Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2008 г. N 09АП-16200/2008

г. Москва

Дело N А40-12989/08-7-89

23 декабря 2008 г.

N 09АП-16200/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2008 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Жукова Б.Н.

судей Банина И.Н., Чепик О.Б.

при ведении протокола председательствующим

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21 октября 2008 г.

по делу N А40-12989/08-7-89, принятое судьёй Белицкой С.В.

по иску ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть"

к ООО ПМВС "Востоктелемонтаж"

о взыскании 31.442.306 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Родионова Е.Н. дов. N ДТ-08/302 от 13.11.2008г.

от ответчика - Сенаторова М.К. дов. от 22.04.2008г.

УСТАНОВИЛ

ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО ПМВС "Востоктелемонтаж" о взыскании 31.442.306 руб., из них: 23.170.106,16 руб. неустойки, 8.272.199,93 руб. неосвоенных денежных средств, о расторжении контракта N 011/02Б от 20.09.2002г.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец заявил об уточнении исковых требований, согласно которых истец увеличил требования за счет периода взыскиваемой неустойки, просил взыскать 32.985.548,28 руб. Заявления истца приняты судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Ответчик исковые требования не признал, заявил встречное исковое заявление.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 октября 2008 года суд отказал ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в удовлетворении иска, взыскал с ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в доход федерального бюджета Российской Федерации расходы по госпошлине в размере 11.294,41 руб. По встречному иску с ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в пользу ООО ПМВС "Востоктелемонтаж" взыскано 1.282.654,98 руб. долга, 178.049,90 руб. неустойки, 7.744 руб. расходов по госпошлине, в остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, взыскать с ООО ПМВС "Востоктелемонтаж" 32.985.548,28 руб., в удовлетворении встречного иска отказать.

В частности заявитель апелляционной жалобы считает, что вывод суд первой инстанции о том, что истцом были нарушены обязательства по оплате, является ошибочным.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил требование истца о взыскании неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по спорному госконтракту, поскольку сроки исполнения обязательств по госконтракту подрядной организацией были нарушены заказчиком в связи с чем, истец начислил неустойку.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил письменные пояснения. В судебном заседании представитель ответчика пояснил, что считает решение суда законным и обоснованным, поскольку судом полно и всесторонне исследованы все обстоятельства дела. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность принятого решения, апелляционный суд не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, между сторонами был заключен контракт N 011/02Б от 20.09.2002г. на выполнение работ по строительству РТС в п. Иджил Октябрьского района Республики Калмыкия.

В соответствии с п. 2.1 контракта, ориентировочная стоимость, подлежащая уточнению после утверждения рабочего проекта заказчиком, сооружаемого подрядчиком объекта определена сторонами в размере 38.199.160 руб.

В соответствии с п.2.4 контракта все изменения первоначальной договорной цены и сроков строительства оформляются дополнительным соглашением сторон в письменном виде.

Согласно п.2.2 контракта, оплата работ производится в 2002 году - не свыше 510.000 руб., из них: 20% в виде аванса. Дальнейшее выполнение и оплата работ в 2003 году и последующих годах производится по мере поступления бюджетных ассигнований на лицевой счет заказчика.

Согласно п.2.3 контракта, оплата производится на основании представленных подрядчиком актов выполненных работ установленной формы (КС-2, КС-3), счета и счета-фактуры.

Во исполнение условий контракта, ответчиком в период с 2002 года по 2006 год были выполнены работы на общую сумму 18.266.298,11 руб., что подтверждается двусторонними актами по форме КС-2, КС-3 (т.2, л.д. 21-49). Указанные работы оплачены в полном объеме, включая аванс в размере: 8.272.199,93 руб., что подтверждается платежными поручениями (т.1, л.д. 22-38).

Суд первой инстанции обосновано не принял довод истца об уменьшении стоимости контракта на основании сводного заключения Главгосэкспертизы России по откорректированному рабочему проекту спорного объекта от 29.11.2005г. N 1003-05ТГЭ-1979/09 до 9.994.098,18 руб.

Как правильно указал суд первой инстанции, согласно условиям госконтракта (п.2.1) цена является твердой (38.199.160 руб.), подлежащей уточнению после утверждения истцом рабочего проекта, подтверждена протоколом соглашения о договорной цене на строительство (приложение N 3, л.д.12, т.2).

В соответствии с п.7 госконтракта договор вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует до окончания выполнения сторонами своих обязательств.

Дополнительным соглашением N 1 к госконтракту (т. 2, л.д.13), а также двусторонним протоколом (т.2, л.д.15) установления договорной цены (приложение N 3-1 к госконтракту), стороны в связи с изменениями ставок налога на добавленную стоимость подтвердили, что на 01.01.2004г. подрядчиком предъявлено, а заказчиком принято выполненных работ на сумму 3.873.936 руб., невыполненных работ - на сумму 33.753.136,93 руб. Таким образом, ориентировочная стоимость госконтракта составила 37.627.072,93 руб., о чем в п.2.1 госконтракта внесено изменение.

Сводным заключением Главгосэкспертизы России по откорректированному рабочему проекту спорного объекта N 1003-05/ГГЭ-1979/09 от 29.11.2005г., полученным спустя три года с момента подписания госконтракта, объем работ, предусмотренный локальными сметами и первоначальным рабочим проектом, был уменьшен путем исключения из них уже произведенных накладных расходов, единичных расценок, уменьшения затрат на командировочные расходы, затрат на временное электроснабжение и т.д., а также применения ко всем локальным сметам на монтажные работы понижающего коэффициента 0.94 (т.2, л.д.65).

При этом, из материалов дела видно, что рабочий проект представлен для согласования в Главгосэкспертизу России в начале 2005 года, когда сводным заключением N 137-05/ГГЭ- 1979/09 по рабочему проекту (т.3, л.д.4-21) установлена необходимость его доработки по замечаниями и предложениям данного экспертного заключения, а также повторного - представления на экспертизу.

Из изложенного следует, что согласование, корректировка и утверждение рабочего проекта велись в период исполнения подрядчиком госконтракта, что подтверждается двусторонними актами выполненных работ, имеющимися в сводном заключении N 137-05/ГГЭ-1979/09 сведениями о выполненных работах (т.3, л.д.14), а также произведенной заказчиком их оплатой в размере 18.266.298,11 руб.

В соответствии с п.6.1, заказчик, обязан в сроки и в порядке, предусмотренные контрактом, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении отсутствий от проектно-сметной документации, ухудшающих результаты работы, или иных недостатков в работе немедленно направить письменно претензию подрядчику. Суд обосновано указал на то, что каких-либо письменных замечаний по выполненным работам в спорный период истцом не представлено и отклонил ссылку истца о неосвоении ответчиком денежных средств в размере 8.272.199,93 руб.

Также, суд первой инстанции правомерно отклонил требования истца о взыскании в размере 32.985.548,28 руб. за нарушение сроков исполнения обязательств по спорному госконтракту.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу относительно того, что истцом были нарушены обязательства по оплате, правомерно отклонена судом первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела, 27.07.2006г. между сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 к контракту об изменении договорной цены, согласно которому стоимость работ на спорном объекте составляет 47.189.625,59 руб. (т.1, л.д. 18), утвержден график производства по объекту на 2006 год и ведомость стоимости строительно-монтажных работ по объекту (приложение N 2-1, 4 к госконтракту).

Во исполнение обязательств по контракту, ответчиком были выполнены работы на общую сумму 1.295.481,54 руб., что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 8-5 от 28.08.2006г. и справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 8-6 от 28.08.2006г. (т.2, л.д.66-75).

В соответствии с п. 6.3. контракта, приемка промежуточных работ осуществляется заказчиком в течение 3-х дней после получения им сообщения подрядчика о готовности работ к сдаче.

Ответчик, письмами от направил в адрес истца вышеуказанные акты, истец акты не подписал, сославшись на необходимость представления откорректированного варианта платежных документов с учетом подписанного дополнительного соглашения N 1 к госконтракту и заключения Главгосэкспертизы, согласно которым коэффициент пересчета базовых цен в текущие К=2.89. Одновременно, истец указывал на постановление Правительства РФ N 339 от 27.05.2005г., согласно которому, изменение коэффициента возможно только один раз в год после подписания соответствующего дополнительного соглашения на индексацию. Каких-либо замечаний по объемам и качеству выполненных работ, указанных в полученных актах, истцом не предъявлялось.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, действие указанного постановления не может распространяться на государственный контракт (2002), заключенный до его принятия. Применение истцом вышеуказанного постановления при расчетах с ответчиком опровергается применением истцом в течение 2004-2006г.г. индексов изменения сметной стоимости. Так, в 2004 году коэффициент индексации сметной стоимости строительства составлял К=2,59, в 2005 году - К=2.74, на П квартал 2006 года - К=3,5, на Ш квартал 2006 года - К=3,65 (письмо Федерального агентства по строительству и ЖКХ N СК-2842/02 от 10.07.2006г.). Суд правомерно, принял во внимание, что заявленные к оплате работы выполнялись ответчиком в период с 15.05.2006г. по 28.08.2006г., ответчиком правомерно заявлено о применении коэффициента, утвержденного на Ш квартал 2006 года. Учитывая изложенное, работы не считаются принятыми истцом в порядке ст. 753 ГК РФ.

Суд первой инстанции также правомерно указал на то, что при предъявлении истцу к утверждению объемов и стоимости выполненных в мае-августе 2006 года работ, ответчиком безосновательно применено удорожание работ "в зимнее время" в размере 1% (10.869,96 руб.), в связи с чем заявленный к оплате размер стоимости выполненных работ уменьшил на указанную сумму.

В соответствии с п.9 ст.9 ФЗ от 21.07.2005г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" подрядчик в праве взыскать с заказчика неустойку за неисполнение обязательства по оплате выполненных и принятых работ в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки исполнения обязательства по оплате.

Принимая во внимание, что истцом нарушены обязательства по оплате, ответчиком правомерно за период с 25.12.2006г. по 22.04.2008г. на сумму задолженности начислена неустойка, которая правомерна взыскана с ответчика в размере 178.049,90 руб.

В соответствии с п.8 ст. 9 ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством

Как видно из переписки сторон, разногласия по размерам стоимости оказанных услуг, прекращение финансирования в этой связи, привели к приостановлению ответчиком выполнения работ на объекте, а также к направлению истцом в адрес ответчика претензии N ГС-08/1537 от 05.02.2008г. (т.1, л.д.71) в том числе с требованием о расторжении государственного контракта.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора. Таким образом, истцом произведен односторонний отказ исполнения договора, в связи с чем, суд первой инстанции указал в решении, что требование по основному и встречному иску о расторжении договора подлежит отклонению. Решение в указанной части, сторонами не обжалуется.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 октября 2008 года по делу N А40-12989/08-7-89 оставить без изменения, апелляционную жалобу ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Б.Н. Жуков

Судьи

И.Н. Банин О.Б. Чепик