Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2008 г. N 09АП-15871/2008

г. Москва

Дело N А40-47400/08-142-160

18.12.2008 г.

N 09АП-15871/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 15.12.2008г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.12.2008г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей Крекотнева С.Н., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 5 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2008г.

по делу N А40-47400/08-142-160, принятое судьёй Дербеневым А.А.

по иску (заявлению) ЗАО "СТ Балчуг"

к ИФНС России N 5 по г.Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) Тихонов А.В. по дов. от 16.06.2006г.; Федотова Н.М. по дов. от 17.06.2006г.;

от ответчика (заинтересованного лица) Полетаев С.А. по дов. от 26.12.2007г. N 88; Сеитов Р.М. по дов. от 26.12.2007г. N 101;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "СТ Балчуг" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 5 по г.Москве от 27.05.2008 г. N13/83 "О привлечении к ответственности ЗАО "СТ Балчуг" за совершение налогового правонарушения" в части: пункта 1 резолютивной части о привлечении Общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 591 163 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость и в размере 922 366 руб. за неуплату налога на прибыль организаций; пункта 2 резолютивной части о начислении Обществу пени в общем размере 253 987 руб. (196 387 руб. за нарушение срока уплаты налога на прибыль и 57 600 руб. за нарушение срока уплаты НДС); пункта 3 резолютивной части в части доначисления Обществу НДС в размере 2 955 813 руб., налога на прибыль в размере 3 559 787 руб., а также в части уменьшения Обществу предъявленного НДС к возмещению из бюджета в сумме 41 528 437 рублей.

Решением суда от 17.10.2008г. требование ЗАО "СТ Балчуг" удовлетворено. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушает права налогоплательщика.

ИФНС России N 5 по городу Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности, в удовлетворении требования ЗАО "СТ Балчуг" отказать, утверждая о законности решения от 27.05.2008 г. N13/83.

ЗАО "СТ Балчуг" представило объяснения по делу, в которых возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам проведенной выездной налоговой проверки заявителя по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 1.01.2005 г. по 31.12.2005 г. инспекцией составлен акт проверки от 31.03.2008 г. N 13/30 (т. 2 л.д. 1 - 21), и с учетом возражений налогоплательщика (т. 2 л.д. 22 - 32), вынесено решение от 27.05.2008 г. N13/83 "О привлечении к ответственности ЗАО "СТ Балчуг" за совершение налогового правонарушения" (т. 2 л.д. 33-69).

Указанным решением (в оспариваемой части) общество привлечено к ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 591 163 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость и в размере 922 366 руб. за неуплату налога на прибыль организаций, Обществу начислены пени в общем размере 253 987 руб. (196 387 руб. за нарушение срока уплаты налога на прибыль и 57 600 руб. за нарушение срока уплаты НДС), Обществу доначислены НДС в размере 2 955 813 руб., налог на прибыль в размере 3 559 787 руб., а также уменьшен предъявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 41 528 437 рублей.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не доказал соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения в оспариваемой части.

По эпизоду доначисления налога на прибыль в размере 2 090 909 руб. и налога на добавленную стоимость в размере 636 952 руб., начисления соответствующих пени и штрафа (пункты 1.1, 1.4.1 описательно-мотивировочной части решения).

Инспекция указывает, что Общество в нарушение п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно завысило расходы от реализации на стоимость экономически неоправданных расходов по договорам, заключенным на поиск потенциальных арендаторов имущества, в сумме 8 712 123 рублей.

Также Инспекция считает, что Общество в нарушение п. 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации предъявило к вычету НДС в сумме 636 952 руб., уплаченный представительству компании "Стайлз энд Рябокобылко Лтд." в стоимости услуг по поиску арендаторов (покупателей) имущества Общества.

Данные доводы инспекции отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.06.2007 г. N 320-О-П, положения пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают общие характеристики определения в целях налогообложения налогом на прибыль расходов налогоплательщика, которые, как уменьшающие полученные им доходы, учитываются при расчете налоговой базы данного налога. Законодатель оправданно отказался от закрытого перечня конкретных затрат налогоплательщика, которые могут быть учтены при расчете налоговой базы, имея в виду многообразие содержания и форм экономической деятельности и видов возможных расходов, что при детальном и исчерпывающем их нормативном закреплении приводило бы к ограничению прав налогоплательщика, и предоставил налогоплательщикам возможность самостоятельно определять в каждом конкретном случае, исходя из фактических обстоятельств и особенностей их финансово-хозяйственной деятельности, относятся те или иные не поименованные в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации затраты к расходам в целях налогообложения либо нет.

Общие критерии отнесения тех или иных затрат к расходам, указанные в статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации и других статьях главы 25 Кодекса должны применяться в системе действующего правового регулирования с учетом целей и общих принципов налогообложения, а также позиций Конституционного Суда Российской Федерации.

Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности.

Глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Этот же критерий прямо обозначен в абзаце четвертом пункта 1 статьи 252 Кодекса как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из этого же исходит и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указавший в постановлении от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", что обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 г. N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Следовательно, нормы, содержащиеся в абзацах втором и третьем пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, не допускают их произвольного применения, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (определение от 12.07.2006 г. N 267-О).

Операции реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации являются объектом налогообложения НДС (п.п. 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 171 Кодекса, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: - товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами по НДС; - товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи, а также суммы налога, исчисленные и уплаченные налогоплательщиком с сумм авансовых платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 176 Кодекса, в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 2 пункта 1 статьи 146 Кодекса, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями статьи 176 Кодекса.

Таким образом, для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам налогоплательщику необходимо выполнить следующие условия: предъявление налога налогоплательщику (наличие счета - фактуры); фактическая уплата налога; приобретение товара для использования в операциях, признаваемых объектом налогообложения; принятие товара к учету.

Из материалов дела следует, что Общество является собственником бизнес-центра "Балчуг Плаза" (далее "Здание"), что подтверждается соответствующим свидетельством.

Как пояснил заявитель, целью строительства Здания является получение Обществом прибыли от сдачи в аренду помещений в указанном Здании. Для заключения договоров аренды необходимы брокеры, которые рекламируют сдаваемое в аренду помещение, показывают его потенциальным арендаторам, устраивают презентации. У Общества в штате отсутствовали сотрудники, обладающие знаниями в области проведения маркетинга с целью сдачи в аренду (продажи) помещений. В связи с этим, Общество вынуждено было заключить договор с международными брокерами. Таким образом, маркетинговые услуги с целью сдачи в аренду (продажи) помещений Здания связаны с производственной деятельностью Общества. Кроме того, заявитель указал на то, что пользование услугами брокеров является обычным условием в указанной хозяйственной деятельности как в России, так и за рубежом.

В соответствии с договором N БП-070904 от 09.07.04г. представительство компании "Стайлз энд Рябокобылко Лтд.", выступающее по договору агентом, принимает на себя обязательство по проведению маркетинга с целью сдачи в аренду (продажи) помещений бизнес-центра "Балчуг Плаза". Согласно п. 2.1 указанного договора, представительство компании "Стайлз энд Рябокобылко Лтд." обязано, в том числе, организовывать показы бизнес-центра, проводить переговоры с потенциальными арендаторами, разработать проект коммерческого предложения по сдаче в аренду бизнес-центра. Оказание представительством компании "Стайлз энд Рябокобылко Лтд." услуг по договору N БП-070904 от 09.07.04 г. подтверждается актом сдачи-приемки услуг и отчетом. Документами, подтверждающими осуществление Обществом расходов по договору, являются платежные поручения об оплате услуг представительству компании "Стайлз энд Рябокобылко Лтд.".

В соответствии с договором N 030/05G/2003 от 28.11.03г. ООО "Джонс Ленг ЛаСаль" приняло на себя обязательство по предоставлению Обществу маркетинговых услуг и услуг по сдаче в аренду помещений бизнес-центра "Балчуг Плаза". Согласно п. 2.2 указанного договора ООО "Джонс Ленг ЛаСаль" обязано, в том числе, приложить усилия по продвижению Здания на рынке недвижимости, по проведению переговоров относительно сдачи помещений в аренду, организация маркетинга помещений, проведение презентаций и осмотров помещений, разработка коммерческого предложения по сдаче в аренду помещений. Оказание ООО "Джонс Ленг ЛаСаль" услуг по договору N 030/05G/2003 от 28.11.03г. подтверждается актом сдачи-приемки услуг и отчетом. Документами, подтверждающими осуществление Обществом расходов по договору, являются платежные поручения об оплате услуг ООО "Джонс Ленг ЛаСаль".

Таким образом, представительство компании "Стайлз энд Рябокобылко Лтд." и ООО "Джонс Ленг ЛаСаль" выполняли свои обязательства по договорам, что подтверждается актами и отчетом, а Общество понесло экономически обоснованные и документально подтвержденные расходы, что подтверждается платежными поручениями. В указанных договорах оплата вознаграждения не поставлена в зависимость от результата услуг - заключение договоров аренды, следовательно, Общество обязано было оплатить оказанные по договорам услуги.

С учетом изложенного, не принимаются судом апелляционной инстанции доводы инспекции о неоправданности расходов в связи с отсутствием результатов несения указанных расходов, а именно заключения договоров аренды, поскольку условиями договоров предусмотрены и иные услуги, связанные с поиском арендаторов.

Как пояснил заявитель, причиной расторжения договоров N БП-070904 от 09.07.04г. и N 030/05G/2003 от 28.11.03г. явилось отсутствие необходимости в дальнейшем поиске Обществом арендаторов, поскольку ОАО "НГК "Славнефть" и ОАО "Сибнефть" изъявили желание арендовать у Общества практически все помещения Здания.

13 апреля 2005 года Обществом заключены договоры аренды с ОАО "НГК "Славнефть" и ОАО "Сибнефть". Выручка от сдачи помещений в аренду указанным организациям в 2005 году составила 394 683 466 руб., включая НДС, что подтверждается платежными поручениями.

Согласно пояснениям налогоплательщика, без услуг, оказанных представительством компании "Стайлз энд Рябокобылко Лтд." и ООО "Джонс Ленг ЛаСаль", Общество не заключило самостоятельно договоры аренды помещений в Здании с ОАО "НГК "Славнефть" и ОАО "Сибнефть", поскольку одной из услуг агентов было продвижение Здания на рынке недвижимости в целях сдачи в аренду. Следовательно, если представительство компании "Стайлз энд Рябокобылко Лтд." и ООО "Джонс Ленг ЛаСаль" не оказали услуги, то ОАО "НГК "Славнефть" и ОАО "Сибнефть" не узнали о наличии свободных помещений в Здании, которые предлагаются для аренды. Расторжение рассматриваемых договоров вызвано изменившимися обстоятельствами, а именно, появлением более выгодного предложения. Таким образом, Общество, не расторгнув прежние договоры, могло упустить выгоду, несопоставимую с размером выплаченного агентам вознаграждения. Следовательно, действия Общества экономически оправданы.

Расторгнув договоры с представительством компании "Стайлз энд Рябокобылко Лтд." и ООО "Джонс Ленг ЛаСаль" Общество фактически сэкономило на уплате вознаграждения указанным компаниям, поскольку размер вознаграждения по договорам составляет 7,5% от средней годовой арендной платы. Средняя ставка арендной платы по договору с ОАО "Сибнефть" - 7 230 320, 96 долларов США в год, по договору с ОАО "НГК "Славнефть" - 2 811 672, 9 долларов США в год, таким образом, размер вознаграждения, подлежащего уплате Обществом агентам, составил 753 149, 53 долларов США (10 041 993, 86 долларов США х 7,5%), а Общество уплатило 8 712 123 рублей.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате. Вместе с тем, обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что выплата вознаграждения организациям, осуществлявшим поиск арендаторов (покупателей) имущества, являются экономически оправданными, в связи с чем Общество правомерно на основании ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшило прибыль на сумму 8 712 123 рублей.

Услуги по поиску арендаторов Обществом учтены в бухгалтерском учете, что подтверждается регистрами бухгалтерского учета, имеется счет-фактура, выставленный продавцом услуги и оформленный в установленном порядке. Стоимость услуг представительства компании "Стайлз энд Рябокобылко Лтд.", включая НДС, оплачена 17.12.04г., что подтверждается платежным поручением N 610 от 17.12.04г.

Кроме того, приобретенные Обществом у представительства компании "Стайлз энд Рябокобылко Лтд." услуги относятся к операциям, признаваемых объектами налогообложения НДС.

Таким образом, вычет налога на добавленную стоимость в сумме 636 952 руб. применен Обществом правомерно, в соответствии со статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

По эпизоду доначисления налога на прибыль в размере 1 439 862 руб. и НДС в размере 35 548 494 руб., начисления соответствующих пени и штрафа (пункты 1.1.2, 1.4.2 описательно-мотивировочной части решения).

Инспекция считает, что Общество в нарушение п. 1 ст. 256, статей 257, 258, 252 Налогового кодекса Российской Федерации завысило расходы на сумму неправомерно начисленной амортизации на часть здания площадью 6 899 кв.м., неиспользуемой для извлечения дохода. Сумма начисленной амортизации составила 5 999 428 рублей.

Кроме того, Инспекция считает, что Общество в нарушение п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 172 Кодекса неправомерно предъявило к вычету НДС в сумме 35 548 494 руб., приходящейся на площадь здания, в 2005 году несданной в аренду.

Данные доводы инспекции отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации сумма амортизации для целей налогообложения определяется налогоплательщиками ежемесячно в порядке, установленном статьей 259 Кодекса. Амортизация начисляется отдельно по каждому объекту амортизируемого имущества.

Согласно пункту 1 статьи 257 Кодекса, основные средства являются амортизируемым имуществом.

В рассматриваемом случае объектом амортизируемого имущества и основным средством является Здание, которое принадлежит на праве собственности Обществу.

Согласно ОКОФ здания (кроме жилых) - это архитектурно - строительные объекты, которые имеют в качестве основных конструктивных частей стены и крышу. Соответственно, все помещения, расположенные внутри здания являются его неотъемлемой (составной) частью. Такие помещения не образуют отдельного объекта основных средств, поэтому к части единого объекта основных средств не может применяться порядок амортизации, отличный от порядка, применяемого к самому объекту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 258 Кодекса, срок полезного использования амортизируемого имущества определяется налогоплательщиком самостоятельно на дату ввода в эксплуатацию данного объекта амортизируемого имущества в соответствии с положениями статьи 258 Кодекса и с учетом классификации основных средств, утверждаемой Правительством Российской Федерации.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 01.01.2002г. N 1 "О квалификации основных средств, включаемых в амортизационные группы" здание является единым объектом основных средств, отнесенным к 10-ой амортизационной группе сроком полезного использования свыше 30 лет.

Таким образом, Здание Общества подлежит учету единым объектом амортизируемого имущества, поэтому в налоговом учете амортизация начисляется в целом по объекту амортизируемого имущества - зданию без выделения отдельных площадей, которые временно не используются в деятельности по причине поиска арендаторов.

Кроме того, Инспекция не правильно определила площадь помещений Здания, которые Общество не использует в целях извлечения дохода.

В составе несданной в аренду площади (6 899 кв.м. согласно данным Инспекции) Инспекцией учтена площадь подземного гаража, находящегося в Здании. Согласно выписке из Технического паспорта на здание (строение), выданной территориальным БТИ по состоянию на 20.06.05г., площадь подземного гаража составляет 9 432 кв.м.

В соответствии с договором от 13.04.05г. N 2/7Б, заключенным между Обществом (Арендодатель) и ОАО "НГК "Славнефть" (Арендатор), и договором от 13.04.05г. N 2600, заключенным между Обществом (Арендодатель) и ОАО "Сибнефть" (Арендатор), Общество использовало помещения гаража путем предоставления указанным арендаторам разрешения на парковку и взимало за эту услугу плату. Всего в 2005 году Обществом получена выручка от предоставления разрешения на парковку в гараже в сумме 726 097 долларов США, в том числе НДС 110 763 долларов США.

Таким образом, Общество не сдавало в аренду площадь подземного гаража, а использует данные помещения для оказания услуг по предоставлению арендаторам разрешения на парковки в гараже. В связи с этим, Инспекция неправильно определила площадь помещений Здания, не используемых Обществом для извлечения дохода.

Кроме того, в составе несданной в аренду площади (6 899 кв.м. согласно данным Инспекции) Инспекцией учтена площадь помещений Здания, которые не могут быть сданы в аренду одному арендатору, поскольку используются несколькими арендаторами и посетителями арендаторов (места общего пользования). Согласно п. 5.1 указанных договоров, арендаторы вправе использовать места общего пользования 24 часа в сутки.

К местам общего пользования Здания относятся входные фойе, лифты, лестницы и другие площади Здания, которые могут быть разумно предназначены для общего использования более чем одним арендатором и посетителями Здания.

Однако при определении размера арендной платы Общество учитывало амортизационные отчисления со всей площади Здания, включая места общего пользования. Данное обстоятельство подтверждается прибыльностью деятельности Общества.

Здание простроено Обществом для сдачи в аренду, поэтому в бухгалтерском учете его стоимость отражена на счете 03 "Доходные вложения в материальные ценности".

По состоянию на 01.01.07г. не сданы в аренду площади, предназначенные для предприятий общественного питания (по данным БТИ - 1 100, 1 кв.м.). Часть этой площади в размере 682, 6 кв.м. сдана в аренду ООО "Содексо Евро Азия" по договору от 01.02.07г. N 13/7Б, согласно которому базовая арендная плата составляет 264 723 долларов США в год, кроме того, дополнительная арендная плата составляет 23% от суммы торгового оборота, превышающего 2 700 тыс. руб. в месяц. Остальная часть площадей (417 кв.м.) представляет собой коридор, загрузочную, холл (подтверждается выпиской БТИ), которые являются местами общего пользования и могут использоваться прочими арендаторами, следовательно, не подлежат сдаче в аренду.

Таким образом, расходы Общества в виде амортизации всего здания являются обоснованными и экономически оправданными, поэтому Общество правомерно на основании статей 252, 256-259 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшило прибыль на сумму амортизации в размере 5 999 428 рублей.

В соответствии с пунктом 6 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств.

Согласно пункту 5 статьи 172 Кодекса, вычеты указанных сумм НДС производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 Кодекса.

Пунктом 2 статьи 259 Кодекса установлено, что начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Здание учитывается единым объектом амортизируемого имущества, в связи с чем амортизация начисляется в целом по объекту амортизируемого имущества - зданию без выделения отдельных площадей.

Здание оприходовано и введено в эксплуатацию в марте 2005 года, что подтверждается Распоряжением Префекта ЦАО г. Москвы от 10.03.05г. N 1003-р, Актом о приеме-передаче здания (сооружения) по форме N ОС-1а.

Поскольку в июле 2005 года Общество получило выручку от сдачи в аренду площадей Здания, что подтверждается соответствующим платежным поручением, то НДС со стоимости Здания предъявлен к вычету в этот период (до июля 2007 года у Общества отсутствовал доход, облагаемый НДС).

Кроме того, при расчете доли НДС, приходящейся на несданные в аренду площади, инспекция применила всю сумму НДС, выставленную подрядчиком "Кодест Интернешнл С.р.л.", включая, НДС, приходящийся на работы по внешнему благоустройству, что подтверждается договором подряда. Внешнее благоустройство не имеет площади, подлежащей суммированию при расчете всех площадей здания. Следовательно, расчет суммы НДС, произведенный налоговым органом, неверен.

Таким образом, вычет по НДС применяется ко всему объекту основных средств (Здание), а не его части, поэтому на основании пункта 6 статьи 171 и пункта 5 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации Общество правомерно применило вычет в сумме 35 548 494 рублей.

По эпизоду доначисления налога на прибыль в размере 29 015 руб. и НДС в размере 5 342 991 руб., начисления соответствующих пени и штрафа (пункты 1.1.3, 1.4.3 описательно-мотивировочной части решения).

Инспекция считает, что Общество в нарушение п. 1 ст. 256 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерно включило в расходы, учитываемые при налогообложении прибыли, амортизацию капитальных вложений в форме неотделимых улучшений арендованного имущества. В результате расходы Общества в 2005 году завышены на 120 896 рублей.

Также Инспекция считает, что Общество в июле 2005 года неправомерно отразило в составе налоговых вычетов НДС в сумме 5 342 991 руб., приходящейся на стоимость затрат по реконструкции арендованного здания, поскольку неотделимые улучшения не подлежат учету у арендатора.

Данные доводы инспекции отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Налоговый орган в оспариваемом решении указывает, что арендатор может учесть произведенные неотделимые улучшения в составе основных средств только в случае приобретения объекта (части) в собственность по договору и при регистрации прав собственности, только после этого капитальные вложения в арендованное имущество могут быть поставлены на учет в состав основных средств.

Согласно п. 5 ПБУ 6/01 "Учет основных средств" (далее - ПБУ 6/01) капитальные вложения в арендованные объекты учитываются в составе основных средств. Указанное ПБУ 6/01 для таких капитальных вложений не предъявляет никаких иных требований, кроме тех, что указаны в п. 4 ПБУ 6/01, а именно:

а) использование в производстве продукции при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд организации;

б) использование в течение длительного времени, т.е. срока полезного использования, продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

в) организацией не предполагается последующая перепродажа данных активов;

г) способность приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

Согласно охранно-арендному договору от 01.11.95г. N 152-з, заключенному с Управлением государственного контроля охраны и использования памятников истории и культуры г. Москвы (УГК ОИП г. Москвы), здание передано Обществу в аренду до 01.11.2020 г. Соответственно, Общество будет использовать капитальные вложения в это здание в течение срока, превышающего 12 месяцев. Здание, в котором проведена реконструкция, сдано в субаренду ООО "Артишок" по краткосрочному договору субаренды от 01.09.05 N 3/5Б и по долгосрочному договору субаренды от 23.08.06г. N 3/5Б-1. На 01.01.08г. выручка от сдачи в субаренду здания составила 42 284 968 руб., включая НДС. Общество не предполагает (не имеет возможности) перепродажу результата капитальных вложений.

Таким образом, ПБУ 6/01 не устанавливает регистрацию права собственности как обязательное условие признания актива в составе основных средств. При этом, капитальные вложения в арендованное имущество отвечают требованиям, предусмотренным п.4 ПБУ 6/01, следовательно, в бухгалтерском учете такие расходы правомерно учтены Обществом в составе основных средств.

Поскольку затраты по созданию неотделимых улучшений понесены арендатором за счет собственных средств, то он вправе был в соответствии п. 1 ст. 256 Налогового кодекса Российской Федерации включить в расходы, учитываемые при налогообложении прибыли, амортизацию капитальных вложений в форме неотделимых улучшений арендованного имущества.

Как пояснил налогоплательщик, целью проведенных улучшений здания явилось приведение имущества в состояние, пригодное для использования его в коммерческих целях Общества, т.е. для извлечения дополнительных выгод от произведенных улучшений. После завершения реконструкции у объекта изменились целевое назначение помещения (вид использования задания изменен с "конторских помещений" на "торговые помещения, под ресторан, под кафе"). После завершения работ на объекте арендованное Обществом помещение сдано в субаренду, которая приносит Обществу доход.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что указанные затраты связаны с извлечением дохода.

В результате проведенных работ в арендованном Обществом помещении изменились качественные характеристики объекта, что является признаком реконструкции. Затраты на реконструкцию имущества относятся к расходам капитального, а не текущего характера (т.е. будут приносить доход в периоде использования имущества, а не в текущем периоде). В связи с этим, данные затраты могут быть учтены в качестве актива.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 19.02.08г. N 11174/07, затраты, произведенные в неотделимые улучшения капитального характера арендованного имущества, подлежат возмещению за счет амортизационных отчислений исходя из срока их полезного использования.

Таким образом, расходы Общества в виде амортизации неотделимых улучшений являются обоснованными и экономически оправданными, поэтому Общество правомерно на основании статей 252, 256-259 Налогового кодекса Российской Федерации учло в составе расходов амортизацию в сумме 120 896 рублей.

Инспекция не оспаривает наличие у Общества счетов-фактур, оформленных в соответствии с законодательством, а также факт оплаты работ (услуг) подрядной и прочих организаций, выполненных в арендованном здании.

В результате произведенных улучшений арендованного здания Общество получило возможность сдать площади здания в субаренду и получает арендную плату, облагаемую НДС. Следовательно, Обществом соблюдены все требования, предъявляемые статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации к вычету НДС при завершении капитального строительства.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 19.02.08г. N 11174/07, налогоплательщик вправе применить вычет НДС, если объект состоит на учете в качестве основного средства, подлежит амортизации, находится во владении Общества на праве аренды.

Кроме того, при расчете доли НДС, приходящейся на несданные в аренду помещения, инспекция применила всю сумму НДС, выставленную подрядчиком "Кодест Интернешнл С.р.л.", включая НДС, приходящийся на работы по внешнему благоустройству. Внешнее благоустройство не имеет площади, подлежащей суммированию при расчете всех площадей здания. Следовательно, расчет суммы НДС, произведенный инспекцией, является неправильным.

Таким образом, Обществом соблюдены все требования, необходимые для получения вычета налога на добавленную стоимость в сумме 5 342 991 рублей.

По эпизоду доначисления НДС в размере 2 400 671 руб., начисления соответствующих пени и штрафа (пункт 1.4.4 описательно-мотивировочной части решения).

Инспекция считает, что Общество в нарушение п.п. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации в результате передачи имущества ОАО "Мосэнерго" в марте 2005 года не начислило к уплате НДС в сумме 2 400 671 рублей.

Указанный вывод инспекции отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно п.п. 2 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, не признается объектом налогообложения передача на безвозмездной основе жилых домов, детских садов, клубов, санаториев и других объектов социально-культурного и жилищно-коммунального назначения, а также дорог, электрических сетей, подстанций, газовых сетей, водозаборных сооружений и других подобных объектов органам государственной власти и органам местного самоуправления (или по решению указанных органов, специализированным организациям, осуществляющим использование или эксплуатацию указанных объектов по их назначению).

В соответствии с п. 3 соглашения N 144 от 24.01.05г. между Обществом (Заказчик) и ОАО "Мосэнерго" (Собственник) Общество обязано компенсировать потери ОАО "Мосэнерго", связанные с ликвидацией имущества Собственника, путем передачи в собственность ОАО "Мосэнерго" следующего имущества: РТП Балчуг врезка (2 шт.), РТП "Балчуг-ГЭС" (2 шт.), электрооборудование РТП (РУ-10 кв.) на общую сумму 13 337 060, 05 руб., в том числе НДС 2 400 671 рублей.

Документами, подтверждающими безвозмездную передачу Обществом имущества ОАО "Мосэнерго", является Акт о приеме-передаче групп объектов основных средств (кроме зданий, сооружений) по форме N ОС-1б от 03.03.05г. и Акт о приеме-передаче здания (сооружения) по форме N ОС-1 от 03.03.2005г., подписанные комиссией и утвержденные Мосэнерго; авизо; акт взаимного исполнения обязательств от 21.03.05 года.

Согласно п. 3 Постановления Правительства Москвы от 22.08.2000г. N 660 ОАО "Мосэнерго" является специализированной организацией, осуществляющей эксплуатацию переданного Обществом имущества.

Таким образом, передача на безвозмездной основе Обществом электрических сетей, подстанций ОАО "Мосэнерго" - специализированной организации, осуществляющей использование или эксплуатацию указанных объектов по их назначению, согласно п.п. 2 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации не является объектом налогообложения НДС.

Довод инспекции о том, что соглашение о порядке компенсации потерь N 144 от 24.01.2005г. является возмездным договором, поскольку одна из сторон - Заказчик (Общество), получил имущественное право, а вторая - Собственник (ОАО "Мосэнерго"), имущество в порядке компенсации потерь, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно п. 1 соглашения N 144 от 24.01.05г., данное соглашение регламентирует порядок компенсации потерь Собственника, возникающих в связи с ликвидацией его имущества в процессе деятельности Заказчика. Заказчик обязуется за свой счет ликвидировать (уничтожить) имущество и компенсировать потери Собственника путем передачи в его собственность имущества. Никаких обязанностей Собственника перед Заказчиком в соглашении не предусмотрено.

Акт взаимного исполнения обязательств от 21.03.05г., подписанный сторонами, подтверждает исполнение Заказчиком своих обязанностей по договору - имущество Собственника ликвидировано, новое имущество передано на баланс Собственника.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Общество на основании п.п. 2 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации правомерно не начислило НДС при передаче ОАО "Мосэнерго" электрических сетей и прочих энергообъектов, поскольку Общество безвозмездно передало сети и подстанции на основании Постановления Правительства Москвы от 22.08.2000г. N 660.

С учетом изложенного, Арбитражным судом города Москвы правомерно удовлетворено требование общества.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Глава 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика.

Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с инспекции подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2008 г. по делу N А40-47400/08-142-160 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 5 по г.Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

С.Н. Крекотнев М.С. Кораблева