Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2009 г. N 09АП-17065/2008.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 3 февраля 2009 г. N 09АП-17065/2008

город Москва

N А40-21544/08-108-67

03.02.2009

N 09АП-17065/2008-АК N 09АП-17067/2008-АК

резолютивная часть постановления оглашена 03.02.2009.

постановление изготовлено в полном объеме 03.02.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Е.А. Солоповой, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания судьей Марковой Т.Т.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной налоговой службы по Московской области и Закрытого акционерного общества "Минеральная вата"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2008

по делу N А40-21544/08-108-67, принятое судьей Ю.В. Гросулом,

по заявлению Закрытого акционерного общества "Минеральная вата"

к Управлению Федеральной налоговой службы по Московской области

третье лицо: ООО "Аркет"

о признании частично недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Штукмастер И.Б. по доверенности от 07.03.2008 N 73, Воинова В.В. по доверенности от 07.03.2008 N 73;

от заинтересованных лиц - Масловой Н.В. по доверенности от 08.10.2008 N 06-13/0047, Жомнира И.В. по доверенности от 02.07.2008 N 12-30/0739;

от третьих лиц - не явился, извещен;

установил:

Закрытое акционерное общество "Минеральная вата" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Московской области N 11 от 29.12.2007 в части предложения уплатить недоимку по налогам (п. 3.1. решения): НДС в размере 24.352.454 руб., налог на прибыль в размере 27.036.881 руб., привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату НДС в размере 4.730.136 руб. 50 коп. и предложения уплатить данную сумму штрафа (подп. 1 п. 1. п. 3.2 решения); штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере 5.407.376 руб. и предложения уплатить данную сумму штрафа (подп. 2 п. 1 п. 3.2 решения); начисления и предложения уплатить пени за несвоевременную уплату налога на прибыль и НДС в соответствующем оспариваемым суммам размере (п. 2, п. 3.3 решения).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2008 заявленные требования удовлетворены в части доначисления налога на прибыль в сумме 1.523.701 руб. 24 коп. (аренда помещения столовой) и соответственно 1.142.775 руб. 93 коп. НДС, отказа в вычете на сумму 15.394.380 руб. НДС (при перечислении лицензионных платежей) и начисления соответствующих штрафа и пеней, начисления (определения) суммы недоимки, штрафа и пеней без учета 7.717.151 руб. налога на прибыль, подлежащего зачету по решению суда, а также применения 4.672.560 руб. 22 коп. штрафных санкций по НДС по истечении срока давности. В удовлетворении остальной части заявленных требований обществу отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество и инспекция обратились с апелляционными жалобами, в которых общество просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять новый судебный акт об удовлетворении требований, налоговый орган просит отменить решение суда в части удовлетворения заявленных обществом требований, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В качестве третьего лица, в деле участвует ООО "Аркет", извещено надлежащим образом, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции проверяется в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Налоговым органом до рассмотрения дела обращено внимание на то, что ссылки общества на не оспаривание налоговым органом штрафных санкций и пени по эпизодам, касающихся аренды помещений столовой и доначислении при перечислении лицензионных платежей необоснованные.

В резолютивной части решения суда не указано на необоснованное доначисление налоговым органом соответствующих сумм штрафа и пеней, касающихся доначислений по аренде помещений столовой, в апелляционной жалобе инспекции данные суммы не отражены. В апелляционной жалобе инспекцией указано на необоснованность доводов суда первой инстанции в части отмены решения инспекции по доначислению НДС при перечислении лицензионных платежей и начисления соответствующих сумм штрафа и пени.

По существу в обоснование своей позиции Управление Федеральной налоговой службы по Московской области в части выводы суда о доначислении налога на прибыль в сумме 1.523.701 руб. 24 коп., НДС в сумме 1.142.775 руб. 93 коп. (аренда помещений столовой) и отказа в вычете НДС на сумму 15.394.380 руб. (при перечислении лицензионных платежей) и начисления соответствующего штрафа, пени указывает на то, что в ходе повторной выездной налоговой проверки установлено, что в течение 2004 ЗАО "Минеральная вата" (согласно договоров аренды нежилого помещения N 054/003 от 22.07.2003, N 162/04 от 20.07.2004, договоров аренды оборудования N 055/003 от 22.07.2003, N 163/04 от 20.07.2004 на бартерной основе предоставлено в аренду помещение столовой и оборудование ПБОЮЛ Левиной Е.В.

В соответствии с пунктом 5.1 указанных договоров аренды нежилого помещения; аренды оборудования арендная плата за арендуемое помещение и оборудование устанавливается в виде оказания услуг по организации питания сотрудников арендодателя по договору об оказании услуг общественного питания N 164/04 от 20.07.2004, заключенного с ПБОЮЛ Левиной Е.Б.

Таким образом, по мнению налогового органа, указанными договорами прямо определено соответствие размера арендной платы за арендуемое помещение и оборудование стоимости услуг ПБОЮЛ Левиной Е.Б.

На основании п. 2.1 и п. 5.1 договора об оказании услуг общественного питания N 164/04 от 20.07.2004 ЗАО "Минеральная вата" (заказчик) перечислены на расчетный счет ПБОЮЛ Левиной Е.Б.(исполнитель) за 2004 - 6.348.755 руб. Предоставление данных услуг подтверждается актами выполненных услуг, подписанными в двухстороннем порядке и счетами на оплату, выставленными предпринимателем. По данным регистров бухгалтерского и налогового учета (оборотно-сальдовые ведомости и показания счетчиков), на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль ЗАО "Минеральная вата" в 2004 списаны затраты по обслуживанию столовой в размере 985.120 руб.

Инспекция со ссылками на п. 1, п. 5 ст. 38, п. 1 ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации указывает, что заявителем не отражены в учете суммы дохода от аренды помещения и оборудования столовой, что подтверждается объяснения главного бухгалтера, что привело к неполной уплате в бюджет НДС в сумме 6.348.755 руб. 15 коп. (таблица N 8) и налога прибыль организаций в сумме 1.523.701 руб. 24 коп. (6.348.755 руб. 15 коп.*24).

Инспекция считает, что при вынесении решения судом не учтена позиция налогового органа, вывод суда о том, что у ЗАО "Минеральная вата" отсутствовал доход от предоставления помещения и оборудования столовой в аренду, является неверным.

Доводы налогового органа судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции, которым дана правовая оценка.

Судом первой инстанции правомерно указано на то, что утверждение не соответствует буквальному содержанию указанных договоров, в которых говорится о том, что арендная плата устанавливается в виде оказания услуг по организации питания по договору об оказании услуг общественного питания (п. 5.1. соответствующих договоров аренды). Таким образом, в договорах аренды определен вид арендной платы, но не ее размер, следовательно, доводы инспекции о прямом соответствии размера арендной платы за арендуемое помещение и оборудование не соответствует буквальному значению, содержащихся в договорах аренды слов и выражений.

Относительно того, что обществом не отражены в учете суммы дохода от аренды помещения и оборудования столовой судом установлено, что в данном случае произведен обмен услугами на безвозмездной основе, что в силу п. 1 ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации признается реализацией.

Целью договоров аренды нежилого помещения и аренды оборудования являлось не получение налогоплательщиком дохода от сдачи имущества в аренду, а передача этого имущества контрагенту заявителя для осуществления им деятельности по организации питания сотрудников заявителя, что прямо предусмотрено в пункте 3 договоров аренды помещения и оборудования (том 4 л.д. 115, 122).

Поскольку заявителем и его контрагентом не предусмотрено получение заявителем самостоятельной выгоды от передачи помещения и оборудования столовой в аренду, то это обстоятельство исключает возникновение у налогоплательщика дохода, признаваемого для целей налогообложения (ст. 41 НК РФ).

Что касается довода о бартерном характере операции, судом первой инстанции установлено, что данные доводы не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным самим налоговым органом в ходе проведения налоговой проверки.

Инспекцией установлено, что заявителем перечислены денежные средства на расчетный счет контрагента в сумме 6.348.755 руб. за услуги по организации питания, то есть услуги по питанию сотрудников не предоставлялись в обмен на услуги по предоставлению помещения и оборудования в аренду, а оплачены заявителем отдельно путем перечисления денежных средств.

При подобном толковании (предлагаемой инспекцией) содержания указанных договоров становится неясной цель заключения подобных договоров аренды, что являлось для контрагента налогоплательщика источником его прибыли, получение которой и является целью предпринимательской деятельности контрагента налогоплательщика.

Налоговый орган в апелляционной жалобе относительно вычета по НДС, уплаченный в бюджет при исчислении лицензионных платежей иностранному юридическому лицу, указывает на то, что на основании лицензионных соглашений, заключенных 01.01.2000 между ЗАО "Минеральная вата" (Россия) и компанией "ROCKWOOL INTERATIONAL" (Дания) и действовавших в 2004, по предоставлению неисключительных прав на использование НОУ-ХАУ и товарного знака ЗАО "Минеральная вата" в течение 2004 неправомерно по строке 350 раздела 2.1 налоговой декларации заявлены на вычет суммы налога на добавленную стоимость уплаченных в бюджет в качестве налогового агента.

Инспекция со ссылками на ст. ст. 146, 171 Налогового кодекса Российской Федерации указывает, что налогоплательщиком заявлено право на вычет сумм НДС ранее уплаченных им в качестве налогового агента, поскольку заявитель не является в соответствии с установленными законодательством о налогах и сборах условиями налоговым агентом, то общество не вправе заявлять право на вычет в порядке п. 3 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона N 166-ФЗ, действовавшей в проверяемый период).

Судом первой инстанции данному доводу дана надлежащая оценка и установлено, что передача неисключительных прав на использование ноу-хау и торговых марок в проверяемый период (2004) составляла объект налогообложения НДС (п. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ в редакции, действовавшей в спорный период).

Передача исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности отличается от передачи неисключительных прав только по кругу лиц, которым разрешается использовать соответствующие права. И в том, и в другом случае происходит передача права на использование того или иного объекта интеллектуальной собственности. Поскольку рассматриваемые операции имеют сходную экономическую природу, то подход инспекции к толкованию ст. 148 Налогового кодекса Российской Федерации противоречит п. 3 ст. 3 Кодекса.

В отношении авторских и иных аналогичных прав, имеющих неисключительный характер, действует режим налогообложения услуг, установленный подп. 4 п. 1 ст. 148 Налогового кодекса Российской Федерации.

Местом реализации услуг не признана территория Российской Федерации, то ЗАО "Минеральная вата" в рассматриваемом случае не являлось налоговым агентом.

Судом первой инстанции правомерно указано на то, что при наличии обязанности уплатить налог в бюджет лишение права на вычет не соответствует принципу эквивалентного движения потоков денежных средств.

При фактическом исчислении и поступлении в бюджет спорных сумм НДС заявитель в любом случае вправе принять налог к вычету.

Заявителем выполнены все условия для применения налоговых вычетов.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Управления Федеральной налоговой службы по Московской области у суда апелляционной инстанции не имеется.

ЗАО "Минеральная вата" обратилось также с апелляционной жалобой в части отказа в удовлетворении требований по ООО "Реаллона" в части налога на прибыль - 21.996.581 руб. 18 коп., привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации - 4.399.316 руб. 24 коп., соответствующей доначисленному налогу на прибыль суммы пени; по ООО "Аркет" в части налога на прибыль - 2.120.169 руб. 11 коп., НДС - 1.539.044 руб. 82 коп., привлечения к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Кодекса - 2.427.978 руб. 07 коп., в том числе по налогу на прибыль - 2.120.169 руб. 11 коп. и НДС - 307.808 руб. 96 коп., соответствующих указанным доначислениям суммы пени.

Также общество указывает на то, что судом первой инстанции необоснованно отклонен довод заявителя о несоблюдении ответчиком положений п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, по мнению общества, выводы суда в этой части являются ошибочными, основаны на неполном выяснении обстоятельств дела, на неправильном толковании норм законодательства, указывая на то, что в основу выводов суда положены противоречивые показания свидетелей, а также выводы относительно невозможности ООО "Реаллона" и ООО "Аркет" оказывать услуги заявителю и о документальной неподтвержденности расходов не соответствуют обстоятельствам дела.

В отношении ООО "Реаллона" оспариваемым решением инспекции заявителю отказано в уменьшении базы по налогу на прибыль в размере 91.652.421 руб. 58 коп., уплаченного ООО "Реаллона" по договору об оказании транспортно-экспедиторских услуг N 112 ОТ 18.09.2003, свидетель Булавская К.В., которая согласно выписке из ЕГРЮЛ значится руководителем ООО "Реаллона" (том 4 л.д. 98-102) и от имени которой подписаны акты оказанных услуг, пояснила, что за определенное денежное вознаграждение ею оформлены на свои документы организации для дальнейшей перепродажи другим лицам.

По ООО "Аркет" оспариваемым решением инспекции заявителю отказано в уменьшении базы по налогу на прибыль в размере 8.834.037 руб. 97 коп. и в применении вычета по НДС в сумме 1.539.044 руб. 82 коп., уплаченного ООО "Аркет" по договору N 079/003 от 14.11.2003, свидетель Макиенко Е.А. согласно выписке из ЕГРЮЛ значится учредителем, руководителем ООО "Аркет" (том 4 л.д. 103-106).

Рассмотрение материалов проверки, а также представленных заявителем возражений состоялось в присутствии налогоплательщика 27.12.2007 с участием заместителя руководителя Управления О.Г. Калинкина, решение вынесено 29.12.2007 и подписано заместителем руководителя управления Б.А. Курочкиным временно исполняющим обязанности О.Г. Калинкина на время его отпуска.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что ООО "Реаллона" и ООО "Аркет" не являлись реально действующими организациями и не имели возможности оказывать услуги заявителю, поскольку не обладали соответствующими средствами.

Общество в обоснование своей апелляционной жалобы по эпизоду с ООО "Реаллона" и ООО "Аркет" считает, что выводы суда о том, что организации не существовали, а расходы документально не подтверждены, являются ошибочными, противоречат ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете" указывая на то, что основным видом деятельности заявителя является производство различного вида теплоизоляционных, звукоизоляционных материалов для строительных конструкций (кровель, мансард, внешних стен, перекрытий).

Основным сырьем для производства являются каменные плиты "Руф Баттс", которые импортируются из различных стран, в основном из Германии и Польши.

В соответствии с договором об оказании транспортно-экспедиторских услуг N 112 от 18.09.2003 ООО "Реаллона" обязалась за вознаграждение организовать услуги - перевозку, полное внутрипортовое экспедирование и содействие в таможенном оформлении груза. В свою очередь, ООО "Аркет" по договору поручения N 079/003 от 04.11.2003 обязался от имени и за счет заявителя подготовить документы для таможенного оформления. Таким образом, данные контрагенты оказывали услуги по доставке и таможенному оформлению основного сырья - плит Руф Баттс, которое необходимо заявителю для производства изоляционных материалов. Реализация произведенных материалов влечет получение заявителем дохода, следовательно, налогоплательщик, заключая договоры с контрагентами, преследовал реальную деловую цель: получение сырья и материалов, необходимых для того, чтобы произвести изоляционные материалы, получив доход от их продажи, что подтверждается поступлением валютной выручки.

Заявитель указывает, что инспекцией и судом не установлено нарушений в определении величины дохода, полученного заявителем от продажи продукции, и неверное определение заявителем выручки от основной деятельности, в связи с чем считает, что выводы суда первой инстанции о том, что сделки заявителя с контрагентами не обусловлены разумными экономическими причинами неправомерные.

Также в апелляционной жалобе общество указывает на то, что судом указано с одной стороны, что сделки не имели реальной деловой цели, с другой стороны, признано, что имело место фактическое оформление ГТД на ввозимый груз, и что представленные грузовые таможенные декларации свидетельствуют о перевозке определенного груза, и то, что операции имели место, но заявителем не доказано, что такие операции производились именно ООО "Реаллона" и ООО "Аркет".

Общество считает, что признание факта реальности поставки материалов от иностранных поставщиков на фабрику общества и использование этого сырья в производстве и одновременное отрицание организации перевозки и оформления таможенных документов на такое сырье ООО "Реаллона" и ООО "Аркет" противоречат, выводы суда необоснованные.

В обоснование своей позиции общество указывает, что организация доставки партий сырья и его оформление требует определенных временных затрат, заявитель не обладает необходимыми для этого ресурсами, в связи с чем и заключены договоры с контрагентами на организацию транспортно-экспедиционных услуг, следовательно, при установлении факта реальности операций отказ заявителю в праве на получение налоговой выгоды (уменьшении дохода на величину расходов по операциям доставки сырья для производства) принят в нарушении требований ст. 254 НК РФ, п. 4, п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

Также считает, что выводы суда относительно того, что ООО "Реаллона" и ООО "Аркет" не могли оказывать какие-либо услуги заявителю, поскольку не осуществляли финансово-хозяйственной деятельности; зарегистрированы по адресу массовой регистрации; не имели основных средств, необходимых для осуществления заявленного вида деятельности, не арендовали их в проверяемом периоде; не имели трудовых ресурсов, отчетность, первичные и банковские документы подписаны лицами, не имеющими на то полномочий необоснованные, считает, что представленные документы из МИ ФНС России N 25 по г. Санкт-Петербургу, где ООО "Реаллона" состоит на налоговом учете, протоколы осмотра помещений, протоколы допроса Булавской К.В. и Мохалкиной Л.В. не могут являться доказательством в данном деле, поскольку не отвечает критериям относимости и допустимости доказательств.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы ЗАО "Минеральная вата" не могут быть приняты во внимание, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в данной части удовлетворению не подлежит исходя из следующего.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что налоговым органом проведена повторная выездная налоговая проверка ЗАО "Минеральная вата" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, налога на добавленную стоимость, налога на землю и других местных налогов и сборов, налога по операциям с ценными бумагами, транспортного налога, платежей за пользование природными ресурсами, вопросам соблюдения валютного законодательства Российской Федерации за период с 01.01.2004 по 31.12.2004.

По результатам проведенной повторной выездной налоговой проверки Управлением ФНС России по Московской области составлен акт повторной выездной налоговой проверки N 11 от 13.12.2007, по результатам рассмотрения акта и материалов выездной налоговой проверки, а также возражений налогоплательщика от 21.12.2007, вынесено решение N 1 от 29.12.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В ходе проверки налоговым органом выявлена неуплата налогов на сумму 51.678.466 руб., начислены пени в сумме 20.566.629 руб., начислены налоговые санкции в размере 10.256.155 руб.

Расходы за транспортно-экспедиторские услуги и за услуги по подготовке документов для таможенного оформления, вычеты по НДС.

ЗАО "Минеральная вата" 2003-2004 заключены договоры с организациями - ООО "Реаллона" и ООО "Аркет" на оказание транспортно-экспедиторских услуг, услуг по подготовке документов для таможенного оформления, по согласованию направлений в функциональные отделы таможни, консультационных услуг. Услуги оплачены посредством перечисления денежных средств на расчетные счета поставщиков.

В отношении ООО "Реаллона".

Между ЗАО "Минеральная вата" и ООО "Реаллона" заключен договор N 112 от 18.09.2003 об оказании транспортно-экспедиторских услуг. На основании данного договора ЗАО "Минеральная вата" в 2004 отнесены на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций в сумме 91.652.421 руб. 58 коп. Общая сумма принятого к вычету НДС по данной организации за 2004 составила 5.228.931 руб. 61 коп.

В результате проведенных в ходе выездной налоговой проверки контрольных мероприятий проведен допрос генерального директора и главного бухгалтера ООО "Реаллона" Булавской Ксении Владимировны, с показаний Булавская К.В. учредителем, руководителем, главным бухгалтером, доверенным лицом ООО "Реаллона" не являлась и отрицает свое участие в деятельности организации, а также указала на несоответствие своей подписи (согласно представленным на ознакомление документам финансово-хозяйственной деятельности ООО "Реаллона") подписям, произведенным на договоре оказания транспортно-экспедиторских услуг N 112 от 18.09.2003, протоколе согласования цен, актах выполненных работ (услуг), счетах-фактурах данной организации. Однако за определенное денежное вознаграждение оформляла на свои документы организации для дальнейшей перепродажи другим лицам. В дальнейшей деятельности организаций участия не принимала.

В судебном заседании Булавская К.В. подтвердила свои показания о непричастности к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Реаллона".

Ссылка ЗАО "Минеральная вата" на противоречивость показаний свидетеля не соответствует действительности, поскольку при опросе Булавской К.В. налоговым органом и в судебном заседании ею подтвержден факт оформления на свои документы организации для дальнейшей перепродажи другим лицам, а также отрицает причастность к деятельности ООО "Реаллона", подписанию каких-либо документов от имени этой организации (в том числе договоров, счетов-фактур).

Из анализа расширенной выписки за 2004 по расчетному счету ООО "Реаллона" в ОАО "ПСКБ Банк двух столиц" (вх. 15.09.2007) установлено, общая сумма доходных операций по расчетному счету за 2004 составила 168.598.365 руб. 14 коп., из них 96.881.353 руб. 19 коп. или 60 % обеспечено ЗАО "Минеральная вата" по договору N 112 от 18.09.2003 за транспортно-экспедиторские услуги. Остальные 40 % поступлений сформированы за счет более чем 40 организаций различных организационно-правовых форм и видов деятельности.

В назначении платежа отражено множество различных видов работ, услуг и несовместимых товаров (информационно-консультационные, юридические услуги, поставка материалов (алюминиевый профиль, программные продукты), услуги по сборке мебели, услуги по ремонту и обслуживание оргтехники, монтаж выставочного оборудования, бухгалтерские услуги, оплата за организацию работы экскаватора, услуги по подбору помещений, аренда оборудования, услуги по уборке территорий и т.д.).

Общая сумма расходных операций по расчетному счету за 2004 составила 166.928.755 руб. 39 коп., из них 127.530.358 руб. 16 коп. или 80 % приходится на другие организации - ООО "Префект", ООО "Тритон", ООО "Мастер Строй", ООО "Эльтон", ООО "Камелот", ООО "Астор сервис", OOО "Гефест", ООО "Петролюкс".

Из указанных организаций, 8 (90%) осуществляли расчеты и имели счета в одном и том же банке, что и ООО "Реаллона" - ЗАО "ПСКБ Банк двух столиц".

С целью исследования достоверности договорных отношений указанных лиц с ООО "Реаллона" и для проверки факта уплаты в бюджет данными лицами налога на добавленную стоимость, в налоговые органы по месту учета направлены поручения о представлении документов и письма с просьбой проведения мероприятий налогового контроля. в результате установлено, что все данные организации являются недобросовестными налогоплательщиками, цель их деятельности не связана с извлечением прибыли, а направлена на получение налоговой выгоды.

Кроме того, в ходе контрольных мероприятий налоговым органом опрошены директора ООО "Префект", ООО "Камелот", ООО "Мастер Строй", которые отрицают свое участие в финансово-хозяйственной деятельности этих организаций.

Таким образом, эти организации не могли оказывать какие-либо услуги, в том числе транспортно-экспедиторские ООО "Реаллона" для ЗАО "Минеральная вата".

Доводы заявителя в части реальности оказания услуг ООО "Реаллона" не могут быть приняты во внимание, поскольку за 2004 год сумма доходных операций по расчетному счету ООО "Реаллона" составила 168.598.365 руб. 14 коп., из них 96.881.353 руб. 19 коп. или 60 % обеспечено ЗАО "Минеральная вата" по договору N 112 от 18.09.2003 за транспортно-экспедиторские услуги.

Вместе с тем, сумма расходных операций по расчетному счету за 2004 год составила 166.928.755 руб. 39 коп., из которых на счет ООО "БТК" (за транспортно экспедиторское обслуживание) перечислено всего 11.818.295 руб. - 7 % от общей суммы расходных операций ООО "Реаллона" или 12 % от суммы перечисленных ЗАО "Минеральная вата" денежных средств, то есть существенно несопоставимых размерах, что дополнительно свидетельствует о нереальности услуг, невозможности их выполнения и фиктивности хозяйственных взаимоотношений ЗАО "Минеральная вата" с ООО "Реаллона".

Ссылка заявителя на реальность оказания транспортных услуг ООО "Реаллона" путем аренды транспортных средств у ЗАО "Хлебтранс" для перевозки теплоизоляционных материалов ЗАО "Минеральная вата" несостоятельна.

На счет ООО "Реаллона" поступали денежные средства от различных компаний разных отраслей и организационно правовых форм (религиозные организации, ОАО, ЗАО, ООО) за всевозможные услуги, в дальнейшем данные денежные средства направлялись на счета организаций с целью уклонения от уплаты налогов и последующего обналичивания.

Налоговым органом установлено, что ООО "Атотранспортное агентство "Хлебтранс Спб" ОАО "ПСБ" филиал "Меридиан" (автоперевозки ОАО "Хлебный дом") перечислены денежные средства на расчетный счет ООО "Реаллона" денежные средства в размере 28.647.564 руб. в свою очередь со счета ООО "Реаллона" перечислено за аренду хлебовозов ЗАО "Хлебтранс" 11.014.786 руб. 66 коп., остальные денежные средства перечислены на счета других организаций.

При таких обстоятельствах, довод заявителя о реальности деятельности ООО "Реаллона" не может являться обоснованным.

Кроме того, ООО "Реаллона" зарегистрировано по адресу: город Санкт-Петербург, улица Бармалеева, 8, лит. Г пом. 2Н. Данный адрес является - адресом массовой регистрации организаций (27 организаций), является недействительным - дом 8, лит. Г пом. 2 Н по улице Бармалеева города Санкт - Петербурга фактически отсутствует.

При осмотре территории выявлено, что дом 8 не значится, а также не установлено литер Г и помещение 2 Н к дому 8, что подтверждается протоколом осмотра N 2 от 09.06.2007.

Из ответа филиала Спб. городского управления инвентаризации и оценки недвижимости ПИБ Петроградского района следует, что согласно документам ГУП ГУИН ПИБ Петроградского района строения по адресу: Санкт-Петербург, улица Бармалеева, дом 8 не числится.

В период с 2003-2004 строения с таким адресом в документах филиала не учтены, о чем свидетельствует письмо ГУП ГУИН ПИБ Петроградского района от 20.06.2007 N 1237).

Адрес исполнительного органа ООО "Реаллона" - Ленинградская область, Всеволожский район, поселок Дубровка, улица Заводская, - является недействительным, организации по данному адресу не значится, а располагается квартира гражданина Крылова Андрея Алексеевича (номинального учредителя ООО "Реаллона").

При осмотре помещения по указанному адресу исполнительного органа ООО "Реаллона" не установлено, по адресу располагается жилой дом, что подтверждается протоколом осмотра от 09.06.2007 с приложением фото снимков.

Из показаний гражданки Мохалкиной Л.В. (соседка Крылова А.А.) следует, что Крылов А.А. после первой судимости не работал, имел склонность к употреблению спиртных напитков, с 2003 находится в местах лишения свободы, по указанному адресу находится квартира, которая в 2003 в связи с пожаром опечатана администрацией поселка Дубровка Всеволожского района Ленинградской области.

Из письма администрации поселка Дубровка Всеволожского района Ленинградской области следует, что по адресу Ленинградская область, Всеволожский район, поселка Дубровка, улица Заводская, дом 7, квартира 3 числится трехкомнатная муниципальная квартира, расположенная в двухэтажном жилом доме (дом брусчатый, введен в эксплуатацию в 1953).

Из справки о регистрации следует, что Крылов Андрей Алексеевич 1980 года рождения числится как член семьи, выбывшие, но сохранившие право на жилплощадь по причине - осужден приговором суда 11.02.2004 на 4 года.

Доводы о противоречии, содержащейся в справке из системы "СПАРК", несостоятельный, поскольку в справке из системы "СПАРК" отражена выручка 150.000.000 руб., налоговым органом не отрицается то, что ООО "Реаллона" отражает в отчетности 150.000.000 руб., а указывает на непроявленную ЗАО "Минеральная вата" должную осмотрительность по подбору контрагента, который осуществляет свою деятельность без цели получения прибыли, так как из 99,99 % доходов организации являются расходы, которые в последующем перечисляются на счета организаций, руководители которых допрошены в рамках проверки и отрицают свое участие в деятельности данных организаций.

Налоговым органом установлено, что уровень рентабельности продаж в сравнительном анализе ниже и составляет 0,002 % (3.585,00/154.447.577).

По ООО "Аркет" налоговым органом установлено, что по договору с ЗАО "Минеральная вата" N 079/003 от 14.11.2003 оказывало услуги по подготовке документов для таможенного оформления, а также консультационные услуги.

На основании данного договора ЗАО "Минеральная вата" в 2004 отнесены на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций в сумме 8.834.037 руб. 97 коп. Общая сумма принятого к вычету НДС по данной организации за 2004 составила 1.539.044 руб. 82 коп.

В ходе мероприятий налогового контроля проведен опрос учредителя, руководителя, главного бухгалтера ООО "Аркет" Макиенко Е.А. (с 21.07.2006 года в связи с вступлением в брак фамилия изменена на - Станицкая).

Из показаний Станицкой Е.А следует, что доверенным лицом ЭОО "Аркет" не являлась, ранее никогда о данной организации не слышала, в трудовых и иных отношениях с ООО "Аркет" не состояла, какие-либо документы данной организации не подписывала, подписи на представленных на ознакомление документах (договор N 079 от 14.11.2003, счета-фактуры, акты выполненных работ/услуг) не соответствуют действительной подписи гр. Макиенко Е.А.

Дополнительно Станицкая Е.А. пояснила, что в период 2000-2003 ею утерян паспорт, о чем незамедлительно ею сообщено в паспортный стол ОВД "Кузьминки" ГУВД г. Москвы.

Из письма ОВД "Кузьминки" г. Москвы следует, что гражданка Макиенко Евгения Александровна, 28.06.1982 года рождения, уроженка города Анапа, Краснодарского края, действительно обращалась 15.03.2002 с заявлением об утрате паспорта серии 45 99 N 922292.

В суде первой инстанции ею подтверждены показания о непричастности к регистрации и финансово-хозяйственной деятельности ООО "Аркет".

Ссылка ЗАО "Минеральная вата" на противоречивость показаний свидетеля не соответствует действительности, поскольку из материалов дела следует, что при опросе Макиенко Е.А. налоговым органом и в судебном заседании она указала на не причастность к регистрации и к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Аркет", подписанию каких-либо документов от имени этой организации (в том числе договоров, счетов-фактур).

Кроме того, нотариусом Журавлевой Тамарой Ивановной (правопреемница нотариуса Мищенко Анатолия Николаевича, который заверял подпись Макиенко Е.А.) при регистрации ООО "Аркет", налоговому органу даны объяснения, а именно, то, что Макиенко Е.А. к нотариусу Мищенко А.Н. не обращалась, подпись Макиенко Е.А. не заверялась, печать нотариуса Мищенко А.Н., которая стоит в регистрационном деле не соответствует его настоящей печати, подпись нотариуса не принадлежит нотариусу Мищенко А.Н., регистрационный номер не соответствуют номерам реестра, по которым регистрировал нотариус Мищенко.

Гражданка Макиенко Е.А. обратилась в правоохранительные органы с заявлением об утере паспорта 15.03.2002, а организация зарегистрирована 01.04.2003, что подтверждается письмом из УФМС по г. Москве от 28.06.2007.

В отношении ООО "КС-Строй" установлено, что по договору поручения N 2312/08 от 04.10.2004 оказаны услуги по подготовке документов для таможенного оформления. Налоговым органом опрошен учредитель, руководитель организации - Бокарев Д.А., который отрицает свое участие в деятельности данной организации, что также подтверждено им в судебном заседании в суде первой инстанции.

Согласно ч. 2, ч. 4 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Предпринимательская деятельность предполагает осуществление налогоплательщиком своих прав добросовестно, и, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Учитывая однозначные показания свидетелей о непричастности к деятельности ООО "Реаллона", ООО "Аркет", ООО "КС-Строй" и не подписании документов, подтверждающих хозяйственные операции, не опровергает вывод инспекции о недостоверности этих документов и лишении их юридической силы.

Ссылка общества на то, что заявление о государственной регистрации юридического лица при создании принято инспектором налогового органа, что означает, что заявитель обратился самостоятельно, отклоняется, поскольку заполненная графа указывает на то, что заявление поступило не по почте, а непосредственно в инспекцию (том 10 л.д. 121).

Общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении указанных сделок, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени руководителей.

В случае недобросовестности контрагентов организация несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований законодательства о налогах и сборах она лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

При проведении выездной налоговой проверки инспекцией выявлено, что все расчеты ООО "Аркет" произведены через проблемные банки - ОАО КБ "Европроминвест", ООО КБ "РТБ-Банк".

Приказом Банка России от 02.11.2006 N ОД-567 у ОАО КБ "Европроминвест" отозвана лицензия на осуществление банковских операций.

Решение о применении крайней меры воздействия - отзыве лицензии на осуществление банковских операций принято Банком России в связи с неисполнением вышеуказанной кредитной организацией Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма". ОАО КБ "Европроминвест" допущены неоднократные нарушения законодательства о противодействии отмыванию преступных доходов в части несвоевременного направления в Федеральную службу по финансовому мониторингу сообщений по операциям, подлежащим обязательному контролю, а также ненадлежащего осуществления процедур идентификации клиентов.

Клиентами банка проведено через банк свыше 38 млрд. руб. в рамках операций, содержащих сомнительный характер.

Также на основании Приказа Банка России от 20.04.2006 N ОД-190* у кредитной организации ООО КБ "РТБ-Банк" с 21.04.2006 отозвана лицензия на осуществление банковских операций.

Решение о применении крайней меры воздействия - отзыве лицензии на осуществление банковских операций принято Банком России в связи с неисполнением вышеуказанной кредитной организацией федеральных законов, регулирующих банковскую деятельность, и нормативных актов Банка России, а также учитывая применение мер в порядке надзора.

В деятельности ООО КБ "РТБ-Банк" установлены многочисленные факты осуществления банком рискованной кредитной политики и отсутствия адекватных резервов по кредитным рискам, несвоевременного направления в Федеральную службу по финансовому мониторингу сообщений по операциям, подлежащим обязательному контролю, а также представления недостоверной отчетности, за которые Банком России неоднократно применялись меры воздействия.

Несмотря на систематические требования Банка России ООО КБ "РТБ-Банк" не осуществлял комплексный и объективный анализ деятельности своих заемщиков. В течение последних 12 месяцев у ООО КБ "РТБ-Банк" дважды возникали основания для осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротства).

Приказом от 28.06.2007 N ОД-457 Центральным банком России прекращена с 29.06.2007 деятельность временной администрации по управлению коммерческим банком ООО КБ "РТБ-Банк" в связи с решением арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2007 о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом).

Таким образом, в результате проведенных мероприятий налогового контроля в отношении ЗАО "Минеральная вата" установлено, что ООО "Реаллона" и ООО "Аркет" по договорам, заключенным с ЗАО "Минеральная вата" не осуществляли финансово-хозяйственную деятельность, зарегистрированы по адресу массовой регистрации, не имели трудовых ресурсов, необходимых для осуществления заявленного вида деятельности; отчетность, первичные и банковские документы подписаны лицами, не имеющим на то полномочий; документы.

Ссылка ЗАО "Минеральная вата" на то, что реальность услуг указанных контрагентов подтверждается ГТД с отметками таможни о выпуске груза, несостоятельная, так как грузовые таможенные декларации свидетельствуют только о перевозке определенного груза за пределы Российской Федерации, а не о том, что их оформлением занимались какие-либо организации.

Следовательно, расходы за транспортно-экспедиторские услуги ООО "Реаллона", расходы по подготовке документов для таможенного оформления, оказанные ООО "Аркет", в соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации являются экономически необоснованными и документально неподтвержденными затратами ЗАО "Минеральная вата", что привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, а также и неправомерному принятию к вычету налога на добавленную стоимость по указанным операциям.

Ссылка общества на наличие данных организаций на официальном сайте ФНС России несостоятельная, так как из ответа информационного агентства "Валаам", которое занимается размещением общедоступных сведений из ЕГРЮЛ на сайте www.nalog.ru, следует, что сведения в отношении ООО "Реаллона", ООО "Аркет" размещены на сайте позже, чем заключены договоры.

Довод апелляционной жалобы о нарушении налоговым органом п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации отклоняется, поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Документы, представленные налогоплательщиком при рассмотрении возражений на акт налоговой проверки, исследованы ранее в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки, какая-либо необходимость проведения дополнительных мероприятий для повторного исследования первичных учетных документов организации отсутствовала.

Довод общества относительно рассмотрения материалов налоговой проверки в отсутствие налогоплательщика не соответствует материалам дела.

Рассмотрение материалов проверки, а также представленных ЗАО "Минеральная вата" возражений проведено в присутствии представителя налогоплательщика 27.12.2007, о чем составлен протокол от 27.12.2007, в котором имеется ссылка на представленные налогоплательщиком дополнительные документы, а также на то, что в ходе рассмотрения материалов проверки выслушаны доводы налогоплательщика, изложенные в возражениях от 21.12.2007 N б/н на акт повторной выездной налоговой проверки N 11 от 13.12.2007.

Протокол подписан представителями налогоплательщика, в присутствии которых рассмотрены материалы повторной выездной налоговой проверки и возражения по акту, налогоплательщик не отрицает факт присутствия представителей ЗАО "Минеральная вата" на рассмотрении возражений по акту повторной выездной налоговой проверки 27.12.2007.

Довод апелляционной жалобы о том, что материалы выездной проверки рассматривались заместителем руководителя Управления Калинкиным О. Г., а решение вынесено заместителем руководителя Управления Курочкиным Б. А. отклоняется, поскольку решение подписано полномочным лицом - заместителем руководителя управления Б.А. Курочкиным временно исполняющим обязанности О.Г. Калинкина на время его отпуска в соответствии с приказом руководителя Управления И.А. Сорокиной от 11.12.2007 N 06-06/623.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного акта в обжалуемых частях.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2008 по делу N А40-21544/08-108-67 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

Н.О. Окулова Е.А. Солопова