Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2008 г. N 09АП-12046/2008

г. Москва

08.12.2008 г.

N 09АП-12046/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 01.12.08г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.12.08г.

Дело N А40-4249/08-76-19

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей: Крекотнева С.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2008г.

по делу N А40-4249/08-76-19, принятое судьей Огородниковым М.С.

по иску (заявлению) ОАО "Ростелеком"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

третьи лица: ЗАО "Вэлконт", ООО "Инверт", ИП Никитенко А.Н., ООО "Сфинкс", ООО "Ростехномет"

о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Жуков А.Ю. по дов. N 12-358 от 18.06.2008г.;

от ответчика (заинтересованного лица): Ибрагимов С.Б. по дов. от 06.05.2008г. N 58-07/8403;

от третьих лиц: от ЗАО "Велконт" - не явился, извещен, от ООО "Инверт" - не явился, извещен, от ИП Никитенко А.Н. - не явился, извещен, от ООО "Сфинкс" не явился, извещен, от ООО "Ростехномет" - Шевченко А.В. по дов. от 30.11.2008г. N 14;

УСТАНОВИЛ

ОАО "Ростелеком" обратилось в арбитражный суд с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о признании недействительными решения N 133/16-125 от 24.12.2007 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности ОАО "Ростелеком" в части пунктов 2 и 3 резолютивной части, решения N 57/16-124 от 24.12.2007 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость по результатам проверки обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов".

Решением суда от 28.07.2008г. заявленные ОАО "Ростелеком" требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемые решения Инспекции не соответствуют законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушают права налогоплательщика.

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду нарушения судом норм материального права, в удовлетворении требований ОАО "Ростелеком" отказать, утверждая о законности оспариваемых решений.

ОАО "Ростелеком" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Рассмотрев дело в отсутствие ЗАО "Вэлконт", ООО "Инверт", ИП Никитенко А.Н., ООО "Сфинкс", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей заинтересованного лица, заявителя и третьего лица (ООО "Ростехномет"), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам проведенной камеральной налоговой проверки представленных заявителем налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за ноябрь 2006 года, уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов за ноябрь 2006 года и документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов и налоговой ставки 0 процентов, Инспекцией вынесены решение N 133/16-125 от 24.12.2007 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности ОАО "Ростелеком", решение N 57/16-124 от 24.12.2007 "Об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость по результатам проверки обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов".

Решением N 57/16-124 от 24.12.2007 года (т. 1 л.д. 78-82) налоговый орган отказал ОАО "Ростелеком" в подтверждении обоснованности применения налоговой ставки 0 % по НДС при реализации услуг дипломатическим представительствам иностранных государств в сумме 184 838 руб. и отказал в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 47 370 рублей.

Решением N 133/16-125 от 24.12.2007 года (т. 1 л.д. 83-90) налоговый орган также отказал ОАО "Ростелеком" в привлечении к налоговой ответственности, доначислил налог на добавленную стоимость в размере 296 888 руб. и предложил внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не доказал соответствие оспариваемых ненормативных правовых актов закону, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых решений.

Налоговый орган отказал ОАО "Ростелеком" в обоснованности применения ставки НДС 0% в ноябре 2006 года по услугам связи, оказанным дипломатическим и приравненным к ним представительствам, поскольку на момент определения налогооблагаемой базы по НДС по ставке 0 процентов за ноябрь 2006 года, т.е. на 30.11.2006 года дипломатическими представительствами обществу не оплачены предоставленные им услуги связи, а право на применение нулевой ставки возникает у налогоплательщика только в том налоговом периоде, когда будет собран полный пакет документов.

Налоговый орган указывает, что ряд платежных документов, представленных обществом, датированы декабрем 2006 года и январем 2007 года. Соответственно, на момент формирования налоговой базы (31.11.2006 года) такие документы у общества отсутствовали. Таким образом, отсутствие на 31.11.2006 года оплаты оказанных в ноябре 2006 года услуг свидетельствует об отсутствии у общества полного пакета документов, подтверждающих обоснованность применения налоговой ставки 0% при оказании услуг дипломатическим и приравненным к ним представительствам, который предусмотрен п. 5 Правил применения нулевой ставки по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) для официального использования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами или для личного использования дипломатическим или административно-техническим персоналом этих представительств, включая проживающих вместе с ними членов их семей, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2000 года N 1033 (далее - Правила применения нулевой ставки, Правила). Фактически услуги связи, оказанные дипломатическим представительствам в ноябре 2006 года, оплачены ими в декабре 2006 года и январе 2007 года.

Данные доводы налогового органа отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Налоговым органом не принято во внимание, что нормы п. 5 Правил применения нулевой ставки, в условиях действия с 01.01.2006 года положений ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона N 119-ФЗ от 22.07.2005 года, не могут толковаться как исключающие обоснованность применения ставки 0% при отсутствии платежно-расчетных документов, по следующим основаниям.

В соответствии с п.п. 7 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации налогообложение производится по налоговой ставке 0% при реализации товаров (работ, услуг) для официального пользования иностранными дипломатическими и приравненными к ним представительствами. Порядок применения данного пункта установлен Правилами применения нулевой ставки.

Пунктом 4 Правил применения нулевой ставки установлен перечень документов, необходимых для подтверждения права на выставление налогоплательщиком счетов-фактур с нулевой ставкой НДС, в числе которых нет платежно-расчетных документов об оплате соответствующих товаров (работ, услуг).

Согласно п. 1 ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона N 119-ФЗ от 22.07.2005 года, с 01.01.2006 года все налогоплательщики обязаны исчислять налог на добавленную стоимость с единого момента определения налоговой базы по НДС - наиболее ранней из следующих дат: дня отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг) или дня оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В соответствии со ст. 166 Кодекса, сумма налога исчисляется по итогам каждого месяца как соответствующая налоговой ставке доля налоговой базы.

Таким образом, с 01.01.2006 года исчисление и уплата налога на добавленную стоимость должны производиться в том месяце, когда произошло оказание услуг, а не в том месяце, когда поступила оплата за эти услуги. Кодексом не установлено исключений в отношении предусмотренного ст. 167 Кодекса момента определения налоговой базы в отношении реализации услуг для официального пользования дипломатическим представительствам, в связи с чем данные о такой реализации должны содержаться в налоговой декларации по НДС за тот период, в котором услуги были оказаны вне зависимости от даты фактической оплаты оказанных услуг,

Исходя из отсутствия таких исключений, учитывая, что выставление счетов-фактур без выделения НДС состоялось в июле 2006 года, а поступление платежей никакого значения для выставления счетов-фактур без НДС согласно п. 4 Правил не имеет, сведения о подтверждении реализации услуг дипломатическим представительствам и связанных с такой реализацией налоговых вычетов должны быть отражены именно в налоговой декларации за июль 2006 года.

Правила применения нулевой ставки утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации, которое в силу п. 1 ст. 1, ст. 4, ст. 6 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 23 Федерального конституционного закона "О Правительстве Российской Федерации" от 17.12.1997 года N 2-ФКЗ не должно противоречить нормам Налогового кодекса Российской Федерации, обладающего большей юридической силой и действующего в редакции более позднего, по сравнению с Федеральным законом N 119-ФЗ от 22.07.2005 года, установившего с 01.01.2006 года единый момент определения налоговой базы по НДС - по отгрузке.

Правилами не установлен срок, в течение которого налогоплательщик обязан подтвердить обоснованность применения нулевой ставки. Правилами и Налоговым кодексом Российской Федерации не установлено, что применительно к реализации услуг дипломатическим представительствам возможно применение нулевой ставки не в периоде, когда имела место реализация услуг, а в ином периоде, в частности, когда будут получены платежные документы.

Налоговым кодексом Российской Федерации в отношении услуг, указанных в п.п. 7 п. 1 ст. 164 Кодекса (для дипломатических представительств), не предусмотрено применение норм п. 9 ст. 167 и ст. 165 Кодекса, устанавливающих, что моментом определения налоговой базы является последний день месяца, в котором будет собран полный пакет документов, требования к представлению налогоплательщиками именно пакетов определенных документов для подтверждения обоснованности применения ставки 0%. Напротив, в п. 9 и 12 ст. 165 Кодекса сделаны прямые отсылки к порядку применения ставки 0% при реализации услуг дипломатическим представительствам, утвержденному Правительством Российской Федерации.

Кроме того, в п. 5 Правил указано на необходимость представления платежно-расчетных документов, подтверждающих фактическое перечисление денежных средств дипломатическим и приравненным к ним представительствам (т.е. в пользу дипломатических представительств, а не от них).

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного суда Российской Федерации от 12 июля 2006 года N 266-О, Налоговый кодекс Российской Федерации предписывает, что необходимые элементы налогообложения (налоговых обязательств) должны быть сформулированы так, чтобы каждый точно знал, какие налоги, когда и в каком порядке он обязан платить (п. "б" ст. 3), а все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов налогового законодательства толкуются в пользу налогоплательщика (п. 7 ст. 3).

Таким образом, Правила нельзя толковать как обязывающие налогоплательщиков представлять платежные документы об оплате дипломатическими представительствами оказанных им услуг связи и связывать с этими документами обоснованность применения ставки 0%, а также требовать, чтобы на момент определения налоговой базы налогоплательщик располагал платежными документами.

Как правильно указал суд первой инстанции, в условиях действия с 01.01.2006 года новой редакции ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации, требование о предоставлении платежно-расчетных документов не может влиять на применение ставки 0% при реализации услуг дипломатическим представительствам, поскольку фактически требует предоставления налогоплательщиком дополнительных документов и лишает смысла исчисление налоговой базы по НДС с момента оказания соответствующих услуг.

В связи с этим, требование налогового органа о предоставлении платежно-расчетных документов для подтверждения права налогоплательщика на применение налоговой ставки 0 процентов при реализации услуг дипломатическим представительствам, а также о том, чтобы соответствующие услуги связи были оплачены на момент формирования налогоплательщиком налоговой базы (ноябрь 2006 года) противоречит п. 1 ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации и делает невозможным исчисление НДС в соответствии с правилами, предусмотренными данной статьей.

Согласно пояснениям заявителя, ОАО "Ростелеком" не имеет объективной возможности учитывать платежно-расчетные документы при формировании налоговой базы за соответствующий месяц в условиях действия с 01.01.2006 года новой редакции нормы ст. 163, 167 Налогового кодекса Российской Федерации и Правил оказания услуг местной, внутризоновой междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 года N 310, по следующим обстоятельствам.

В соответствии со ст. 163 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве налогового периода по НДС установлен календарный месяц. Согласно ст. 174 Кодекса налоговую декларацию необходимо представить в налоговый орган не позднее 20-го числа месяца, следующего за налоговым периодом.

Согласно п.п. 110, 111 и 116 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 года N 310 и введенных в действие на территории Российской Федерации с 01.01.2006 года, расчетный период по услугам телефонной связи не должен превышать 1 месяц, срок оплаты услуг телефонной связи не должен быть менее 15 дней с даты выставления счета, при этом оператор связи обязан обеспечить доставку абоненту счета на оплату услуг телефонной связи в течение 5 дней с даты выставления этого счета, а абоненты вправе предъявить оператору связи претензии.

Таким образом, общество в силу указанных норм не имеет объективной возможности учитывать все поступающие платежи за услуги, оказанные в ноябре 2006 года ранее 20-го декабря 2006 года.

Дипломатические представительства оплатили обществу услуги связи на сумму 184 838 руб. в декабре 2006 года, январе 2007 года, что подтверждается платежными поручениями и реестром (т. 1 л.д. 91-95).

Оплата услуг связи, оказанных дипломатическим представительствам, в более поздние периоды (т.е. после завершения налогового периода по представленной налогоплательщиком декларации) не является основанием для лишения налогоплательщика права на пользование ставкой 0 процентов по НДС при реализации услуг таким пользователям.

Налогоплательщик представил все необходимые документы, подтверждающие его право на освобождение от налогообложения по налогу на добавленную стоимость.

Налоговый орган указывает, что ОАО "Ростелеком" не выполнило условия предоставления права на освобождение от налогообложения операций, предусмотренных п.п. 9 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку из представленных обществом договоров с его контрагентами не следует, используют ли указанные контрагенты приобретаемый лом, содержащий драгоценные металлы для производства драгоценных металлов и аффинажа, либо занимаются подготовкой лома для использования его в производстве драгоценных металлов.

Заинтересованное лицо ссылается на то, что налогоплательщиком не предоставлены документы, бесспорно подтверждающие право на предоставление освобождения от налогообложения операций по реализации руды, концентратов и других промышленных продуктов, содержащих драгоценные металлы, предусмотренные п.п. 9 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данные доводы налогового органа отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

В соответствии с п.п. 9 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации, операции по реализации лома и отходов драгоценных металлов (ЛОДМ) для производства драгоценных металлов и аффинажа на территории Российской Федерации освобождены от налогообложения НДС.

Таким образом, условием для получения налогоплательщиком освобождения от налогообложения НДС операций по реализации лома и отходов драгоценных металлов является факт реализации такого лома для производства драгоценных металлов и аффинажа. Иных специальных условий, выполнение которых необходимо для получения указанного в п.п. 9 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации освобождения от налогообложения НДС, Кодекс не предусматривает.

Кроме того, Кодексом не предусмотрен перечень документов, необходимых для подтверждения права налогоплательщика на соответствующую льготу.

В требовании N 58-16-12/01/16027 от 10.09.2007 года (т. 1 л.д. 57-58) налоговый орган указал обществу на необходимость представить первичные документы, подтверждающие источник формирования лома, содержащего драгоценные металлы, договоры на реализацию лома, счета-фактуры и платежно-расчетные документы к ним.

Общество письмом от 01.10.2007 года N 3/34716 (т. 1 л.д. 59-61) представило в налоговый орган все документы, запрошенные налоговым органом, подтверждающие реализацию лома и отходов драгоценных металлов на общую сумму 195 640 рублей.

Так, на основании договора N 21/06/39 от 01.02.2006 года ОАО "Ростелеком" реализовало в адрес ЗАО "Вэлконт" лом драгоценных металлов на общую сумму 36 887, 83 руб. (т. 1 л.д. 128-130). При этом п. 1.1. указанного договора предусмотрено, что ЗАО "Вэлконт" обязуется принять приобретаемые лом и сырье, содержащие драгоценные металлы, для последующей переработки, аффинажа и реализации в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании договора N 47 от 03.11.2004 года общество реализовало ООО "Инверт" лом и отходы, содержащие драгоценные металлы, на общую сумму 111 861, 14 руб. (т. 1 л.д. 143-145). Пунктом 1.2 данного договора предусмотрено, что ООО "Инверт" производит приемку и первичную переработку приобретенного лома с целью передачи аффинированных драгоценных металлов в Госфонд РФ, либо в соответствии с действующим законодательством РФ (ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях").

На основании договора N 39 от 10.11.2006 года общество реализовало ИП Никитенко А.Н. лом и отходы, содержащие драгоценные металлы, на общую сумму 2 910, 73 руб. (т. 2 л.д. 8-9). Пунктом 1.1. договора предусмотрено, что покупатель приобретает соответствующий лом для дальнейшей переработки и аффинажа на специализированных предприятиях с последующей реализацией драгоценных металлов в Госфонд РФ, кредитным учреждениям и другим потребителям.

В соответствии с договором N 3/06 от 29.05.2006 года общество реализовало в адрес ООО "Сфинкс" лом и отходы, содержащие драгоценные металлы, на общую сумму 4 955, 39 руб. (т. 2 л.д. 16-17). Пунктом 1.1 договора предусмотрено, что соответствующий лом, содержащий драгоценные металлы, приобретается для дальнейшей переработки и аффинажа на специализированных предприятиях с последующей реализацией драгоценных металлов в Госфонд РФ, кредитным учреждениям и другим потребителям в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с договором N 21 от 20.10.2004 года ОАО "Ростелеком" реализовало ООО "Ростехномет" лом и отходы, содержащие драгоценные металлы, на сумму 39 024, 42 руб., при этом пункт 1.1. данного договора также предусматривает, что соответствующее сырье (лом и отходы, содержащие драгоценные металлы) приобретается покупателем с целью переработки и сдачи на заводы драгоценных вторичных металлов для последующего аффинажа (т. 2 л.д. 23-24).

Таким образом, общая сумма реализации по указанным договорам составила 195 640 рублей. Из условий представленных договоров следует, что контрагенты ОАО "Ростелеком" (ЗАО "Вэлконт", ООО "Инверт", ООО "Сфинкс", ИП Никитенко А. Н., ООО "Ростехномет") приобретают у общества лом и отходы драгоценных металлов именно с целью последующей переработки на аффинажных заводах. Кроме того, во всех договорах имеются ссылки на свидетельства о постановке на специальный учет.

При этом, налоговый орган вправе был истребовать дополнительную информацию о проверяемых сделках непосредственно у контрагентов ОАО "Ростелеком" в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации. Однако, налоговый орган данным правом не воспользовался. Также налоговый орган не истребовал дополнительных документов и у заявителя.

С учетом изложенного, ОАО "Ростелеком" представило в налоговый орган документы, подтверждающие право на применение рассматриваемой льготы по НДС.

Также ОАО "Ростелеком" представило в материалы дела копии свидетельств о постановке на специальный учет ЗАО "Вэлконт", ООО "Инверт", ООО "Сфинкс", ИП Никитенко А. Н., ООО "Ростехномет", ссылки на реквизиты которых имеются в договорах с этими организациями, представленных налоговому органу в ходе проведения камеральной проверки (т. 3 л.д. 71-75). Данные свидетельства подтверждают, что контрагенты заявителя являются специализированными организациями, осуществляющими деятельность по переработке лома, содержащего отходы драгоценных металлов, и последующую его сдачу на аффинаж, что также свидетельствует о праве общества на получение льготы, предусмотренной п.п.9 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения дела суд первой инстанции для исследования вопроса о том, используют ли указанные контрагенты ОАО "Ростелеком", приобретающие ЛОДМ, для производства драгоценных металлов и аффинажа, либо занимаются подготовкой лома для использования его в производстве драгоценных металлов, направил соответствующие запросы контрагентам заявителя.

В ответ на судебный запрос ЗАО "Вэлконт", ООО "Инверт" и ИП Никитенко А.Н. представили свои пояснения.

Согласно письму ЗАО "Вэлконт" от 20.03.2008 г. исх. N 043 (т. 5, л.д. 32), указанная организация занимается сбором и заготовкой ЛОДМ для дальнейшей переработки (кроме аффинажа) и последующей продажи полученных драгоценных металлов. Деятельность по переработке ведется на основании договоров со специализированными перерабатывающими предприятиями, а получаемые в результате такой переработки драгоценные металлы реализуются в банк.

Согласно документам, представленным ЗАО "Вэлконт" в материалы дела, аффинированные драгметаллы реализовывались в ОАО "Уральский банк реконструкции и развития" (договоры купли-продажи аффинированных драгметаллов от 30.04.2004 г. N 04-5-В-с (т.5, л.д. 48-53) и от 01.11.2006 г. N 06-1-В-з (т.5, л.д. 54-58).

Из пунктов 2.3 данных договоров следует, что отгрузка металла должна была производиться в стандартных или мерных слитках с аффинажных заводов - ОАО "Уралэлектромедь", ЗАО "Кыштымский медеэлектролитный завод" или ОАО "Екатеринбургский завод по обработке цветных металлов".

ЗАО "Вэлконт" в материалы дела представлены паспорт-расчет N 309000 от 25.10.2006 г., подтверждающий передачу ЛОДМ для переработки и аффинажа ОАО "Уралэлектромедь", а также акт приема ценностей от 23.11.2006 г. N 436, подписанный с ОАО "Уральский банк реконструкции и развития", на передачу нескольких стандартных слитков серебра, и уведомление ЗАО "Кыштымский медеэлектролитный завод" в адрес данного банка от 23.11.2006 г. N 5435 /01-21-10 об отгрузке стандартных слитков серебра в адрес банка.

Кроме того, по запросу заявителя ЗАО "Вэлконт" представило дополнительные пояснения (исх. N 054 от 08.05.2008 г.) по вопросу переработки драгоценных металлов, к которым приложило дополнительные документы, подтверждающие направление приобретенного у заявителя ЛОДМ на аффинаж, а именно: паспорт-расчет N 6 от 16.01.2007г. и N 742Ag от 01.10.2007 г. за переработку драгосодержащего сырья в драгметаллы с ЗАО "Кьштымский медеэлектролитный завод", паспорт-расчет N 300472 от 14.05.2007 г. с ОАО "Уралэлектромедь", а также акты приема ценностей от 12.05.2006 г. N144 и от 22.05.2007 г. N 163 с ОАО "Уральский банк реконструкции и развития" на передачу стандартных и мерных слитков золота и уведомления ЗАО "Кыштымский медеэлектролитный завод" об отгрузке драгметаллов в адрес указанного банка от 12.05.2006г. N 2165/0121-10 и ОАО "Уралэлектромедь" от 22.05.2007 года.

Подтверждением того, что драгметаллы, приобретенные ЗАО "Вэлконт" у ОАО "Ростелеком" в виде ЛОДМ и затем реализованные в банк, являются результатом соответствующей переработки и аффинажа, является то обстоятельство, что в соответствии с пунктами 1 и 2.2 "Положения о совершении кредитными организациями операций с драгоценными металлами на территории Российской Федерации и порядке проведения банковских операций с драгоценными металлами", утвержденным приказом Центрального Банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) от 01.11.1996 г. N 50, банки вправе приобретать драгметаллы только в виде монет и слитков.

Указание в письме ЗАО "Вэлконт" на то, что указанная организация занимается сбором и заготовкой ЛОДМ для дальнейшей переработки (кроме аффинажа), свидетельствует о том, что она не вправе самостоятельно осуществлять операции по аффинажу, поскольку в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.1998 N 972 утвержден Перечень организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов, в котором ЗАО "Вэлконт" отсутствует.

В связи с этим, в случае возникновения необходимости в производстве аффинажа ЛОДМ ЗАО "Вэлконт" обращается к соответствующему специализированному аффинажному заводу, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела договоры подряда N 2722-097д-2006 от 16.12.2005 г. с ОАО "Уралэлектромедь" (т.5, л.д. 33-40) и N253А от 10.02.2006 г. с ЗАО "Кыштымский медеэлектролитный завод" (т.5, л. д. 41-47).

ИП Никитенко А.Н. представил в материалы дела письмо от 28.03.2008 г. (т.5, л.д. 88), в котором сообщил, что он осуществляет подготовку ЛОДМ и затем продает его для переработки на аффинажные заводы. ИП Никитенко А.Н. представлены в материалы дела свидетельство о постановке на специальный учет (т.5, л.д. 89), договор поставки ЛОДМ с ОАО "Красцветмет" (включенного в перечень аффинажных заводов Постановлением Правительства N 972) от 25.01.2008 г. N 178/08 и транспортный документ, подтверждающий отгрузку лома в адрес данного аффинажного завода. При этом согласно п. 1.1. указанного договора ИП Никитенко А.Н. передает ЛОДМ ОАО "Красцветмет" в собственность для переработки и аффинирования.

ООО "Инверт" представило письмо от 19.03.2008 г. исх. N 17 (т. 5, л.д. 86), в котором сообщило, что приобретаемый им ЛОДМ проходит первичную обработку и передается для производства драгметаллов и аффинажа в ЗАО "НПЦ "Промдрагмет". Указанная организация также имеет свидетельство о постановке на специальный учет, которое подтверждает, что она является специализированной организацией, осуществляющей деятельность по переработке лома, содержащего отходы драгоценных металлов, и последующую его сдачу на аффинаж.

Аналогичного содержания письмо от 27.11.2008г. N 37 представлено ООО "Инверт" в суд апелляционной инстанции.

ООО "Ростехномет" в ответ на письмо ОАО "Ростелеком" от 05.05.2008 г. N 15 сообщило письмом от 05.05.2008 г. N б/н (т. 6 л.д. 14), что полученное от заявителя сырье (ЛОДМ) направлялось на переработку на аффинажные заводы - ЗАО "Щелковский завод ВДМ" и ЗАО "Кыштымский медеэлектролитный завод", а также в некоторых случаях направлялось на переработку на предприятия, имеющие соответствующее регистрационное удостоверение (ЗАО "Драгма", ЗАО "НПЦ "Промдрагмет", ООО "Драгцветмет", ООО "Горизонт-Арсенал", ООО "Авалон", ИП Шевченко О.Е., ЗАО "Седмица"), которые производили аффинаж на указанных заводах.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Ростехномет" пояснил: сырье содержало малую долю драгоценных металлов, в связи с чем оно было реализовано другим заготовителям; реальность хозяйственных отношений с заявителем подтверждаю (протокол судебного заседания от 01.12.2008г.).

ООО "Сфинкс" также представило письма (вх. N ТУ-2/01/1457 и N ТУ-2/01/1458 от 03.04.2008 г. - т. 6 л.д. 15-16) с приложением паспортов-расчетов с ОАО "Уралэлектромедь" и акта приемки сырья, содержащего драгоценные металлы от 11.07.2006 г. с ЗАО "Кыштымский медеэлектролитный завод". Указанные документы подтверждают, что ЛОДМ, приобретенный у заявителя, был направлен на аффинаж на указанные аффинажные заводы.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ЛОДМ, который был приобретен у ОАО "Ростелеком" покупателями, либо сразу передавался на специализированные аффинажные заводы, либо обрабатывался самими покупателями и затем передавался на аффинаж специализированным аффинажным заводам, и целью указанных операций являлось производство драгоценных металлов и аффинаж.

С учетом изложенного, Арбитражным судом города Москвы правомерно удовлетворены требования общества.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика.

Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с инспекции подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2008 г. по делу N А40-4249/08-76-19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

С.Н. Крекотнев П.А. Порывкин