Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2009 г. N 09АП-599/2009

г.Москва

Дело N А40-48858/08-136-380

"13" февраля 2009 г.

N 09АП-599/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "11" февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "13" февраля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Панкратовой Н.И., Сумароковой Т.Я.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кочериным В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Товарищества собственников жилья "Тверская застава"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от "02" декабря 2009 года

принятое судьей Золотовой Е.Н.

по делу N А40-48858/08-136-380

по иску Товарищества собственников жилья "Тверская застава"

к ответчику Закрытому акционерному обществу "Дефи Рюси"

о взыскании платы за пользование имуществом, неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Цыркун С.А. по доверенности от 29.09.2008г.; Орлова-Корчинская И.И. по доверенности от 29.09.2008г.;

от ответчика: Сахаров В.П. по доверенности от 30.12.2008г.; Бодрягин С.Г. по доверенности от 24.09.2008г.; Донцов А.Д. по доверенности от 24.09.2008г.,

УСТАНОВИЛ:

12.08.2008г. ТСЖ "Тверская застава" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ЗАО "Дефи Рюси" о взыскании:

-- 750425руб. 82коп. платы за пользование в период действия Договора 691/Bis от 24.02.2003г. (с 01.07.2007г. по 29.08.2007г.) участком крыши и чердачного помещения строения 1 дома 36 по 1-й Тверской-Ямской улице города Москвы для размещения крышной световой рекламной установки с рекламным изображением;

-- 41030руб. 14коп. платы за пользование в период действия Договора 691/Bis от 24.02.2003г. (в период с 01.07.2007г. по 29.08.2007г.) электрощитовым помещением и расположенным в нем электрическим щитом для эксплуатации крышной световой рекламной установки;

-- 4302441руб. 36коп. платы за неисполнение обязательства по демонтажу рекламной установки по окончании Договора 691/Bis от 24.02.2003г. (в период с 30.08.2007г. по 07.08.2008г.);

-- 7914руб. 56коп. неустойки, начисляемой за период с 16.07.2006г. по 25.07.2007г. по ставке 0,1% от просроченной суммы за каждый день просрочки в связи с неисполнением обязательства по уплате вознаграждения за размещение рекламной установки и за использование электрощитовой в период с 01.07.2006г. по 29.08.2007г.;

-- 2991703руб. 53коп. неустойки, начисляемой за период с 26.07.2006г. по 07.08.2007г. по ставке 1% от просроченной суммы за каждый день просрочки в связи с неисполнением обязательства по уплате вознаграждения за размещение рекламной установки и за использование электрощитовой в период с 01.07.2006г. по 29.08.2007г.

Заявленные требования мотивированы неисполнением Ответчиком обязательств из Договора 691/Bis от 24.02.2003г.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от "02" декабря 2008 года (Т. 2, л.д. 133-135) в удовлетворении иска отказано.

На состоявшееся Решение Истцом подана апелляционная жалоба (Т. 3, л.д. 2-9), в которой он просит обжалуемое решение отменить с вынесением судебного акта об удовлетворении заявленного иска, указав, что выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, а именно:

-- о том, что Ответчик посредством направления Истцу письма N 95 от 28.12.2006г. расторг Договор 691/Bis от 24.02.2003г. с 01.07.2007г.;

-- о том, что Истец чинил Ответчику препятствия в доступе в здание и в демонтаже рекламной установки, -

- не основываются на имеющихся в материалах дела доказательствах.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Заявитель апелляционной жалобы доводы жалобы поддержали.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик заявил о несогласии с доводами апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело по имеющимся в деле доказательствам, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, доводы апелляционной жалобы, полагает обжалуемое решение подлежащим отмене с вынесением судебного акта об удовлетворении заявленного иска.

Установлено, что на основании Договора 691/Bis от 24.02.2003г. (Т. 1, л.д. 38-44) в редакции Дополнительного соглашения к нему от 31.03.2005г. (Т. 1, л.д. 45-48):

-- ТСЖ "Тверская застава" обязалось предоставить ЗАО "Дефи Рюси":

- право использовать участок крыши и чердачного помещения строения 1 дома 36 по 1-й Тверской-Ямской улице города Москвы для размещения крышной световой рекламной установки (включающей металлоконструкции, люминесцентные лампы и прочие конструктивно связанные с ними элементы, а также энергоснабжение до линии разграничения с ОА "Мосэнерго"), с рекламным изображением "LG АУДИО ВИДЕО БЫТОВАЯ ТЕХНИКА КОМПЬЮТЕРЫ СРЕДСТВА СВЯЗИ", площадь которого составляет 250кв.м.;

- право использовать электрощитовое помещение и расположенный в нем электрический щит для эксплуатации крышной световой рекламной установки;

-- ЗАО "Дефи Рюси" обязалось ежеквартально, не позднее 5-го числа первого месяца каждого квартала, уплачивать ТСЖ "Тверская застава" вознаграждение в размере 1/ 4 годового вознаграждения, равного:

- сумме в рублях, эквивалентной 146317долларов США без НДС, по фиксированному курсу, равному 31руб. 20коп. (за право использовать участок крыши и чердачного помещения для размещения рекламной установки);

- сумме в рублях, эквивалентной 8000долларов США без НДС, по фиксированному курсу, равному 31руб. 20коп. (за право использовать электрощитовое помещение и расположенный в нем электрический щит для эксплуатации рекламной установки).

Установлено, что Ответчик с 01.07.2007г. прекратил выплату вознаграждения за размещение рекламной установки и за использование электрощитовой.

Данное обстоятельство Ответчиком признается.

Условиями Договора 691/Bis от 24.02.2003г. в редакции Дополнительного соглашения к нему от 31.03.2005г. предусмотрено право ТСЖ "Тверская застава" в одностороннем порядке расторгнуть договор путем направления ЗАО "Дефи Рюси" соответствующего уведомления, в случае допущения ЗАО "Дефи Рюси" просрочки в выплате вознаграждения более 45 календарных дней.

Реализуя указанное право, 29.08.2007г. ТСЖ "Тверская застава" направило ЗАО "Дефи Рюси" уведомление о расторжении договора с 30.08.2008г. (Т. 1, л.д. 61-62), которое было получено ЗАО "Дефи Рюси" 30.08.2008г., о чем свидетельствует соответствующая отметка на уведомлении, выполненная работником ЗАО "Дефи Рюси".

Условиями Договора 691/Bis от 24.02.2003г. предусмотрено право ЗАО "Дефи Рюси" в одностороннем порядке расторгнуть договор путем направления ТСЖ "Тверская застава" соответствующего уведомления не менее чем за 90 календарных дней, если у ЗАО "Дефи Рюси" не будет действующего договора к клиентом на оказание рекламных услуг, предусматривающего использование размещенной на крыше здания рекламной установки.

По-утверждению Ответчика, реализуя указанное право, Ответчик письмом N 95 от 28.12.2006г. (Т. 1, л.д. 109) уведомил Истца о расторжении договора с 01.07.2007г.

Истцом данное обстоятельство не признается.

По-утверждению Истца, каких-либо уведомлений от Ответчика о расторжении договора Истцу не поступало, а письмо N 95 от 28.12.2006г. было изготовлено Ответчиком после обращения Истца в суд с настоящим иском.

По-мнению суда первой инстанции, то обстоятельство, что письмо N 95 от 28.12.2006г. было получено Истцом, подтверждается тем, что:

-- стороны фактически признавали Договор 691/Bis от 24.02.2003г. прекращенным, поскольку при наличии Дополнительного соглашения от 31.03.2005г. (Т. 1, л.д. 45-48), продлившего срок действия Договора 691/Bis от 24.02.2003г. до 31.12.2007г., - вели переговоры о пролонгации договора;

-- 26.03.2007г. Правлением ТСЖ "Тверская застава" было принято решение о проведении тендера на размещение светотехнической рекламной установки на крыше дома.

По-мнению суда апелляционной инстанции, Ответчиком не доказано обстоятельство расторжения Договора 691/Bis от 24.02.2003г. по своей инициативе, поскольку:

-- Ответчиком не представлено доказательств направления Истцу письма N 95 от 28.12.2006г.;

-- переговоры о заключении договора на право размещения рекламной установки взамен прекратившего действие Договора 691/Bis от 24.02.2003г. Истцом и Ответчиком не велись;

-- Истец и Ответчик, ведя переговоры о "пролонгации" Договора 691/Bis от 24.02.2003г., рассматривали указанный договор как действующий, а не прекращенный;

-- при наличии действующего Договора 691/Bis от 24.02.2003г., срок действия которого Дополнительным соглашением от 31.03.2005г. (Т. 1, л.д. 45-48) был продлен до 31.12.2009г., Истец и Ответчик, ведя переговоры о "пролонгации" Договора 691/Bis от 24.02.2003г., понимали под этим заключение дополнительного соглашения о размере вознаграждения за размещение рекламной установки и использование электрощитовой в период с 01.01.2008г. по 31.12.2009г., поскольку 31.12.2007г. истекал срок действия условия о вознаграждении за размещение рекламной установки и использование электрощитовой за период с 01.01.2007. по 31.12.2007г.

Так, Условиями Договора 691/Bis от 24.02.2003г. (Т. 1, л.д. 38-44):

-- срок его действия установлен до 31.12.2007г.;

-- размер вознаграждения за размещение рекламной установки в период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г. установлен в сумме в рублях, эквивалентной 146317долларов США в год без НДС.

Тогда как условиями Дополнительного соглашения к нему от 31.03.2005г. (Т. 1, л.д. 45-48):

-- срок действия Договора 691/Bis от 24.02.2003г. продлен до 31.12.2009г.;

-- но при этом предусмотрено, что размер вознаграждения за размещение рекламной установки и за использование электрощитовой в период с 01.01.2008г. по 31.12.2009г. будет согласован сторонами дополнительным соглашением, подлежащим заключению в письменной форме в срок не позднее 31.12.2007г.

Из письма Ответчика от 15.04.2007г. (Т. 1, л.д. 54), в котором Ответчик предлагает Истцу "пролонгировать" Договор 691/Bis от 24.02.2003г. путем подписания дополнительного соглашения, содержащего условия уплаты Ответчиком в пользу Истца вознаграждения за размещение рекламной установки и за использование электрощитовой в размере 8000000руб. в 2008 году и в размере 8400000руб. в 2009 году, - также следует, что под "пролонгацией" Договора 691/Bis от 24.02.2003г. стороны понимали заключение дополнительного соглашения о размере вознаграждения за размещение рекламной установки и использование электрощитовой в период с 01.01.2008г. по 31.12.2009г.

Из письма Истца от 28.08.2007г. (Т. 1, л.д. 60), в котором Истец извещает Ответчика о готовности еще раз вернуться к согласованию условий "пролонгации" "действующего" Договора 691/Bis от 24.02.2003г. в продолжение переговоров, проводившихся в марте 2007 года по вопросу согласования " по выплате вознаграждения будущего периода", - также следует, что под "пролонгацией" Договора 691/Bis от 24.02.2003г. стороны понимали заключение дополнительного соглашения о размере вознаграждения за размещение рекламной установки и использование электрощитовой в период с 01.01.2008г. по 31.12.2009г.

О том, что:

-- письмо N 95 от 28.12.2006г. было изготовлено уже после того, как с 30.08.2007г. Договор 691/Bis от 24.02.2003г. прекратил своей действие в связи с его расторжением по инициативе Истца;

-- под "пролонгацией" Договор 691/Bis от 24.02.2003г. понималось заключение дополнительного соглашения о размере вознаграждения за размещение рекламной установки и использование электрощитовой в период с 01.01.2008г. по 31.12.2009г., поскольку 31.12.2007г. истекал срок действия условия о вознаграждении за размещение рекламной установки и использование электрощитовой за период с 01.01.2007. по 31.12.2007г., -

- свидетельствует также поведение Истца и Ответчика в период после 28.12.2006г.

Так, в переписке сторон, представленной в материалах дела:

-- письме Истца от 09.07.2007г., врученного Ответчику 11.07.2007г. (Т. 1, л.д. 58); письме Истца от 24.08.2007г., врученного Ответчику 23.08.2007г. (Т. 1, л.д. 59); письме Истца от 28.08.2007г., врученного Ответчику 28.08.2007г. (Т. 1, л.д. 60); письме Истца от 29.08.2007г., врученного Ответчику 29.08.2007г. (Т. 1, л.д. 61-62), и

-- письмах Ответчика от 22.02.2007г. (Т. 1, л.д. 53), от 22.02.2007г. (Т. 1, л.д. 54), -

- не только не содержится ссылок на изъявление Ответчиком воли на расторжение Договора 691/Bis от 24.02.2003г. как посредством письма N 95 от 28.12.2006г., так и любым иным способом, но, напротив, содержится ссылки на обстоятельства, свидетельствующие о том, что Ответчиком Договор 691/Bis от 24.02.2003г. рассматривался как действующий.

В письмах от 22.02.2007г. (Т. 1, л.д. 53) и от 15.04.2007г. (Т. 1, л.д. 54) Ответчик, ссылаясь на Договор 691/Bis от 24.02.2003г. как на действующий, предлагает его "пролонгировать".

В письме от 05.07.2007г. (Т. 1, л.д. 113), т.е. по истечении срока, указанного в письме N 95 от 28.12.2006г., Ответчик, ссылаясь на Договор 691/Bis от 24.02.2003г. как на действующий, просит Истца во исполнение п. 2.1. указанного договора передать Ответчику разрешительную документацию на размещение рекламной установки, до получения которой "приостанавливает" в порядке ст. 328 ГК РФ исполнение обязательства по уплате вознаграждения за размещение рекламной установки и за использование электрощитовой.

В письмах от 09.07.2007г. и от 24.08.2007г. Истец, ссылаясь на Договор 691/Bis от 24.02.2003г. как на действующий, потребовал от Ответчика уплаты вознаграждения за размещение рекламной установки и за использование электрощитовой за 3 квартал 2007 года.

В письме от 28.08.2007г. Истец, ссылаясь на Договор 691/Bis от 24.02.2003г. как на действующий, известил Ответчика о готовности еще раз вернуться к согласованию условий "пролонгации" "действующего" Договора 691/Bis от 24.02.2003г. в продолжение переговоров, проводившихся в марте 2007 года по вопросу согласования "по выплате вознаграждения будущего периода", и в очередной раз потребовал оплатить задолженность по уплате вознаграждения за размещение рекламной установки и за использование электрощитовой за 3 квартал 2007 года.

В письме от 29.08.2007г. Истец известил Ответчика о расторжении с 30.08.2007г. Договора 691/Bis от 24.02.2003г. в связи с неисполнением Ответчиком обязательства по уплате вознаграждения за размещение рекламной установки и за использование электрощитовой за 3 квартал 2007 года.

Совокупность вышеприведенных доказательств суд апелляционной инстанции находит достаточной для достоверного вывода о том, что по состоянию на 30.08.2007г., когда ЗАО "Дефи Рюси" получило уведомление от ТСЖ "Тверская застава" о расторжении с 30.08.2007г. Договора 691/Bis от 24.02.2003г., - указанный договор действовал, поскольку по состоянию на 30.08.2007г. Ответчик не уведомлял Истца о его расторжении и иным образом действие указанного договора прекращено не было.

При этом, по-мнению суда апелляционной инстанции, обстоятельство принятия Правлением ТСЖ "Тверская застава" 26.03.2007г. решения о проведении тендера на размещение светотехнической рекламной установки на крыше дома никак не свидетельствует о получении Истцом письма Ответчика N 95 от 28.12.2006г.

Принятие Правлением ТСЖ "Тверская застава" 26.03.2007г. решения о проведении в 2008 году тендера на размещение светотехнической рекламной установки на крыше дома было обусловлено окончанием в 2007 году (31.12.2007г.) срока действия условия Договора 691/Bis от 24.02.2003г., касающегося размера вознаграждения за размещение рекламной установки и использование электрощитовой в период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 309, 310, 450 ГК РФ, приходит к выводу о том, что Договор 691/Bis от 24.02.2003г. прекратил свое действие с 30.08.2007г. в связи с его расторжением по воле Истца в связи с неисполнением Ответчиком обязательства по уплате вознаграждения за размещение рекламной установки и за использование электрощитовой за 3 квартал 2007 года.

Условиями Договора 691/Bis от 24.02.2003г. в редакции Дополнительного соглашения к нему от 31.03.2005г. предусмотрена:

-- обязанность ЗАО "Дефи Рюси" демонтировать рекламную установку по окончании срока действия договора;

-- обязанность ЗАО "Дефи Рюси" за каждый день демонтажа рекламной установки уплачивать ТСЖ "Тверская застава" вознаграждение в размере 1/ 365 от установленного за право использовать участок крыши и чердачного помещения для размещения рекламной установки годового вознаграждения.

Таким образом, в связи с досрочным прекращением Договора 691/Bis от 24.02.2003г. у Ответчика с 30.08.2007г. возникло обязательство демонтировать рекламную установку по окончании срока действия договора.

Однако Ответчик рекламную установку по окончании срока действия договора не демонтировал.

Данное обстоятельство Ответчиком признается.

По-утверждению Ответчика, обязательство по демонтажу рекламной установки Ответчиком не выполняется в связи с тем, что Истец чинит Ответчику препятствия в доступе в здание.

По-мнению суда первой инстанции, обстоятельство чинения Истцом препятствий Ответчику в доступе в здание и, соответственно, в демонтаже рекламной установки, подтверждается представленными Ответчиком Актами (Т. 1, л.д. 110, 111).

По-мнению суда апелляционной инстанции, Ответчиком не доказано обстоятельство чинения Истцом препятствий Ответчику в доступе в здание и, соответственно, в демонтаже рекламной установки, подтверждается представленными Ответчиком Актами (Т. 1, л.д. 110, 111).

Представленные Ответчиком доказательства:

-- Акт от 17.07.2007г. (Т. 1, л.д. 110), составленный монтажником ЗАО "Дефи Рюси" Назаровым С.Н., менеджером ЗАО "Дефи Рюси" Донцовым А.Д. и "представителем подрядной организации" Евдокимовым С.А., о том, что 17.07.2007г. они не были допущены в здание ТСЖ "Тверская застава" по адресу: г.Москва, ул.1-я Тверская-Ямская, д.36; им было отказано в выдаче ключей от чердачных помещений и помещения электрощитовой;

-- Акт от 10.09.2007г. (Т. 1, л.д. 111), составленный монтажником ЗАО "Дефи Рюси" Назаровым С.Н., менеджером ЗАО "Дефи Рюси" Донцовым А.Д., техническим директором ЗАО "Дефи Рюси" Мюзар А.Р., о том, что 10.09.2007г. они не были допущены в здание ТСЖ "Тверская застава" по адресу: г.Москва, ул.1-я Тверская-Ямская, д.36; им было отказано в выдаче ключей от чердачных помещений и помещения электрощитовой, -

- суд апелляционной инстанции находит недостаточными для вывода о том, что в период с 01.07.2007г. по 07.08.2008г. (пределы заявленных Истцом требований о взыскании платы за неисполнение обязательства по демонтажу рекламной установки по окончании договора) Истец чинил Ответчику препятствия в доступе в здание и, соответственно, в демонтаже рекламной установки, подтверждается представленными Ответчиком Актами.

При этом апелляционной инстанции учитывает, что Акты от 17.07.2007г., 10.09.2007г.:

-- не исходят от лиц, уполномоченных в силу действующего законодательства обеспечивать доказательства (ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате);

-- не исходят от лиц, уполномоченных в силу действующего законодательства осуществлять надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина в т.ч. органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций, разрешать заявления, жалобы и иные обращения, содержащие сведения о нарушении законов (ст.ст. 1, 10 ФЗ от 17.01.1992г. "О прокуратуре РФ";

-- не исходят от лиц, к задачам и обязанностям которых в силу действующего законодательства отнесено осуществление защиты частной, государственной, муниципальной и иных форм собственности; оказание помощи физическим и юридическим лицам в защите их прав и законных интересов; обеспечение правопорядка на улицах, площадях, в парках, на транспортных магистралях, вокзалах, в аэропортах и других общественных местах (ст.ст. 2, 10 Закона РФ от 18.04.1991г. N 1026-1 "О милиции");

-- исходят от заинтересованных лиц, находящихся с Ответчиком в трудовых правоотношениях или правоотношениях из договора подряда,;

-- не подтверждается совокупностью иных доказательств.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности требований Истца о взыскании с Ответчика вознаграждения за размещение рекламной установки и использование электрощитовой, а также платы за неисполнение обязательства по демонтажу рекламной установки, - за заявленный Истцом период и в заявленном Истцом размере, правильность расчета которого проверена судом.

Условиями Договора 691/Bis от 24.02.2003г. предусмотрена обязанность ТСЖ "Тверская застава" получить все необходимые согласования, одобрения и регистрации со стороны компетентных органов, необходимые для размещения и эксплуатации рекламной установки.

ТСЖ "Тверская застава" указанную разрешительную документацию не получило.

Однако указанное обстоятельство не является основанием для освобождения Ответчика от исполнения обязанности по внесению платы за пользование участком крыши и чердачного помещения для размещения крышной световой рекламной установки в период с 01.07.2007г. по 29.08.2007г.; платы за пользование электрощитовым помещением и расположенным в нем электрическим щитом для эксплуатации крышной световой рекламной установки в период с 01.07.2007г. по 29.08.2007г.; платы за неисполнение обязательства по демонтажу рекламной установки в период с 30.08.2007г. по 07.08.2008г., по следующим основаниям.

Согласно Приложения N к Правилам размещения средств наружной рекламы и информации в г.Москве, утвержденным Постановлением Правительства Москвы от 22.01.2002г. N41-ПП "О перспективах развития и правилах размещения средств наружной рекламы, информации и оформления города", рекламное место может использоваться путем размещения на нем средств наружной рекламы и информации после того, как владелец рекламной продукции получит в установленном порядке паспорт рекламного места (п. 6.1.1.4.); пройдет процедуру согласования и регистрации рекламного места в специальном реестре (п. 6.1.2., 6.1.3.1.), заключит договор на право размещения средства наружной рекламы и информации с Комитетом рекламы, информации и оформления города Москвы (п. 6.4.)

Для того, чтобы лицо, не являющееся владельцем рекламной продукции, получило от имени последнего паспорт рекламного места и прошло процедуру согласования и регистрации рекламного места в специальном реестре, а также заключил договор на право размещения средства наружной рекламы и информации с Комитетом рекламы, информации и оформления города Москвы, - необходимы полномочия, выраженные, в частности, в доверенности.

Между тем ЗАО "Дефи Рюси", являющееся владельцем рекламной продукции, не представил доказательств наделения ТСЖ "Тверская застава" полномочиями на совершение от своего имени вышеприведенных юридических действий и сделок, необходимых для использования рекламного места.

Кроме того, предусмотренной Договором 691/Bis от 24.02.2003г. обязанности ТСЖ "Тверская застава" получить все необходимые согласования, одобрения и регистрации со стороны компетентных органов, необходимые для размещения и эксплуатации рекламной установки, - не является встречным по смыслу ст. 328 ГК РФ по-отношению к обязанности ЗАО "Дефи Рюси" по внесению платы за вознаграждения за размещение рекламной установки и использование электрощитовой, а также платы за неисполнение обязательства по демонтажу рекламной установки.

Предусмотренной Договором 691/Bis от 24.02.2003г. обязанности ТСЖ "Тверская застава" получить все необходимые согласования, одобрения и регистрации со стороны компетентных органов, необходимые для размещения и эксплуатации рекламной установки, - корреспондирует предусмотренное Договором 691/Bis от 24.02.2003г. право ЗАО "Дефи Рюси" в одностороннем порядке расторгнуть договор путем направления ТСЖ "Тверская застава" соответствующего уведомления, если по не зависящим от ЗАО "Дефи Рюси" причинам оно будет лишено возможности использовать крышу и чердачные помещения здания для размещения и эксплуатации рекламной установки более 60 календарных дней.

Между тем ЗАО "Дефи Рюси" указанным правом не воспользовалось.

В связи с чем оснований для освобождения Ответчика от исполнения обязанности по внесению платы за вознаграждения за размещение рекламной установки в период с 01.07.2007г. по 29.08.2007г., вознаграждения за использование электрощитовой в период с 01.07.2007г. по 29.08.2007г.; платы за неисполнение обязательства по демонтажу рекламной установки в период с 30.08.2007г. по 07.08.2008г., - не имеется.

Условиями Договора 691/Bis от 24.02.2003г. предусмотрено применение к ЗАО "Дефи Рюси" меры ответственности в связи с ненадлежащим исполнением обязательства по внесению платы за вознаграждения за размещение рекламной установки и использование электрощитовой в виде неустойки:

-- по ставке 0,1% от просроченной суммы за каждый день просрочки, начисляемой через 5 дней после получения уведомления о допущенной просрочки;

-- по ставке 1% от просроченной суммы за каждый день просрочки, начисляемой через 15 дней после получения уведомления о допущенной просрочки.

Уведомление о просрочке в уплате вознаграждения за размещение рекламной установки и за использование электрощитовой за 3 квартал 2007 года было получено Ответчиком 11.07.2007г. (Т. 1, л.д. 58).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности требований Истца о взыскании с Ответчика неустойки в связи с просрочкой в выплате вознаграждения за размещение рекламной установки и использование электрощитовой, - за заявленный Истцом период и в заявленном Истцом размере, правильность расчета которого проверена судом.

Установленных ст. 333 ГК РФ оснований для уменьшения размера взыскиваемой неустойки судом апелляционной инстанции не усматривается.

Учитывая данные о сумме основного долга, взысканного в связи с нарушением обязательства; продолжительности периода, в течение которого имело место неисполнение денежного обязательства; общей начисленной сумме неустойки; изменении размера учетной ставки за этот период, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии явной несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства.

В силу ст. 110 АПК РФ Ответчиком подлежат возмещению понесенные Истцом расходы по уплате государственной пошлины при подаче иска.

В связи с чем обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 269 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от "02" декабря 2008 года по делу N А40-48858/08-136-380 отменить.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Дефи Рюси" в пользу Товарищества собственников жилья "Тверская застава" 5093897руб. 32коп. основного долга (включая: 750425руб. 82коп. платы за размещение рекламной установки; 41030руб. 14коп. платы за использование электрощитовой; 4302441руб. 36коп. платы за неисполнение обязательства по демонтажу рекламной установки); 2999618руб. 09коп. неустойки (включая: 7914руб. 56коп. неустойки за период с 16.07.2006г. по 25.07.2007г. по ставке 0,1% и 2991703руб. 53коп. неустойки за период с 26.07.2006г. по 07.08.2007г. по ставке 1%); 51928руб. возмещения расходов по госпошлине.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Е.Е.Кузнецова

Судьи

Н.И.Панкратова Т.Я.Сумарокова