Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2009 г. N 09АП-17932/2008

г.Москва

Дело N А40-64767/08-21-593

26 января 2009 г.

N 09АП-17932/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 19.01.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.01.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей Цымбаренко И.Б., Попова В.И.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Московской области

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.11.2008

по делу N А40-64767/08-21-593 судьи Каменской О.В.

по заявлению ООО "Евросеть Мос1"

к Межрайонной ИФНС России N 5 по Московской области

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Астапова А.П. (доверенность от 05.12.2006, паспорт 46 02 173217),

представитель ответчика в судебное заседание не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 24.11.2008, принятым по данному делу, удовлетворено заявление ООО "Евросеть Мос1" о признании незаконным и отмене постановления МИФНС России N 5 по Московской области от 11.09.2008 N 452 по делу об административном правонарушении о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в размере 30 000 рублей.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на нарушение ответчиком установленного КоАП РФ порядка привлечения заявителя к административной ответственности, поскольку Общество не было надлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола, а также на то, что административным органом не представлено достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения.

Не соглашаясь с данным решением, МИФНС России N 5 по Московской области в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт - об отказе в удовлетворении требований заявителя. При этом податель жалобы ссылается на то, что налоговым органом была соблюдена процедура привлечения Общества к административной ответственности, поскольку протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие полномочного представителя ООО "Евросеть Мос1", извещенного надлежащим образом о месте и времени составления протокола. По мнению Инспекции, отсутствуют основания для признания оспариваемого постановления незаконным.

Представитель ООО "Евросеть Мос1" в судебном заседании просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указал на то, что протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя Общества, не извещенного о месте и времени составления протокола.

Представитель ответчика, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя Межрайонной ИФНС России N 5 по Московской области.

Изучив материалы дела, заслушав представителя заявителя, не согласившегося с доводами жалобы и поддержавшего решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, 16.07.2008 сотрудниками Межрайонной ИФНС России N 5 по Московской области проведена проверка принадлежащего ООО "Евросеть Мос1" салона связи "Евросеть", расположенного по адресу: Московская область, г.Подольск, ул.Кирова, д.52А, на предмет соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники.

В ходе проведения проверки было выявлено ведение Обществом наличных денежных расчетов без применения контрольно-кассовой машины, о чем составлен акт от 16.07.2008 N 5036080687 (л.д.45-46).

По данному факту Инспекцией по признакам нарушения статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" было вынесено определение от 16.07.2008 о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ (л.д.47), и составлен протокол от 05.09.2008 N 5036080687 (л.д.13-14).

11.09.2008 Инспекцией вынесено оспариваемое постановление о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 30 000 рублей.

Названной статьей 14.5 КоАП РФ установлена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В настоящем случае апелляционный суд приходит к выводу о том, что в нарушение статьи 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 N 144-ФЗ контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом налогового органа, не наделенного правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", статьей 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В настоящем случае сотрудниками Межрайонной ИФНС России N 5 по Московской области лично осуществлена проверочная закупка зарядного устройства Nokia 6101, что прямо следует из акта проверки от 16.07.2008 N 5036080687 (л.д.45-46).

Между тем проверочная закупка в силу норм Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При изложенных обстоятельствах проведение должностным лицом Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Кроме того, следует согласиться с выводами суда первой инстанции относительно нарушения Инспекцией процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

В соответствии с п.17 постановления Пленума ВАС РФ N 2 от 27.01.2003, суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст.28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может явиться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа, при условии, если, указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

На основании ч. 3 ст. 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и, если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Согласно ч.1 ст.25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

На основании ч.4 ст.25.5 КоАП РФ защитник и представитель вправе участвовать при производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении.

В апелляционной жалобе Инспекция ссылается на то, что лицо привлекаемое к административной ответственности было надлежаще уведомлено о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела.

Данные доводы ответчика судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.

Согласно правовой позиции, высказанной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 46 от 26.07.2007 "О внесении дополнений в Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела, о времени и месте рассмотрения дела ООО "Евросеть Мос1" был уведомлен письмом от 05.09.2008 N 21-21/1094 (л.д. 53). Вместе с указанным письмом налоговым органом направлен протокол по делу об административном правонарушении от 16.07.2008 N 5036080687, в то время как в материалах дела имеется составленный в отношении общества протокол от 05.09.2008 (л.д.41). Согласно штемпелю почтового отделения связи на почтовом уведомлении указанное письмо в адрес заявителя поступило 15.09.2008 (л.д.50). Так как дело об административном правонарушении было рассмотрено 11.09.2008, следовательно, о составлении протокола и постановления Общество узнало только после рассмотрения дела.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при составлении протокола об административном правонарушении и вынесении обжалуемого постановления налоговым органом были допущены процессуальные нарушения, повлекшие нарушение прав лица, привлекаемого к ответственности, на защиту. Указанное процессуальные нарушения является существенными, так как не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении и не могут быть устранены судом.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

Как разъяснил в пункте 10 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" Пленум ВАС РФ, нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким образом, составление протокола об административном правонарушении и рассмотрение дела в отсутствие законного представителя Общества, не извещенного о месте и времени составления протокола, ущемляет права заявителя на защиту, что является существенным нарушением его прав, как лица, привлекаемого к ответственности.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о необходимости признания незаконным и отмены постановления МИФНС России N 5 по Московской области от 11.09.2008 N 452 по делу об административном правонарушении является правомерным.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.11.2008 по делу N А40-64767/08-21-593 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В.Бекетова

Судьи

В.И.Попов И.Б.Цымбаренко