Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2008 г. N 09АП-1234/2008

г. Москва

22 декабря 2008 г.

Дело N А40-51147/07-4-300

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Е.А. Солоповой

Судей Т.Т. Марковой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Группа "Ренессанс Страхование"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2008

по делу N А40-51147/07-4-300, принятое судьей С.И. Назарцом

по заявлению ООО "Группа "Ренессанс Страхование"

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве

о признании частично недействительным решения от 20.08.2007 N 15310

при участии в судебном заседании:

от заявителя - А.Ю. Аванесян, А.А. Никифоров, А.А. Бычков

от заинтересованного лица - В.С. Зубов, А.С. Прилепов, К.Ю. Пашков, И.Н. Герус

УСТАНОВИЛ:

ООО "Группа "Ренессанс Страхование" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 50 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании частично недействительным решения от 20.08.2007 N 15310 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (с учетом уточненных требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд города Москвы решением от 21.12.2007 заявленные требования удовлетворил (т.6 л.д.42-50).

Девятым арбитражным апелляционным судом постановлением от 26.02.2008 N 09АП-1234/2008-АК оставлено без изменения решение суда первой инстанции от 21.12.2007 (т.6 л.д.91-95).

Федеральным арбитражным судом Московского округа постановлением от 18.06.2008 N КА-А40/5085-08 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы (т.7 л.д.82-90).

Арбитражный суд города Москвы решением от 20.10.2008 отказал в удовлетворении заявленных обществом требований.

Не согласившись с принятым решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении требований общества, ссылаясь на неправильное применение судом норм права.

Отзыв на апелляционную жалобу налоговым органом не представлен, в письменных пояснениях налоговый орган просит в обжалуемой заявителем части решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители общества поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представители заинтересованных лиц возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2008 не имеется.

В период с 13.03.2007 по 22.06.2007 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов, соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

По результатам проведения выездной проверки общества налоговым органом составлен акт от 29.06.2007 N 12145 и принято решение от 20.08.2007 N 15310.

Решением от 20.08.2007 N 15310 инспекция привлекла общество к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 2 577 803,13 руб., п. 2 ст. 27 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ в виде штрафа в размере 7 359,67 руб.; обществу начислены пени по налогу на прибыль и ЕСН в сумме 5 296 461,22 руб., по страховым взносам на ОПС в размере 2 876,5 руб., обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и ЕСН в сумме 20 570 087,6 руб., по страховым взносам на ОПС в размере 36 798,37 руб.; обществу предложено уменьшить убыток в размере 267 747 214 руб. за 2005 на сумму 145 156 893 руб.; предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Обществом оспаривается решение инспекции в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 2 557 580 руб., предложения уплаты налоговых санкций в части уплаты штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 2 557 580 руб., предложения уплаты налога на прибыль организаций в сумме 20 468 972 руб. и пени за его несвоевременную уплату в сумме 4 267 159 руб., предложения уменьшения заявленного за 2005 убытка на сумму 140 251 339 руб., предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в отношении нарушений по налогу на прибыль организаций.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом решения.

1. В ходе выездной налоговой проверки инспекций установлено, что в нарушение ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации общество необоснованно завысило расходы, учитываемые в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль, на сумму 98 807 696 руб., поскольку указанные расходы являются экономически необоснованными.

Инспекция указывает, что, как следует из статистики наступления страховых случаев, убыточность страхования средств наземного транспорта в 2002 составляла 43,1% до 83,2%, при этом в 2003 убыточность по данному виду страхования увеличивалась.

Исходя из статистических данных как непосредственно контрагентов по сделке ООО "ПСК" и заявителя, так и в целом по рынку, вероятность наступления страхового события от 20% до 43,1% полностью отсутствует (т.1 л.д.82-83, т.9 л.д.63-86).

Вероятность достижения убыточности по договору в размере 23,1% (от 20% до 43,1%) не носит объективно случайный характер наступления страхового события, следовательно, на этот размер не может предоставляться страховая защита.

Из материалов дела следует, что общество (перестраховщик) заключило договор облигаторного перестрахования на базе эксцедента убыточности от 05.01.2003 N 01-MHULL/203 с ЗАО "Промышленно-страховая компания" (перестрахователь) (т.1 л.д.129-135).

По данному договору взаиморасчеты между сторонами осуществляются в соответствии со счетом премии и убытков, представляемых перестрахователем и акцептованных (принятых) перестраховщиком.

Согласно счету премий и убытков от 21.12.2003 (т.1 л.д.136) общая сумма убытков составила 427 738 944 руб., сумма фактически оплаченных перестрахователем убытков по договорам страхования за вычетом возмещений, полученных перестрахователем по другим договорам перестрахования, (нетто-убытки перестрахователя) составила 427 738 944 руб.

Доля перестрахователя в убытках (убыточность 20%) составила 120 649 234 руб. Доля общества (перестраховщика) в убытках (100% сверх 20% убыточности) составила 307 089 710 руб.

Премия перестраховщика составила 12 064 923 руб. (2% от общей брутто-премии).

Таким образом, сальдо в пользу перестрахователя составило 295 024 787 руб. Данная сумма (сальдо) является разницей между суммой страхового возмещения, подлежащей перечислению перестрахователю (307 089 710 руб.), и суммой премии, полученной обществом (перестраховщиком) и отраженной им в составе доходов 2003 по методу начисления (12 064 923 руб.)

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона Российской Федерации "Об организации страхового дела в Российской Федерации" страховым риском является предполагаемое событие, на случай наступления которого вводится страхование. Такое событие обладает признаками вероятности и случайности его наступления.

Установленный в договоре облигаторного перестрахования на базе эксцедента убыточности N 01-MHULL/2003 лимит убыточности - 20% - заведомо гарантировало несение убытков обществом по договору, при том, что по итогам 2002 у заявителя убыточность по страхованию средств наземного транспорта составила 64%.

Согласно Методике расчета тарифных ставок по рисковым видам страхования, утвержденной распоряжением Федеральной службы РФ по надзору за страховой деятельностью от 08.07.1993 N 02-03-36, при расчете тарифных ставок для рисковых видов страхования принимается во внимание существующая статистика либо какая-либо другая информация по рассматриваемому виду страхования, позволяющая оценить вероятность наступления страхового случая по одному договору страхования; среднюю страховую сумму по одному договору страхования; среднее возмещение по одному договору страхования при наступлении страхового случая. Принимаются во внимание также общее количество договоров, заключенных за некоторый период времени в прошлом; количество страховых случаев в этих договорах; страховая сумма и страховое возмещение по данным договорам (т.8 л.д. 91-98).

При страховании по новым видам рисков при отсутствии фактических данных о результатах проведения страховых операций, соответствующие величины могут оцениваться экспертным методом либо в качестве них могут использоваться значения показателей - аналогов.

Каких-либо пояснений, заключений экспертов, обосновывающих снижение процента убыточности, обществом в материалы дела не представлено.

В соответствии с представленным обществом отчетом о научно-исследовательской работе "Актуарная оценка вероятности и случайности в рамках договора перестрахования эксцедента убыточности" (т.9 л.д.1-24) величина вероятности события, на предмет наступления которого был заключен договор перестрахования, актуарием не оценивалась, не изучались размеры вероятностей наступления события, исследования экономической целесообразности заключения договора перестрахования не проводились.

Кроме того, данный отчет составлен по запросу заявителя, в материалы дела данный запрос не представлен.

Доказательств того, что заключение договора от 05.01.2003 было направлено на получение прибыли, общество не представило.

Таким образом, расходы по выплате страхового возмещения по договору облигаторного перестрахования на базе эксцедента убыточности от 05.01.2003 N 01-MHULL/203 в размере от 20% до 43,1% не являются экономически обоснованными.

Доводы заявителя о том, что при анализе убыточности инспекция использовала сведения только ЗАО "Уралсиб", ОСАО "Ингосстрах", ОАО "Ресо-Гарантия", ОАО "Росгосстрах", ОАО "Росно", ОАО "Альфастрахование", ОАО "ВСК", в то время как данные по убыточности у разных компаний существенно отличаются, подлежат отклонению, поскольку данные об убыточности рассчитаны обществом самостоятельно с применением сведений, полученных из обзоров в Интернете (т.7 л.д.103-108). Инспекция при расчете использовала официальные сведения в отношении сопоставимых с обществом страховых компаний, содержащиеся в копиях форм N 11-страховщик "Информация по операционному сегменту", представленных Федеральной службой страхового надзора по запросу от 23.05.2007 N 14-27/3496, которые заполняются на основе данных отчета о прибылях и убытках страховой организации и аналитического учета (абз. 2 п. 75 Инструкции "Об объеме форм отчетности страховых организаций, представляемой в порядке надзора, порядке ее составления и представления", утвержденной приказом Минфина России от 08.12.2003 N 113н).

Таким образом, при исчислении убыточности инспекцией учитывалась фактически оплаченная сумма страхового возмещения.

2. В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество не воспользовалось своим правом отказаться от дальнейшего исполнения договора облигаторного перестрахования на базе эксцедента убыточности N 01-MHULL/2003 от 05.01.2003, а также отказать в выплате суммы убытков в связи с нарушением ЗАО "Промышленно-страховая компания" условий договора

В соответствии со статьей 967 Гражданского кодекса Российской Федерации страховщик по договору страхования (основному договору), заключивший договор перестрахования, считается в данном договоре страхователем.

Согласно пункту 1 статьи 959 Гражданского кодекса Российской Федерации в период действия договора имущественного страхования страхователь обязан незамедлительно сообщать страховщику о ставших ему известными значительных изменениях в обстоятельствах, сообщенных страховщику при заключении договора, если эти изменения могут существенно повлиять на увеличение страхового риска. Страховщик, уведомленный об обстоятельствах, влекущих увеличение страхового риска, вправе потребовать изменения условий договора страхования или уплаты дополнительной премии соразмерно увеличению риска.

При неисполнении страхователем либо выгодоприобретателем указанной обязанности страховщик вправе потребовать расторжения договора страхования и возмещения убытков, причиненных ему расторжением договора.

Из анализа представленной ЗАО "Страховая группа "УралСиб" (ранее ЗАО "Промышленно-страховая компания") бухгалтерской справке следует, что приоритет перестрахователя был превышен уже в 1 квартале 2003, при этом на конец указанного периода ЗАО "Промышленно-страховая компания" знало о превышении нетто-убыточности, которая составила 77,4%, доля убытка, подлежащая возмещению перестраховщиком (заявитель) при этом составила 57,4%. (т.5 л.д.43-45; т.9 л.д.60-62), однако в нарушение п.8.1 и 8.2 договора перестрахования ЗАО "Промышленно-страховая компания" не извещало заявителя в письменной форме о превышении (возможном превышении) убытком приоритета страхователя.

Таким образом, общество было вправе отказаться от выплаты страхового возмещения, однако произвело оплату своей доли в убытках согласно счета премий и убытков, выставленного ЗАО "Промышленно-страховая компания", в полном объеме.

Довод заявителя о том, что договор не предусматривал поквартального сообщения о результатах деятельности, перестрахованной обществом, такое сообщение должно было предоставляться по окончанию периода действия договора, т.е. по окончанию 2003, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку согласно п.п. 8.1. и 8.2. договора перестрахователь обязан письменно информировать перестраховщика не только о превышении, но и о возможном превышении убытком приоритета перестрахователя.

Материалами дела подтверждено, что такая возможность возникла по результатам деятельности перестрахователя уже в первом квартале 2003.

3. В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что оплата суммы страхового возмещения по договору перестрахования происходила за счет денежных средств, поступающих от ЗАО Страховая группа "УралСиб" (ранее - ЗАО "ПСК").

Согласно представленным ЗАО Страховая группа "УралСиб" документам, возмещение убытка в размере 295 024 787 руб. по договору N 01-MHULL/2003 поступило от заявителя 29.04.2004 и отражено в регистрах бухгалтерского учета 29.04.2004.

Поступление денежных средств на счет ЗАО "УралСиб" подтверждено платежным поручением N 506 от 29.04.2004, а также выпиской по счету N 40701810801000000021, открытому в ОАО Банк "УралСиб".

Согласно выписке о движении денежных средств по счету N 40702810600001400163 на начало операционного дня 29.04.2004 заявитель не имел на своих банковских счетах входящего остатка денежных средств, необходимых для возмещения убытка ЗАО СГ "УралСиб" по договору облигаторного перестрахования N 01-MHULL/2003 (т.8 л.д.124-137).

29.04.2004 на счет общества поступили денежные средства в размере 295 025 981 руб. от реализации ЗАО "Калина" по договорам купли-продажи ценных бумаг N ГРС-КЛ/04/2004-1 от 27.04.2004 и N ГРС-Ш04/2004-2 от 27.04.2004 (т.4 л.д.4-14).

Согласно банковской выписки ЗАО "Калина" по состоянию на 29.04.2004 остаток составлял 5 363 398,10 руб. Данные денежные средства у ЗАО "Калина" появились после перечисления ему денежных средств от ЗАО "Страховая группа "УралСиб" (т.3 л.д.122-124).

29.04.2004, после поступления от ЗАО "Калина" денежных средств на расчетный счет в размере 295 025 981 руб., общество перечислило 295 024 787 руб. на расчетный счет ЗАО СГ "УралСиб" в ОАО Банк "УралСиб".

29.04.2004 ЗАО "УралСиб" приобрело ценные бумаги у ЗАО "Калина" по договорам N КЛ2004/SL-39 и NКЛ2004/SL-40 на сумму 295 035 805 руб. (т.5 л.д.42).

Согласно пункту 1 статьи 294 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам страховой организации, кроме расходов, предусмотренных статьями 254-269 настоящего Кодекса, относятся также расходы, понесенные при осуществлении страховой деятельности, предусмотренные настоящей статьей. При этом расходы, предусмотренные статьями 254 - 269 настоящего Кодекса, определяются с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Согласно пункту 2 статьи 294 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам страховых организаций относятся страховые выплаты по договорам страхования, сострахования и перестрахования.

Согласно выписке по счету N 22316573 "Выплаты по договорам, принятым в перестрахование", платежного поручения от 29.04.2004 N 506 сумма страхового возмещения по договору облигаторного перестрахования на базе эксцедента убыточности от 05.01.2003 N 01-MHULL/2003 была фактически выплачена 29.04.2004.

При этом из журнала учета убытков по входящему перестрахованию общества за 2004 (т.3 л.д.97-99), а также налоговой декларации по налогу на прибыль за 2004 следует, что в налоговом учете данная выплата была отнесена на расходы, учитываемые в налоговом периоде 2004.

Таким образом, у общества отсутствует возможность оплатить долю убытка без одновременного поступления на расчетный счет денежных средств от ЗАО СГ "УралСиб".

Выплата страхового возмещения по договору от 05.01.2003 N 01-MHULL/2003 не может быть признана экономически обоснованным расходом заявителя.

Ссылка заявителя на то, что под выплату спорного страхового возмещения в 2003 был сформирован страховой резерв для обеспечения выполнения принятых страховых обязательств, является несостоятельной, поскольку наличие страхового резерва не означает отнесение самой выплаты на расходы 2003.

Таким образом, установленные налоговым органом обстоятельства, в частности, фактическая гарантированность наступления страхового случая, нарушения контрагентом общества обязанностей, обусловленных договором, отсутствие у заявителя возможности оплатить долю убытка без одновременного поступления на расчетный счет денежных средств от ЗАО СГ "Уралсиб", подтверждают правомерность вывода налогового органа о том, что выплата страхового возмещения по договору от 05.01.2003 не может быть признана экономически оправданными расходами.

4. В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлен факт размещения налогоплательщиком части риска выплаты страхового возмещения по заключенным договорам страхования в перестрахование через специализированных брокеров, и, в частности, по договору с ООО "Универсальный страховой брокер "Фаворит".

Инспекция указывает, что в нарушение ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации общество неправомерно отнесло на расходы перечисленную брокеру сумму перестраховочной премии в размере 32 494 452,19 руб., в т.ч. 8 115 489 руб. в части премии, приходящейся на ООО "ПК "ФинГаРе".

Затраты общества в размере 8 115 489,44 руб. нельзя признать расходами, учитываемыми при определении налоговой базы по налогу на прибыль, поскольку они документально не подтверждены и экономически не обоснованны (из-за невозможности получения дохода в виде перестраховочного возмещения в случае наступления страхового случая).

Как следует из материалов дела, 11.07.2005 общество направило в адрес ООО "Универсальный страховой брокер "Фаворит" поручение N 115/05/Р1М-3 на размещение риска в перестраховании (т.2 л.д.29), в ответ на которое брокер направил ковер-ноту N КН-189/03/05 от 11.07.2005, в которой среди иных перестраховщиков было указано ООО "Перестраховочная компания "ФинГаРе" с долей ответственности, принятой в перестрахование, 25% (т.2 л.д.35-36).

Общество в проверяемом налоговом периоде отнесло на расходы перечисленную брокеру сумму перестраховочной премии в размере 32 494 452, 19 руб. (т.2 л.д.34), в т.ч. 8 115 489 руб. в части премии, приходящейся на ООО "ПК "ФинГаРе".

Данные расходы квалифицированы налоговым органом как несоответствующие критериям документальной подтвержденности в силу п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ по состоянию на 20.09.2006 и 14.12.2007 генеральным директором ООО "ПК "ФинГаРе" являлся Д.А. Ефремов, организации прекратила свою деятельность 13.09.2006 в связи с ликвидацией (т.5 л.д.108-124, т.6 л.д.1-29).

В соответствии с письмом ГУП "Мосгорбытпроект" в адрес начальника ОНП УВД СЗАО г. Москвы от 18.05.2006 N 39/1 ООО ПК "ФинГаРе" на арендуемых площадях не располагается, в договорных отношениях с ним ГУП "Мосгорпроект" не вступало.

В материалы дела налоговым органом представлен протокол опроса Д.А. Ефремова от 28.09.2006 N 5391 (т.5 л.д.100-107), составленным в соответствии со ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которого ООО "ПК "ФинГаРе" Д.А. Ефремову не знакомо, никакого отношения к деятельности данной организации он не имеет и не имел. Договоров от имени ООО "ПК "ФинГаРе" не подписывал и не заключал. Доверенностей на право подписания и заключения договоров со страховыми организациями никому не выдавал и не выписывал.

Судом первой инстанции во исполнение указаний суда кассационной инстанции, также был допрошен Д.А. Ефремов, который подтвердил показания, данные налоговому органу в порядке ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации (т.8 л.д.121-122).

Из анализа представленных банковских выписок в отношении ООО "ПК "ФинГаРе" усматривается, что по счету N 40701810107000001351 в АКБ "Электроника" за период с 22.09.2004 по 31.12.2005 уплата налогов не отражена. По счету N 40701810300000000061 в Банке "Метрополь" за период с 06.01.2004 по 24.11.2004 уплачены авансовые платежи по налогу на прибыль и налог за 1 полугодие, 3-й квартал, 9 месяцев и 4 квартал 2004 в незначительных размерах, не соответствующих сумме операций по счетам организации (каждый платеж не превышает 2 000 руб.). Отражены также операции с ООО "Универсальный страховой брокер "Фаворит".

В суд апелляционной инстанции представлены материалы встречных налоговых проверок ООО "ПК "ФинГаРе", согласно которым определить местонахождение организации не представляется возможным, опросить генерального директора общества - В.В.Немченко не представилось возможным, что следует из письма от 23.09.2009 ОВД по р-ну Вешняки г.Москвы; из представленной копии заключения эксперта от 05.10.2008 и от 06.10.2008 следует, что договор облигаторного перестрахования от 01.01.2005 N 003-04/05/1, от 01.04.2005 N 003-04/05/2 подписан не В.В.Немченко.

Факт неведения данной организацией деятельности, в том числе, связанной с заключением договоров страхования и перестрахования, подтверждается также решением Арбитражного суда г. Москвы, вступившим в законную силу, по делу N А40-173/07-75-112.

Представленная обществом ковер-нота без ее акцепта перестраховщиком либо без приложения договора перестрахования не является доказательством заключения договора перестрахования.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что совокупность представленных обстоятельств подтверждает позицию инспекции о документальной неподтвержденности и экономической неоправданности расходов общества на оплату данной перестраховочной премии.

5. В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено занижение и неуплата налога на прибыль за 2005 в размере 31 712 604 руб. в результате занижения налоговой базы на 132 135 850 руб. за счет завышения перестраховочных премий более чем на 20% от рыночных цен и в связи с их экономической необоснованностью.

В 2004-2005 обществом заключены договоры страхования имущества юридических лиц N PIP-00122/2005/SMR от 04.07.2005 с МУП Производственное объединение Коммунального Хозяйства г. Тольятти (т.4 л.д.146), N PIP 15700/2004 от 22.12.2004 с ОАО "Новосибирскэнерго" (т.5 л.д.28-39), N PIP 15701/2004 от 22.12.2004 г. с ЗАО "Региональные электрические сети" (т. 5 л.д. 1-13).

Риски выплат страхового возмещения или страховой суммы были перестрахованы обществом по договорам факультативного перестрахования N 962/05/PIP-1 от 11.01.2005 с ООО ПО "Универс РЕ" (т.5 л.д.26); N 964/05/PIP-1 от 11.01.2005 с ООО ПО "Универс РЕ" (т.4 л.д.147); N 962/05/Р1Р-1а от 29.06.2005 с ООО "СК ТНП-Гарант" (т.5 л.д.27); N 964/05/Р1Р-1а от 29.06.2005 с ООО "СК ТНП-Гарант" (т.4 л.д.149).

Инспекция указывает, что перестраховочная премия, уплаченная по данным договорам факультативного перестрахования, необоснованно отнесена к расходам, учитываемым при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

Как следует из материалов дела, общество по договорам страхования N PIP 15700/2004 от 22.12.2004 с ОАО "Новосибирскэнерго" и N PIP 15701/2004 от 22.12.2004 с ЗАО "Региональные электрические сети" перестраховало риски по страхованию имущества от повреждения или уничтожения третьими лицами в результате террористического акта, которые не были предметом страхования по указанным договорам.

20.12.2001 страховыми компаниями было заключено соглашение о создании Российского антитеррористического страхового пула и разработано Положение о порядке и условиях заключения, ведения, исполнения и прекращения договоров страхования имущества от террористических актов участниками РАТСП.

В рамках проведения выездной налоговой проверки общества инспекцией проведены встречные проверки ОАО "Военно-страховая компания", ОСАО "Ингосстрах", которые являются участниками РАТСП.

Из анализа представленной организациями структуры тарифной ставки по страхованию имущества от террористических актов следует, что максимальный базовый тариф по страхованию риска терроризм составляет 0,1%, максимальный повышающий коэффициент составляет 0,2%. Таким образом, с учетом поправочных коэффициентов тариф составляет 0,3%.

Инспекцией на основании собранных данных в ходе проверки была проверена правильность применения цены по договорам перестрахования риска выплаты страхового возмещения по риску "терроризм".

Суд первой инстанции, полно и всесторонне исследовав материалы дела, пришел к правильному выводу о том, что согласно произведенным инспекцией в оспариваемом решении расчетам, перестраховочная премия в части превышения ставки Пула, с учетом предусмотренного п. 3 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации отклонения в 20%, является экономически неоправданным расходом налогоплательщика.

Довод общества о невозможности перестрахования риска "терроризм" в Российском антитеррористическом страховом пуле ввиду того, что для перестрахования рисков налогоплательщика участником в рамках деятельности Пула и по ставкам, утвержденным Пулом, необходимо, чтобы первоначальный договор страхования был заключен участником Пула, правомерно не принят во внимание судом первой инстанции, поскольку положения пункта 3.2. Положения о порядке вступления в РАТСП не содержат препятствий правового и иного характера для вступления в него заявителя.

Кроме того, в соответствии с п. 4.1. дополнительного соглашения N 2 к облигаторному договору перестрахования риска "терроризм" страховщиками-участниками РАТСП от 27.12.2004 N Д-5809301/07-02 страховщики-участники РАТСП имеют право принимать риск терроризма в перестрахование от страховщиков, не являющихся участниками РАТСП, с дальнейшим размещением его среди остальных участников Пула (т.4 л.д.46-96).

При этом размещение риска среди участников Пула осуществляется на условиях, определенных в данном договоре, с применением всей структуры тарификации риска "терроризм", утвержденной Наблюдательным советом РАТСП и изложенной в договоре.

Инспекцией также установлено, что участником РАТСП является взаимозависимое лицо заявителя - ООО "Ренессанс Перестрахование".

Согласно выписке из ЕГРЮЛ одним из учредителей ООО "Ренессанс Перестрахование" является заявитель, доля данного участника в уставном капитале составляет более 20%, что позволяет определить указанные лица как взаимозависимые.

Общество имело возможность перестраховать риск "терроризм" с применением тарифных ставок РАТСП посредством заключения договора перестрахования с ООО "Ренессанс Перестрахование.

Ссылки общества на договоры от 22.12.2004 N РIР 15700/2004 и N РIР 15701/2004, в которых имеются ссылка на то, что повреждение застрахованного имущества в результате наступления какого-либо из событий, указанных в договоре, будет считаться страховым случаем, в т.ч. по причине его наступления в результате террористических актов, не могут быть приняты во внимание, поскольку данный риск в таблице расчета ставок не указан и, соответственно, его перестрахование по пропорциональной ставке неправомерно.

Таким образом, вывод инспекции о занижении и неуплате обществом налога на прибыль за 2005 в сумме 31 712 604 руб. в результате занижения налоговой базы на 132 135 850 руб. является правомерным.

В связи с вышеизложенным, требования общества о признания недействительным оспариваемого решения в части уменьшения убытка на сумму 140 251 339 руб., которая приходится на 2005 (8 115 489 руб. + 132 135 850 руб.), также являются необоснованными.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, доводы заявителя не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

При названных обстоятельствах оспариваемый судебный акт от 30.09.2008 подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба ООО "Группа "Ренессанс Страхование" - оставлению без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2008 по делу N А40-51147/07-4-300 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Группа "Ренессанс Страхование" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

Т.Т. Маркова Р.Г. Нагаев