Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2009 г. N 09АП-10271/2008

г. Москва

Дело N А40-28665/08-87-74

23.01.2009 г.

09АП-10271/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20.01.09г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.01.09г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Катунова В.И., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 22 по г. Москве, ООО "Лизингтехинвест"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2008г.

по делу N А40-28665/08-87-74, принятое судьей Семушкиной В.Н.

по иску (заявлению) ООО "Лизингтехинвест"

к ИФНС России N 22 по г. Москве

третье лицо: ИФНС России N 33 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Андреева М.А. по дов. от 10.06.2008г.,Чемичев И.А. по дов. от 10.06.2008г., Агеев А.С. по дов. N 217 от 22.05.2008г.

от ответчика (заинтересованного лица): Кириченко Я.Г. по дов. от 14.01.2008г. N 05-15/

от третьих лиц: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ООО "Лизингтехинвест" обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России N 22 по г. Москве о признании незаконным решения от 02.04.2008г. N 528/60.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечена ИФНС России N 33 по г. Москве.

Решением суда от 06.10.2008г. признано недействительным решение ИФНС России N 22 по г. Москве от 02.04.2008г. N 528/60 в части эпизодов по начислению налога на прибыль и НДС соответствующих им пени и штрафов по взаимоотношениям ООО "Лизингтехинвест" и ООО "Макрес". В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении требований, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо представило письменные пояснения на апелляционную жалобу заявителя, в которых не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда в части отказа в удовлетворении требований оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Лизингтехинвест" без удовлетворения.

Третье лицо представило отзыв на апелляционную жалобу заявителя, в котором не соглашаясь с доводами жалобы, просит апелляционную жалобу ООО "Лизингтехинвест" оставить без удовлетворения. Третье лицо в отзыве поддержало доводы ИФНС России N 22 по г. Москве и просило отказать в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением в части удовлетворения требований, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу налогового органа не представил, в судебном заседании апелляционной инстанции просил решение суда в части удовлетворения требований оставить без изменения, а апелляционную жалобу инспекции -без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзыва и письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 22 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "Лизингтехинвест", по результатам которой составлен акт N 239/38659 от 29.12.2007г. и, с учетом представленных налогоплательщиком возражений, вынесено решение N 528/60 от 02.04.2008г.

Указанным решением налогового органа заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2.505.974руб.; заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС в общем размере 12.529.870руб. и пени - 2.143.923руб.; предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В ходе налоговой проверки установлено, что заявитель неправомерно в нарушение ст.ст. 171, 172, 252 НК РФ завысил суммы расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль и налоговых вычетов по НДС, поскольку представленные к проверке документы, содержат недостоверные сведения и составлены с нарушением установленного порядка; суммы НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Маркес" и ООО "МегаПромКомпани" не могут быть приняты к вычету, так как счета-фактуры составлены с нарушением п. 5, 6 ст. 169 НК РФ (подписаны неустановленными лицами); в деятельности заявителя усматриваются признаки получения необоснованной налоговой выгоды, направленные на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль с целью занижения налога, подлежащего уплате в бюджет. Налоговый орган ссылается на то, что заявителем не была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов.

Как следует из материалов дела, заявитель осуществляет лизинговую деятельность. Заявитель приобрел у ООО "МегаПромКомпани" кромкогибочный механический пресс по договору купли -продажи N КП/03-17 от 09.04.2003г. и агрегат для нанесения защитных покрытий по договору N КП-03/18 от 10.04.2003г.

Указанное оборудование были передано заявителем в лизинг ЗАО "Домодедовский завод металлоконструкций "Метако" на основании договоров лизинга от 18.04.2003г. N ФЛ/03-19 и от 21.04.2003г. N ФЛ/03-20.

По заявкам заявителя ООО "Маркес" выполнило работы по ремонту оборудования, которое впоследствии было передано заявителем в лизинг ЗАО "Домодедовский завод металлоконструкций "Метако".

В ходе налоговой проверки установлено, что заявителем завышены налоговые вычеты по НДС, в результате представления счетов-фактур, не соответствующих требованиями ст. 169 НК РФ, поскольку счета -фактуры от имени ООО "МегаПромКомпани" подписаны неустановленными лицами.

В материалы дела в подтверждение обоснованности включения в состав расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль и налоговых вычетов по НДС по операциям с ООО "МегаПромКомпани" заявителем представлены: договоры купли-продажи от 09.04.2003г. N КП/03-17 и от 10.04.2003г. N КП/03-18, заключенные с ООО "МегаПромКомпани"; акты сдачи-приемки к указанным договорам, спецификации, товарные накладные, счета-фактуры (т. 2 л.д. 25-36, 94-105). Указанные документы от имени ООО "МегаПромКомпани" подписаны генеральным директором Дудченко И.В.

Заявитель считает, что им выполнены все условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для принятия к вычету НДС, а также документально подтвердил расходы, связанные с приобретением товаров (работ, услуг) у ООО "МегаПромКомпани".

Вместе с тем, в ходе проведения налоговой проверки, инспекцией установлено, что представленные заявителем к проверке документы, содержат недостоверные сведения и составлены с нарушением установленного порядка, поскольку подписаны от имени ООО "МегаПромКомпани" неустановленным лицом.

Так, в целях подтверждения взаимоотношений между заявителем и ООО "МегаПромКомпани" инспекцией был направлен запрос о проведении встречной проверки в ИФНС России N 5 по г. Москве. Из полученного ответа следует, что ООО ""МегаПромКомпани" не представляет бухгалтерскую отчетность и налоговые декларации с 2003 года, за не представление налоговых деклараций инспекцией приостановлены операции по счетам. Организация имеет признаки фирмы-однодневки (адрес "массовой" регистрации, "массовый" учредитель). В настоящее время истребовать документы у ООО "МегаПромКомпани" не представляется возможным в связи с тем, что по телефонам, указанным в финансовом отделе, организация не отвечает. В адрес организации по почте направлено требование о представлении документов. В отдел по налоговым преступлениям УВД ЦАО г. Москвы направлено письмо на розыск организации, а также направлена повестка руководителю. Учредителем, генеральным директором данной организации является Ботина А.А., которая была опрошена налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ в ходе проведения мероприятий налогового контроля. В протоколе опроса Ботина А.А. заявила, что учредителем ООО "МегаПромКомпани" она не является, никакие документы от имени данной организации никогда не подписывала, приказы о назначении на должность руководителя организации не подписывала, доверенности не выдавала (протокол опроса N 38181 от 09.11.2007г.).

В соответствии с положениями п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996г. "О бухгалтерском учете", налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на произведенные им расходы, которыми признаются понесенные налогоплательщиком экономически обоснованные затраты подтвержденные первичными учетными документами, составленными по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, обязательным реквизитом которых является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ, счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по НДС, без которого налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с нарушениями требований п. 5, 6 ст. 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не может служить основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. N 93-О указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, счета-фактуры, подписанные неуполномоченным лицом, не могут являться основанием для предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению, независимо от установления факта реальной поставки товарно-материальных ценностей.

Статьей 53 ГК РФ, статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, акты приемки-передачи услуг, счета-фактуры, он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

Как указывалось выше, все документы от имени ООО "МегаПромКомпани", в том числе договоры купли -продажи, акты сдачи-приемки к указанным договорам, спецификации, товарные накладные, счета-фактуры подписаны генеральным директором Дудченко И.В.

Дудченко И.В. допрошен в качестве свидетеля в суде первой инстанции (т. 5 л.д. 104-105).

В ходе допроса свидетель Дудченко И.В. пояснил, что организация ООО "Лизингтехинвест" ему знакома, между ООО "МегаПромКомпани" и ООО "Лизингтехинвест" в 2003 г. были заключены договоры поставки станков. Генеральным директором и главным бухгалтером ООО "МегаПромКомпани" он являлся с 2001 г. по 2003 г. Организация ООО "МегаПромКомпани" занималась поставкой станков, ее офис находился на ул. Шарикопошипниковской, д. 4 на территории института, договоры подписывались у заявителя, оплата производилась по безналичному расчету. С организацией ООО "Лизингтехинвест" познакомился в банке. В 2003 году налоговая отчетность ООО "МегаПромКомпани" сдавалась - направлялась по почте. Счета организации он открывал лично. Генеральный директор ООО "Лизингтехинвест" Хохлов ему знаком. Свидетелю также были предъявлены на обозрение вышеуказанные документы, свою подпись на этих документах свидетель подтвердил.

Однако на конкретные вопросы: при каких обстоятельствах он был назначен на должность генерального директора, знаком ли он с учредителем организации, куда вывозилось оборудование, на какую сумму было поставлено оборудование, у кого приобреталось оборудование, свидетель отвечал: не помню. В частности, свидетель пояснил, что учредителя названной организации он не помнит, работал в должности генерального директора на основании приказа о назначении, однако, кем он был подписан, свидетель также не помнит. Свидетель пояснил, что помнит, что учредителем была женщина, около 40-ка лет. Дудченко И.В. также пояснил, что заработную плату в ООО "МегаПромКомпани" он не получал, самого оборудования он не видел, его роль как директора организации заключалась в посреднической деятельности (нахождении клиентов на выставках, встречах), при этом, как найти самих клиентов ему подсказывал сам заявитель. На вопрос инспекции: "получали ли повестку из суда" свидетель пояснил, что не получал. О том, что необходимо явиться в суд, его попросили представителя заявителя, сказали, что у них проблемы в арбитраже (протокол судебного заседания от 29.09.2008г. -т. 5 л.д. 104-105).

Согласно ч. 2, 4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции считает, что показания свидетеля Дудченко И.В. опровергаются представленными в материалах дела доказательствами.

Так, согласно Уставу ООО "МегаПромКомпани" (т. 1 л.д. 26-32) участником названной организации является Ботина Анна Александровна (статья 2 устава). Решением участника N 2 от 01.04.2002г., подписанным Ботиной А.А. (т. 1 л.д. 33) она освобождает себя от должности генерального директора ООО "МегаПромКомпани" и назначает на эту должность Дудченко И.В. Таким образом, из представленных документов следует, что Дудченко И.В. являлся генеральным директором с 01.04.2002г., в не с 2001 года, как пояснил свидетель. Документом, подтверждающим полномочия Дудченко И.В., как генерального директора является решение участника N 2 от 01.04.2002г., а не приказ о назначении, как говорит свидетель.

Кроме того, инспекцией в материалы дела представлен протокол допроса свидетеля Ботиной Анны Александровны N 38181 от 09.11.2007г. (т. 4 л.д. 106-108), которая в ходе допроса пояснила, что она не учреждала организацию ООО "МегаПромКомпани", генеральным директором и главным бухгалтером данной организации она не являлась, никакие документы от имени данной организации не подписывала. Кроме того, согласно приведенной в протоколе допроса даты рождения названного свидетеля - 26.01.1980г., на момент допроса Ботиной А.А. было 27 лет, а не около 40-ка, как пояснил свидетель в ходе судебного заседания.

В соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- видеозаписи, иные документы и материалы.

Налоговый орган в силу положений ст.ст. 31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке установленном ст.ст. 90, 99 НК РФ.

Представленный в материалы дела протокол допроса Ботиной А.А. соответствует требованиям статьи 90 НК РФ (содержит дату его составления, подписи инспектора проводившего допрос свидетеля и подпись самого свидетеля). При допросе свидетелю разъяснены его права и обязанности, свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу ложных показаний, о чем свидетельствует подпись свидетеля. Допрос свидетеля проведен инспекцией в рамках проведения выездной налоговой проверки.

Заявитель в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, а также в апелляционной инстанции не заявил о том, что показания свидетеля Ботиной А.А. противоречивы или не соответствуют действительности.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции оценивает данное доказательство (показания свидетеля Ботиной А.А.), как относимое и допустимое, а содержащиеся в протоколе допроса сведения -как достоверные.

Факт того, что Ботина А.А. являлась учредителем и генеральным директором ООО "МегаПромКомпани" подтверждается и сопроводительным письмом ИФНС России N 5 от 05.12.2007г. N 24-09/077640 (т. 4 л.д. 103), направленным по запросу ИФНС России N 22 по г. Москве. В названном письме указан вид деятельности данной организации - 50.10.1 -оптовая торговля автотранспортными средствами, а не поставка станков, как указывает свидетель.

Показания свидетеля Дудченко И.В. о том, что налоговая отчетность в период его руководства обществом сдавалась - направлялась по почте, также опровергается указанным выше письмом ИФНС России N 5 по г. Москве. В частности, инспекция указывает, что в результате проведения контрольных мероприятий установлено, что ООО "МегаПромКомпани" не представило бухгалтерскую отчетность и налоговые декларации за 2003 год, т.е. именно в период, когда имели место взаимоотношения с заявителем. За не представление налоговых деклараций ИФНС России N 5 по г. Москве приостановлены операции по счетам в финансово-кредитном учреждении. Также инспекция указывает, что ООО "МегаПромКомпани" имеет признаки фирмы-однодневки (адрес "массовой" регистрации, "массовый" учредитель).

Представленное в материалы дела заявление Дудченко И.В., нотариально удостоверенное нотариусом г. Москвы Якушевой (т. 5 л.д. 53), в котором Дудченко И.В. указывает, что являлся генеральным директором названной организации с 01.04.2002г. по 10.11.2003г. и заключал договоры с ООО "Лизингтехинвест" в 2003 году, подписывал товарные накладные и счета-фактуры от имени ООО "МегаПромКомпани", суд первой инстанции правомерно расценил критически, поскольку, как пояснил сам Дудченко И.В. в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, данное заявление предназначалось для заявителя. Кроме того, в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, Дудченко И.В. пояснил, что генеральным директором он являлся с 2001 года, при этом на вопрос инспекции: чем занималась данная организация в 2001-2002г.г., свидетель пояснил, что не знает. Кроме того, кем он был назначен на эту должность свидетель также не знает, учредителя данной организации он не помнит. В названном заявлении Дудченко И.В. указывает о том, что по договорам с ООО "МегаПромКомпани" и ООО "Лизингтехинвест" поставлялось оборудование: агрегат для нанесения защитных покрытий и кромкогибочного механического пресса, тогда как в судебном заседании первой инстанции свидетель пояснил, что поставлялись станки, при этом свидетель не пояснил, какие именно станки были поставлены по заключенным договорам.

Учитывая, что указанное выше нотариально удостоверенное заявление Дудченко И.В., противоречит показаниям Дудченко И.В. данными в суде первой инстанции, а также, что данное заявление предназначалось для ООО "Лизингтехинвест", суд апелляционной инстанции также оценивает указанное заявление критически. Кроме того, в выписке из ЕГРЮЛ (т. 5 л.д. 55-57) Дудченко И.В. не значится как генеральный директор ООО "МегаПромКомпани".

Принимая во внимание наличие противоречий в показаниях свидетеля Дудченко И.В. и имеющихся в деле доказательств, относительно его руководства ООО "МегаПромКомпани", а также показания свидетеля Ботиной А.А., суд апелляционной инстанции считает, что все документы от имени ООО "МегаПромКомпани", в том числе договоры купли -продажи, акты сдачи-приемки к указанным договорам, спецификации, товарные накладные, счета-фактуры содержат недостоверные сведения (не подписаны уполномоченными лицами организаций - исполнителей услуг), не имеют юридической силы, не являются первичными учетными документами, подтверждающими на основании ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", ст. 252 НК РФ понесенные заявителем расходы по операциям с ООО "МегаПромКомпани". Счета-фактуры, выставленные ООО "МегаПромКомпани", составлены с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ (отсутствует подпись руководителя, главного бухгалтера или иного лица, действовавшего от имени организации на основании приказа или доверенности), в связи с чем не могут служить основанием для применения заявителем налоговых вычетов по НДС.

При этом, суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что в ходе встречной проверки ООО "МегаПромКомпани" инспекцией установлено не исполнение поставщиком своих налоговых обязанностей (не представление налоговых деклараций за 2003 год) и что названная организация является фирмой-однодневкой; свидетель, хотя и подписывал договоры, акты сдачи-приемки, товарные накладные, счета-фактуры от имени ООО "МегаПромКомпани", однако самого поставляемого оборудования он не видел, на какую сумму было поставлено оборудование, он не знает, заработную плату в названной организации он не получал, его роль в качестве генерального директора общества заключалась в нахождении клиентов, при том, что самих клиентов он находил через заявителя (со слов свидетеля: ООО "Лизингтехинвест" подсказывал где их найти).

Доводы заявителя о том, что им выполнены все условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для принятия к вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "МегаПромКомпани", а также документально подтверждены расходы, связанные с приобретением товаров (работ, услуг) у данной организации, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку с учетом правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 28.07.2002г. N 138-О при рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на возмещение налога на добавленную стоимость, помимо соблюдения формального выполнения условий, необходимых для возмещения, налогоплательщик обязан при этом соблюдать принцип добросовестности.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как указывалось выше, все документы от имени ООО "МегаПромКомпани": договоры, акты сдачи-приемки к указанным договорам, спецификации, товарные накладные, счета-фактуры содержат недостоверные сведения (не подписаны уполномоченными лицами организаций - исполнителей услуг).

Являются несостоятельными доводы заявителя о неправомерности возложения на него ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство, поскольку согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Заявитель не обеспечил достоверность принимаемых к учету документов, в связи с чем не подтвердил, оформленными в соответствии с законодательством документами, понесенные расходы. Указанные действия привели к необоснованному завышению расходов, а соответственно, к занижению налогооблагаемой базы при исчислении налога на прибыль. Недостоверность сведений, содержащихся в счетах -фактурах, лишает налогоплательщика права на применение налоговых вычетов по НДС. При этом именно на налогоплательщика возложено бремя ответственности за принятие к учету неправильно оформленных счетов -фактур.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что расходы заявителя по операциям с ООО "МегаПромКомпани" в нарушение требований ст. 252 НК РФ не подтверждены документами, оформленными в соответствии с действующим законодательством, а именно: договоры, акты и товарные накладные подписаны неуполномоченным лицом, а, следовательно, данные документы не могут достоверно подтверждать расходы заявителя по хозяйственным операциям с указанным поставщиком. Счета-фактуры, выставленные ООО "МегаПромКомпани", составленные с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, не могут служить основанием для применения заявителем налоговых вычетов по НДС.

Таким образом, обжалуемое решение налогового органа по эпизодам, связанным с ООО "МегаПромКомпани", является законным, соответствует нормам Налогового кодекса РФ, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения требований заявителя в указанной части.

Вместе с тем, из представленных в материалы дела доказательств следует, что приобретенное заявителем у ООО "МегаПромКомпани" оборудование, в дальнейшем передано в лизинг ЗАО "Домодедовский завод металлоконструкций "Метако" на основании договоров лизинга от 18.04.2003г. N ФЛ/03-19 и от 21.04.2003г. N ФЛ/03-20.

По заявкам заявителя ООО "Маркес" выполнило работы по ремонту указанного оборудования: агрегата для нанесения покрытий (установка цинкования) "BISOL S.p.a. Италия (договор от 30.01.2006г. N Л-01); автоматической станочной линии продольной резки, производства "РМ PIEMME" Италия (договор от 14.02.2006г. N Л-02), металлорежущего станка (станок диагональной резки и резки трапеций), производства "MURGESI s. с. г. I." Италия (договор от 03.05.2006г. N Л-03), установки для термообработки (установка сушки) производства "BISOL S.p.a. Италия (договор от 10.05.2006г. N Л-04) и гидравлического пресса для пробивки отверстий, производитель "Dalcos S.p.a." Италия (договор от 22.05.2006г. N Л-05).

Из обжалуемого решения налогового органа следует, что в целях подтверждения взаимоотношений между заявителем и ООО "Маркес" инспекцией направлен запрос о проведении встречной проверки в ИФНС России N 16 по г. Москве. Из полученного ответа следует, что ООО "Маркес" относится к категории налогоплательщиков, предоставляющих нулевую отчетность. Требование о представлении документов направлено почтой по юридическому адресу организации, до настоящего времени уведомление о вручении или запрашиваемые документы не поступали. Организация отчитывается по почте. Последняя бухгалтерская отчетность предоставлена за 2 квартал 2007 г. - нулевая. Учредителем, главным бухгалтером данной организации является Сидельникова Н.П., прописана в г. Москва, ул. Старый Гай, д. 10, кв. 375. В ходе проведения мероприятий налогового контроля был направлен запрос в ОВД Вешняки г. Москвы о содействии в розыске гр-ки Сидельниковой Н.П. В ответе ОВД сообщило, что Сидельникова Н.П. выписана по решению суда 18.01.2007г. Также инспекцией направлены запросы в ОВД Вешняки г. Москвы с просьбой опросить гр-ку Сидельникову Н.П. Получен ответ из УНП ГУВД по г. Москве, в котором сообщается, что вышеуказанная гражданка была установлена и опрошена. В своем объяснении от 08.04.2008г. Сидельникова Н.П. сообщила, что никакого отношения к деятельности ООО "Маркес" она не имеет, данную организацию она не учреждала, генеральным директором и главным бухгалтером не работала, финансово-хозяйственных и учредительных документов не подписывала. В 2001 г. Сидельникова потеряла паспорт и никаких мер к восстановлению не предпринимала вплоть до 2007 года.

Также инспекцией направлен запрос в ОВД Жулебино г. Москвы с просьбой опросить гр-ку Кривошееву Н.В., которая является генеральным директором по выписке из ЕГРЮЛ. Получен ответ из ОВД по району Жулебино в виде объяснения от 23.01.2008г., гр-ка Кривошеева Н.В. об организации ООО "Маркес" фактически ничего не знает, никаких учредительных и бухгалтерских документов от имени ООО "Маркес" она не подписывала, не является генеральным директором вышеуказанной организации.

В подтверждение данных доводов инспекцией в материалы дела представлены: материальные встречных проверок (запросы и ответы на них) - т. 4 л.д. 76-84, л.д. 88-89, 92, т. 5 л.д. 1-6, объяснение Сидельниковой Н.П. от 08.04.2008г., направленное УНП ГУВД по г. Москве (т. 4 л.д. 85-86), объяснение Кривошеевой Н.В., направленное УУМ ОВД по району "Жулебино" (т. 4 л.д. 90), заявление Кривошеевой Н.В. о замене паспорта (т. 4 л.д. 91).

В подтверждение понесенных расходов и обоснованности применения налоговых вычетов по хозяйственным операциям с ООО "Маркес" заявителем в материалы дела представлены следующие документы:

- договор подряда на выполнение ремонтно-восстановительных работ N Л-01 от 30.01.2006г. с приложениями N 1 (перечень выполняемых работ) и N 2 (протокол согласования условий выполнения работ); заявка на проведение ремонтных работ без демонтажа агрегата для нанесения защитных покрытий от 26.01.2006г.; письмо с соответствующим обращением лизингополучателя - ЗАО "Домодедовский завод металлоконструкций "Метако" от 19.01.2006г.; калькуляция затрат, утвержденная генеральным директором ООО "Маркес" и составленная главным бухгалтером и экономистом названной организации; акт диагностики (диагностическая карта) от 25.01.2006г. с участием начальника цеха ООО "Маркес" Глиняновым С.Л.; план материально -технического обеспечения работы; маршрутная карта/ отчет о проделанной работе; счет-фактура N Л-0000001 от 10.03.2006г.; акт сдачи-приемки от 10.03.2006г.; платежные поручения N 284 от 25.09.2006г., N 251 от 28.08.2006г., N 236 от 23.08.2006г., N 233 от 16.08.2006г., N 231 от 14.08.2006г., N 225 от 10.08.2006г., N 223 от 08.08.2006г., N 204 от 26.07.2006г.;

- договор подряда на выполнение ремонтно-восстановительных работ N Л-02 от 14.02.2006г. с приложениями N 1 (перечень выполняемых работ) и N 2 (протокол согласования условий выполнения работ); заявка на проведение ремонтных работ без демонтажа агрегата для нанесения защитных покрытий от 08.02.2006г.; письмо с соответствующим обращением лизингополучателя -ЗАО "Домодедовский завод металлоконструкций "Метако" от 24.01.2006г.; калькуляция затрат, утвержденная генеральным директором ООО "Маркес" 04.02.2006г. и составленная главным бухгалтером и экономистом названной организации; акт диагностики (диагностическая карта) от 12.02.2006г. с участием начальника цеха ООО "Маркес" Глиняновым С.Л.; план материально-технического обеспечения работы; маршрутная карта/ отчет о проделанной работе; счет-фактура N Л-0000002 от 31.03.2006г.; акт сдачи-приемки от 31.03.2006г.; платежные поручения N 339 от 01.11.2006г., N 336 от 31.10.2006г., N 311 от 17.10.2006г., N 299 от 04.10.2006г.;

- договор подряда на выполнение ремонтно-восстановительных работ N Л-03 от 03.05.2006г. с приложениями N 1 (перечень выполняемых работ) и N 2 (протокол согласования условий выполнения работ); заявка на проведение ремонтных работ без демонтажа агрегата для нанесения защитных покрытий от 28.04.2006г.; письмо с обращением лизингополучателя ЗАО "Домодедовский завод металлоконструкций "Метако" от 20.04.2006г.; калькуляция затрат, утвержденная генеральным директором ООО "Маркес" и составленная главным бухгалтером названной организации; акт диагностики (диагностическая карта) от 28.04.2006г. с участием начальника цеха ООО "Маркес" Глиняновым С.Л.; план материально-технического обеспечения работы; маршрутная карта/ отчет о проделанной работе; счет-фактура N Л-0000003 от 02.06.2006г.; акт сдачи-приемки от 02.06.2006г.; платежные поручения N 446 от 18.12.2006г., N 422 от 11.12.2006г., N 400 от 30.11.2006г., N 387 от 27.11.2006г., N 384 от 22.11.2006г., N 358 от 14.11.2006г., N 348 от 10.11.2006г., N 347 от 10.11.2006г., N 343 от 08.11.2006г., N 340 от 01.11.2006г.;

- договор подряда на выполнение ремонтно-восстановительных работ N Л-04 от 10.05.2006г. с приложениями N 1 (перечень выполняемых работ) и N2 (протокол согласования условий выполнения работ); заявка на проведение ремонтных работ без демонтажа агрегата для нанесения защитных покрытий от 04.05.2006г.; письмо с соответствующим обращением лизингополучателя - ЗАО "Домодедовский завод металлоконструкций "Метако" от 07.05.2006г.; калькуляция затрат, утвержденная генеральным директором ООО "Маркес" 10.05.2006г. и составленная главным бухгалтером названной организации; акт диагностики (диагностическая карта) от 05.05.2006г.; план материально-технического обеспечения работы; маршрутная карта/ отчет о проделанной работе; счет-фактура N Л-0000004 от 15.06.2006г.; акт сдачи-приемки от 15.06.2006г.; платежные поручения N 401 от 30.11.2006г., N 402 от 30.11.2006г., N 388 от 27.11.2006г., N 383 от 22.11.2006г., N 359 от 14.11.2006г.;

- договор подряда на выполнение ремонтно-восстановительных работ N Л-05 от 22.05.2006г. с приложениями N 1 (перечень выполняемых работ) и N 2 (протокол согласования условий выполнения работ); заявка на проведение ремонтных работ без демонтажа агрегата для нанесения защитных покрытий от 17.05.2006г.; письмо с соответствующим обращением лизингополучателя - ЗАО "Домодедовский завод металлоконструкций "Метако" от 11.05.2006г.; калькуляция затрат, утвержденная генеральным директором ООО "Маркес" 22.05.2006г. и составленная главным бухгалтером и экономистом названной организации; акт диагностики (диагностическая карта) от 18.05.2006г.; план материально-технического обеспечения работы; маршрутная карта/ отчет о проделанной работе; счет-фактура N Л-0000005 от 30.06.2006г.; акт сдачи-приемки от 30.06.2006г.; платежные поручения N 447 от 18.12.2006г., N 423 от 11.12.2006г., N 389 от 27.11.2006г., N 385 от 22.11.2006г.

Указанные документы, а именно: договоры подряда, протоколы согласования условий выполненных работ, калькуляции, акты сдачи-приемки, отчеты о проделанной работе, счета-фактуры (т. 2 л.д. 52-59, 66-70, 73-77, 106-111, 114-123, 130-135, 138-140, 144-149, т.3 л.д.1-15, 38-43, 46-55, 72-77, 80-89) подписаны от имени ООО "Маркес" генеральным директором Хакимджановым А.Р.

Определением суда первой инстанции от 28.07.2008г. (т. 5 л.д. 37-38) по ходатайству инспекции направлено судебное поручение в арбитражный суд Самарской области о вызове и допросе Хакимджанова А.Р. в качестве свидетеля.

Данное поручение исполнено Арбитражным судом Самарской области, о чем свидетельствуют определение и протокол судебного заседания (т. 5 л.д. 46-52). В ходе допроса свидетель Хакимджанов А. Р. дал суду следующие показания. На сегодняшний день он не является генеральным директором ООО "Маркес", ранее являлся генеральным директором данной организации с 2003 г. по конец 2006 г., по документам лица, учредившие общество, ему известны. Будучи генеральным директором, заключал договоры подряда по ремонту оборудования промышленного металлорежущего. Фактически договоры с ООО "Лизингтехинвест" заключались, работы по ним выполнялись, счета-фактуры выставлялись, оплата производилась, налоги уплачивались. Будучи генеральным директором ООО "Маркес" он подписывал договоры, счета-фактуры, акты сдачи-приемки выполненных работ, платежные поручения, маршрутные карты, протоколы согласования условий выполненных работ, перечень выполненных работ (приложение к договорам). Свидетелю по поручению Арбитражного суда г. Москвы были предъявлены на обозрение вышеуказанные документы. Свидетель подтвердил принадлежность своей подписи на предъявленных ему документах. На должность генерального директора ООО "Маркес" он был назначен в 2003 году приказом учредителя Сидельниковой Н.П., при обращении в юридическую контору в поисках работы по объявлению. Паспорт Хакимджанов А.Р. не терял, менял его по достижению 45-ти летнего возраста. С учредителем ООО "Маркес" Сидельниковой Н.П. лично не знаком.

Согласно ч. 2, 4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- видеозаписи, иные документы и материалы.

В материалы дела заявителем представлены: Устав, свидетельства о регистрации ООО "Маркес" (т. 5 л.д. 7-14); решения N 1 от 02.12.2003г. о создании ООО "Маркес" и N 2 от 25.02.2004г. о снятии полномочий генерального директора Сидельниковой Н.П. и назначении на должность генерального директора Хакимджанова А.Р. (т. 5 л.д. 15-16); приказы N 3 от 25.02.2004г. о вступлении в должность генерального директора данной организации Хакимджанова А.Р. (т. 5 л.д.17) и N 4 от 25.02.2004г. о сложении обязанностей главного бухгалтера общества Сидельниковой Н.П. и возложении этих обязанностей на Хакимджанова А.Р. (т. 5 л.д. 18). Кроме того, в выписке из ЕГРЮЛ (т. 4 л.д. 140-146), Хакимджанов А.Р. указан в качестве руководителя постоянно действующего исполнительного органа (строка 162 выписки), в данной выписке имеются ссылки на приказы N 3 и N 4, а также решение учредителя N 2.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции считает, что показания Хакимджанова А.Р. свидетельствуют том, что он действительно являлся генеральным директором ООО "Маркес", а соответственно, представленные заявителем к проверке документы, подтверждающие обоснованность включения в состав расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль и налоговые вычеты по НДС, подписаны установленным лицом - генеральным директором ООО "Маркес" Хакимджановым А.Р.

Факт представления ООО "Маркес" налоговой отчетности в спорный период (2006 год) помимо свидетельских показаний, подтверждается также сопроводительными письмами ИФНС N 16 по г. Москве N 1097 от 31.01.2007г. (т. 4 л.д. 77-79), согласно которым организация ООО "Маркес" состоит на налоговом учете и предоставляет бухгалтерскую отчетность, НДС исчисляет и уплачивает. Отчитывается по почте. Названная организация не относится к категории налогоплательщиков, представляющих нулевую отчетность. Факт представления названной организацией нулевой отчетности за 2 квартал 2007 года в данном случае не имеет отношения, поскольку взаимоотношения заявителя и ООО "Маркес" имели место в 2006 году, выездная налоговая проверка деятельности заявителя проводилась инспекцией именно за 2006 год.

Представленное в материалы дела объяснение Сидельниковой Н.П., опрошенной органами внутренних дел (т. 4 л.д. 85-86, 90) о том, что указанные лица не являлись генеральными директорами названной организации, не учреждали их, не подписывали никаких финансово-хозяйственных и учредительных документов от имени ООО "Маркес", а также о том, что за вознаграждение они представляли свои паспорта (в данном случае Кривошеева Н.В.) неизвестным людям, не принимается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего допустимого доказательства по делу, исходя из следующего.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

Допустимыми являются доказательства, полученные с соблюдением установленных в соответствующих нормативных актах процедур (ст. 68 АПК РФ).

В силу п. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговой инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае - статье 90.

В соответствии со ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении налоговых проверок налоговые органы вправе допрашивать свидетелей, предварительно предупредив их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

В данном случае налоговый орган не представил суду доказательства того, что названное лицо в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации опрошено в качестве свидетеля и предупреждалось об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, что налоговым органом осуществлялись такие мероприятия налогового контроля, как допрос свидетеля по правилам, установленным главой 14 Кодекса.

В спорных объяснениях отсутствуют сведения о том, что указанное лицо было опрошено в качестве свидетеля и предупреждалось об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Учитывая наличие закрепленной в ст. 90 НК РФ процедуры получения информации от физических лиц, объяснения Сидельниковой Н.П., представленные налоговым органом, не могут иметь доказательственного значения при разрешении судом вопросов, связанных с установлением факта недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком доказательствах, и тем более служить основанием для вывода о мнимости сделки.

Кроме того, объяснения Сидельниковой Н.П. получены налоговым органом за рамками проведения выездной налоговой проверки, поскольку оспариваемое решение вынесено налоговым органом 02.04.2008г., а объяснения получены 08.04.2008г.

Согласно п. 1 ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки, подписываемый этими лицами и индивидуальным предпринимателем.

В силу п. 2 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушении и ссылки на статьи Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

Однако, налоговый орган не проводил самостоятельных мероприятий по проверке информации, предоставленной органами внутренних дел, в порядке статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации; не допрашивал в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации названных физических лиц в качестве свидетелей.

Таким образом, являются необоснованными выводы инспекции о том, что представленные к проверке документы, подтверждающие обоснованность включения в состав расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль и налоговые вычеты по НДС по хозяйственным операциям с ООО "Маркес", содержат недостоверные сведения и составлены с нарушением установленного порядка, так как они подписаны неуполномоченным лицом.

Доводы налогового органа о том, что сделки, заключенные заявителем с ООО "Маркес" являются ничтожными со ссылкой на то обстоятельство, что договоры не отвечают нормам ст. 153 ГК РФ, так как не были направлены на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей (достижение определенного результата - стр. 2 решения) и не были исполнены сторонами, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Согласно п. 3 ст. 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение воли двух сторон.

Факт заключения сделок (договоров подряда на выполнение восстановительных работ) подтвержден свидетельскими показаниями.

Предметом заключенных заявителем с ООО "Маркес" договоров явилось проведение диагностических и ремонтно-восстановительных работ, что сторонами исполнено. Указанное обстоятельство подтверждается трехсторонними актами диагностики и актами принятых работ. При этом, сам факт выполнения работ налоговым органом не оспаривается. Ни в обжалуемом решении инспекции, ни в акте проверки, не содержится доводов о том, что работы не выполнены. Указанные работы оплачены заявителем, что подтверждается представленными в материалы дела платежными получениями. Впоследствии приобретенное оборудование передано заявителем в лизинг ЗАО "Домодедовский завод металлоконструкций "Метако", что также не оспаривается инспекцией. Таким образом, результат сделок сторонами достигнут.

Налоговым органом не представлено документальных доказательств фиктивности наличия оборудования, фиктивности проведения ООО "Маркес" диагностических и ремонтно-восстановительных работ и фиктивности их оплаты, в то время как обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, в силу ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ возлагается на налоговые органы.

Доводы инспекции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды ввиду недостоверности сведений, содержащихся в представленных заявителем документах, а также недобросовестности действий заявителя, выразившейся в неосмотрительности при выборе контрагента, который не представляет налоговую отчетность, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку представленные в материалы дела доказательств свидетельствуют о том, что первичные документы от имени ООО "Маркес" подписаны установленным лицом - генеральным директором Хакимджановым А.Р. При этом ООО "Маркес" представляло налоговую отчетность в спорный период (2006 год).

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в их совокупности и взаимосвязи, считает, что хозяйственные операции по оказанным ремонтно-восстановительным работам, выполненным ООО "Маркес" оформлены в соответствии с требованиями законодательства (первичные документы подписаны установленным лицом), документально подтверждены, оприходованы, использованы в производственной деятельности общества.

Кроме того, заявителем в апелляционную инстанцию представлены акты осмотра имущества, переданного заявителем в лизинг ЗАО "Домодедовский завод металлоконструкций "Метако".

Учитывая правовую позицию Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не представил доказательств недобросовестности налогоплательщика, взаимозависимости или аффилированности заявителя с ООО "Маркес", наличия схем, направленных на незаконное возмещение НДС из бюджета, умышленных действий, направленных на завышение сумм налоговых вычетов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных доказательств свидетельствует о том, что затраты заявителя по договорам подряда с ООО "Маркес" для последующей передачи в лизинг ЗАО "Домодедовский завод металлоконструкций "Метако" правомерно включены в состав расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль, и правомерно предъявлены к вычету суммы НДС по приобретенным работам (услугам). В связи с этим уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и НДС заявителем не допущено, поэтому отсутствуют основания для привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа, доначисления сумм налогов и соответствующих им пени. Следовательно, решение инспекции в данной части не соответствует ст. ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, нарушает права и законные интересы заявителя и подлежит признанию недействительным.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционным жалобам распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Глава 25.3 НК РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, выступающих в суде от имени публично-правового образования, от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий (подаче апелляционной жалобы) по делам, по которым данные органы или соответствующее публично-правовое образование выступали в качестве ответчика. Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы налоговым органом не была уплачена госпошлина, с ИФНС России N 22 по г. Москве подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2008г. по делу N А40-28665/08-87-74 оставить без изменения, а апелляционные жалобы -без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России N 22 по г. Москве в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1.000руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

В.И. Катунов Е.А. Птанская