Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2008 г. N 09АП-14861/2008

г. Москва

Дело N А40-44076/08-147-392

"01" декабря 2008 г.

N 09АП-14861/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "25" ноября 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "01" декабря 2008 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Нагаева Р.Г.

судей Марковой Т.Т., Солоповой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИ ФНС России N 49 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2008 г.

по делу N А40-44076/08-147-392, принятое судьёй Дейна Н.В.

по иску (заявлению) ООО "СПМ 1"

к МИ ФНС России N 49 по г.Москве

об оспаривании предписания

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Жугинского А.И. по дов. от 01.04.2008,

от заинтересованного лица - Ныркова Е. по дов. от 21.10.2008 N 130.

УСТАНОВИЛ

ООО "СПМ 1" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным предписания МИ ФНС России N 49 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 21.07.2008 N 21 (с учетом уточнения требований заявителя в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением от 18.09.2008 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе заявителю в удовлетворении заявленных требований, указывая на неправильное применение судом норм материального права.

В судебном заседании представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу. Представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена проверка организатора азартных игр ООО "СПМ 1" с 04.12.2007 по 04.02.2008, по результатам которой принят акт проверки от 04.02.2008, а также предписание об устранении нарушений законодательства N 21 от 21.07.2008.

Указанным предписанием обществу предписано подать заявление о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, на все игровые автоматы на которые отсутствуют сертификаты, подтверждающие результаты экспертизы игровых программ с целью установления в них недекларированных возможностей; а также предписано подать заявление о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, в соответствии с п. 3 ст. 366 НК РФ по снятию с учета кассы букмекерской конторы по адресу: Москва, ул. Берзарина, д. 36, стр. 3.

По мнению арбитражного апелляционного суда, указанное предписание инспекции правомерно признано судом первой инстанции недействительным.

Инспекция в апелляционной жалобе приводит довод о том, что сертификаты являются подтверждением результатов экспертизы игровых программ, с целью установления отсутствия в них недекларированных возможностей, в этой связи, налоговые органы при выявлении в ходе проверок организаторов азартных игр фактов отсутствия указанных сертификатов должны выставлять предписания об устранении нарушений действующего законодательства в сфере организации и проведения азартных игр выразившихся в отсутствии сертификатов.

Данный довод инспекции несостоятелен.

Согласно п.4 ст.8 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ используемое в игорном заведении оборудование должно соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, а также иным обязательным требованиям.

Обязательными требованиями к игровым автоматом с денежным выигрышем является проведение испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, которое проводится на основании ПР 50.2.023-2000 "Правила испытания игровых автоматом) от 04.01.2000, которые разработаны на основании Закона РФ N 4871-1 от 27.04.1993 "Об обеспечении единства измерений", с учетом требований ФЗ РФ "О техническом регулировании" N 184-ФЗ от 27.12.2002, по результатам которых выдается сертификат на утверждение типа. Также согласно вышеуказанным документам каждый игровой автомат подвергается контролю за соответствием игрового автомата утвержденному типу (первичный, периодический, внеочередной) по результатам которого выдается Акт о проведении контроля за игровыми автоматами (при этом в актах отражено, что в игровом автомате отсутствуют недекларированные возможности по изменению процента выигрыша; проведение испытаний игровых автоматов на электробезопаность и электромагнитную совместимость, по результатам которых выдается Сертификат соответствия наэлектробезопасность.

Данные документы при проверке заявителем представлены в инспекцию.

Никаких иных обязательных требований к игровым автоматам в плане сертификации и проведения испытаний в законодательстве РФ не имеется и инспекция этого в своих доводах не опровергает.

При этом ФЗ РФ "О техническом регулировании" N 184-ФЗ от 27.12.2002 в п.1 ст. 23 указано, что обязательное подтверждение соответствия проводится только в случаях, установленных соответствующим техническим регламентом, исключительно на соответствие требованиям технического регламента.

В связи с тем, что технический регламент регулирующий проведение экспертизы игровых программ с целью установления в них недекларированных возможностей - отсутствует, то данный вид сертификации является добровольным.

Таким образом, как верно указано в решении суда первой инстанции наличие сертификатов, подтверждающих результаты экспертизы игровых программ с целью установления в них недекларированных возможностей, не является обязательным требованием для игорного оборудования, в силу законодательства о государственном регулировании деятельности по организации проведению азартных игр, а также законодательства о техническом регулировании.

Инспекция указывает, что она обладала полномочиями по контролю за соблюдением организаторами азартных игр требований к техническому состоянию игрового оборудования и соблюдения требований, установленных ст.16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ. При этом инспекция ссылается на инструкцию утвержденную приказом Минфина России от 08.11.2007 N 100Н, Положения "О Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве".

Согласно ст. 3, п.4 ст.7, ст.8 Федерального закона N 134 -ФЗ от 08.08.2001 "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)", мероприятия по контролю должны проводиться должностными лицами органов государственного контроля в рамках компетенции данных государственных органов.

Материалами дела установлено, что предметом проверки являлось технического состояния игрового оборудования и соблюдения требований к организаторам азартных игр.

При этом согласно Постановлению Правительства от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о федеральной налоговой службе" в полномочия ФНС России на момент проверки не входили вопросы проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения требований к организаторам азартных игр, данное право им предоставлено только 11.03.2008, т.е. после окончания проверки.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган превысил свои полномочия и нарушил требования ст. 3, п.4 ст.7, ст.8, ст.11 Федерального закона N 134 -ФЗ от 08.08.2001 "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)".

Ссылка инспекции на инструкцию утвержденную приказом Минфина России от 08.11.2007 N 100Н, нельзя считать обоснованной, т.к. данный документ вступил в силу только после окончания проверки.

Также необоснованны требования инспекции подать заявление о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, в соответствии с пунктом 3 статьи 366 НК РФ, по снятию с учета кассы букмекерской конторы-Общества, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Берзарина, д.36, стр.3.", т.к. служебная зона кассы букмекерской конторы не соответствует требованиям п.5,11,12 ч.2 ст. 16 ФЗ N 244 от 29.12.2006, т.к. пари в настоящее время не заключаются, т.е. букмекерская контора не ведет деятельности, поскольку налоговое законодательство не предусматривает ответственность в виде снятия объектов налогообложения на основании требований контролирующих органов.

При таких обстоятельствах доводы инспекции не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу решения в обжалуемой части, в связи с чем апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве заинтересованного лица (ответчика).

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.09.2008 г. по делу N А40-44076/08-147-392 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с МИ ФНС России N 49 по г.Москве государственную пошлину в доход федерального бюджета 1000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Р.Г. Нагаев

Судьи

Т.Т. Маркова Е.А.Солопова