Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2008 г. N 09АП-17098/2008

г. Москва

29 декабря 2008 г.

Дело N А40-59527/08-111-283

Резолютивная часть постановления объявлена 26.12.2008.

Постановление в полном объеме изготовлено 29.12.2008

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей: Седова С.П., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Прибытковым Д.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2008 г. по делу N А40-59527/08-111-283, принятое судьей Огородниковым М.С.

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "АМБАССАДОР Менеджмент" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве о признании недействительным решения налогового органа

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Горошко Е.О. по доверенности от 16.06.2008, удостоверение адвоката N 1213

от ответчика (заинтересованного лица): Нырков А.Е. по доверенности от 21.10.2008 N 130,

удостоверение УР N 404651

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Амбассадор Менеджмент" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 12.09.2008 N 168 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2008 заявление удовлетворено полностью, признано недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве от 12.09.2008 N 168 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение правонарушения.

При этом, суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговым органом не выявлено событие налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п.1 ст. 129.2 НК РФ, а довод инспекции о том, что исходя из специфики деятельности заявителя, прекращение его деятельности производится путем подачи в инспекцию заявления о регистрации изменения количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес по форме 29-2 является необоснованным, так как в целях применения Федерального закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" прекращение деятельности производится в ином порядке.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с нарушением норм материального права.

В апелляционной жалобе настаивает на том, что общество должно было прекратить деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием поставленных на учет игровых автоматов и допустило нарушение п.3 ст. 366 НК РФ (за что предусмотрена ответственность по п. 1 ст. 129.2 НК РФ), а именно, не зарегистрировало в налоговом органе по месту регистрации объектов налогообложения изменение количества объектов (не сняло с учета 11 игровых столов) не позднее, чем за два рабочих дня до даты выбытия каждого объекта налогообложения.

Заявитель по делу письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, представитель в судебном заседании указал на необоснованность ее доводов.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, представителя заявителя, просившего оставить решение без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как видно из материалов дела, оспариваемым решением инспекции заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 129.2 НК РФ, в виде штрафа в размере 4 125 000 руб.

Основанием для вынесения решения послужило установленное нарушение заявителем требований п. 3 ст. 366 НК РФ. Как указано в решении, стоимость чистых активов общества по состоянию на 01.07.2007 составляла менее 600 000 000 руб., что с учетом ч. 6 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), является основанием для прекращения его деятельности.

Поскольку, по мнению инспекции, заявитель должен был прекратить деятельность по организации и проведении азартных игр с использованием поставленных на налоговый учет в инспекции 11 -ти игровых столов, которые являются объектами обложения налогом на игорный бизнес (подп. 1 п. 1 ст. 366 НК РФ), инспекция пришла к выводу о том, что деятельность в сфере игорного бизнеса прекращается путем подачи заявления о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес по форме 29-2, утвержденной приказом МНС РФ от 08.01.2004 N ВГ-3-22/5@.

Следует признать, что суд первой инстанции правомерно признал данные доводы инспекции не соответствующими положениям законодательства.

В соответствии с п. 1 ст. 366 НК РФ объектами налогообложения признаются игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы.

В целях осуществления контроля за общим количеством объектов налогообложения и правильностью исчисления и уплаты налога на игорный бизнес пунктами 2 и 3 ст. 366 НК РФ на налогоплательщика возлагается обязанность не позднее, чем за два дня до даты установки (изменения общего количества) объектов налогообложения, направить в налоговый орган соответствующее заявление.

Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты направления в налоговый орган заявления о регистрации (изменения общего количества) объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.

В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 16.01.2007 N 116 указано, что при применении ст. 366 НК РФ судам необходимо учитывать, что исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 НК РФ, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Из приведенных норм и правовой позиции ВАС РФ следует, что под установкой (выбытием) игрового автомата следует понимать перемещение в (из) игорное (го) заведения объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, следствием которого является появление новых или же изменение общего количества ранее установленных объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, что в соответствии с главой 29 НК РФ может привести к изменению налоговой обязанности по налогу на игорный бизнес, вследствие чего такие действия налогоплательщика подлежат налоговому контролю со стороны налоговых органов путем уведомления последних об изменении общего количества объектов налогообложения.

За нарушение порядка регистрации, т.е. за невыполнение предписаний п. 2, 3 ст. 366 НК РФ, статьей 129.2 НК РФ установлена налоговая ответственность.

Пунктом 1 ст. 129.1 НК РФ предусмотрена ответственность за нарушение установленного настоящим Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов.

Таким образом, событие налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 129.2 НК РФ, образует выявленный налоговым органом факт установки в игорном заведении незарегистрированных в установленном порядке объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, или же выявления факта несоответствия общего количества установленных объектов налогообложения, общему количеству объектов.

Согласно п. 6 ст. 6 Закона N 244-ФЗ стоимость чистых активов организатора азартных игр в течение всего периода осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр не может быть менее 600 миллионов рублей - для организаторов азартных игр в казино и залах игровых автоматов.

В силу п. 1 ст. 16 Закона N 244-ФЗ имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 настоящего Федерального закона, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

В п. 6 ст. 16 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 настоящей статьи, должна быть прекращена до 1 июля 2007 года.

При этом в п. 5 ст. 3 указанного Закона установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Таким образом, является необоснованным довод инспекции о том, что исходя из специфики деятельности заявителя, прекращение его деятельности производится путем подачи в инспекцию заявления о регистрации изменения количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес по форме 29-2.

Следует признать, что в целях применения Закона N 244 -ФЗ прекращение деятельности в рассматриваемом случае производится в ином порядке.

В соответствии со ст. 1 НК РФ, законодательство о налогах и сборах состоит из Налогового кодекса РФ, и принятого в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах.

Закон N 244 -ФЗ не относится к налоговому законодательству, вследствие чего, не может изменять обязанности, установленные Налоговым кодексом РФ.

Согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Определении от 14.03.2008 N 3066/08, а также в Определении от 21.04.2008 N 5011/08, Закон N 244 -ФЗ не относится к актам законодательства о налогах и сборах и не регулирует порядок регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.

Следовательно, является правильным вывод суда первой инстанции, что применение инспекцией Закона N 244 -ФЗ как основания для привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения является неправомерным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, положениями главы 25.3 НК РФ и разъяснениями, данными Президиумом Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Информационном письме от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации".

На основании изложенного и ст. ст. 109, 137, 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2008 г. по делу N А40-59527/08-111-283 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N49 по г. Москве - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунова

Судьи

С.П. Седов Е.А. Птанская