Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2009 г. N 09АП-17778/2008

г. Москва

Дело N А40-31759/08-126-78

17 февраля 2009 г.

N 09АП-17778/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Е.А. Солоповой

Судей В.Я. Голобородько, Н.О.Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного

заседания М.В.Соколиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2008

по делу N А40-31759/08-126-78, принятое судьей Е.Л. Малышкиной

по заявлению ООО "ДИАМ-Фармация"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г.Москве

третьи лица - ООО "Диалинкор", ООО "ИнтерПромТрейд", ООО "Гранд Сервис", ООО "Эллипс"

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен

от заинтересованного лица - Н.А.Шкабара

от третьих лиц: ООО "Диалинкор" - не явился, извещен

ООО "ИнтерПромТрейд" - не явился, извещен

ООО "Гранд Сервис" - не явился, извещен

ООО "Эллипс" - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДИАМ-Фармация" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г.Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 28.04.2008 N 16-10/976 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Арбитражный суд города Москвы решением от 14.11.2008 заявленные требования удовлетворил частично: решение инспекции от 28.04.2008 N 16-10/976 в части доначисления налога на прибыль, НДС, соответствующих сумм пени и штрафа по взаимоотношениям с ООО "Диалинкор" признано незаконным. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований общества в полном объеме.

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на нарушение судом норм материального права.

Отзыв на апелляционную жалобу обществом не представлен.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие заявителя и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель заинтересованного лица поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в обжалуемой части при отсутствии возражений сторон соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя инспекции, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2008 не имеется.

В период с 27.12.2007 по 19.02.2008 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства РФ, правильности исчисления и уплаты в бюджет налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, налога на доходы физических лиц, единого социального налога за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

По результатам проведения выездной проверки общества налоговым органом составлен акт от 31.03.2008 N 16-10/540 (л.д. 26-44 т. 1) и принято решение от 28.04.2008 N 16-10/976.

Решением от 28.04.2008 N 16-10/97631.07.2008 N 11547 инспекция привлекла общество к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыли и НДС в виде штрафа в сумме 95 440 руб.; обществу начислены пени в сумме 242 932 руб., обществу предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 477 197 руб., итого по решению - 815 569 руб.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение п. 5 и 6 ст. 169, ст. 171 и 172, п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации обществом необоснованно включены затраты по приобретению канцелярских, хозяйственных товаров в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль за 2005-2006 в сумме 645 881 руб. и необоснованно применены вычеты по налогу на добавленную стоимость за 2005-2006 в сумме 116 259 руб. по контрагенту ООО "Диалинкор".

Из материалов дела следует, что обществом заключен договор на поставку канцелярских, хозяйственных принадлежностей N 22/1 от 15.01.2005 с ООО "Диалинкор".

Инспекцией установлено, что ООО "Диалинкор" на контактные телефоны не отвечает, по вызову в инспекцию руководитель данной организации не явился.

Документы, представленные обществом в отношении ООО "Диалинкор" подписаны от имени такой организации неустановленным лицом.

В материалы дела налоговым органом представлены объяснение лица, указанного в ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Диалинкор" (объяснения Я.К.Золотаревой от 27.03.2008, полученные сотрудником органов внутренних дел), согласно которому данное лицо не подписывало хозяйственные документы от имени ООО "Диалинкор" (л.д. 133-134 т. 1, л.д. 9-25 т. 2). В решении суда первой инстанции ошибочно указано на протокол опроса свидетеля, составленного в порядке ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации (стр. 3 решения).

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение инспекции в части отказа обществу подтвердить расходы по налогу на прибыль и НДС по контрагенту ООО "Диалинкор" подлежит признанию недействительным, и не принял во внимание представленные инспекцией доказательства по делу.

Объяснения, данные органам внутренних дел Я.К.Золотаревой, не могут быть приняты судами в качестве доказательств по делу в силу несоответствия их требованиям ст. 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанное лицо не было предупреждено сотрудником органов внутренних дел об уголовной ответственности в соответствии со статьями 307 и 308 УК РФ. В представленных объяснениях Я.К.Золотаревой, полученных 27.03.2008 сотрудником органов внутренних дел, соответствующих отметок в представленных объяснениях, которые удостоверены подписью свидетеля, не имеется.

В соответствии со ст. 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции вызывал в судебное заседание Я.К.Золотареву (л.д. 32-33, 63, т. 2).

Однако Я.К.Золотарева не явилась в суд для дачи показаний и суд, тем самым, лишен возможности допросить и проверить ее показания. Представитель налогового органа в суде первой инстанции не настаивал на повторном вызове свидетеля, что отражено в протоколе судебного заседания от 11.11.2008 (л.д.66-67 т. 2).

Представленный налоговым органом в суд апелляционной инстанции протокол опроса Я.К.Золотаревой от 11.02.2009, полученный налоговым в порядке ст. 90 Налогового кодекса Российской, свидетельствующий, по мнению инспекции о том, что первичные документы, представленные обществом в отношении ООО "Диалинкор", подписаны от имени такой организации, неустановленным лицом, а, следовательно, не могут являться основаниями для подтверждения расходов общества и применения налогового вычета, оценивается судом апелляционной инстанции как недопустимое доказательство, поскольку получено налоговым органом в нарушение требований Налогового кодекса Российской Федерации. Данный протокол опроса получен за рамками проведения налоговой проверки.

Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно части 2 статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

В решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения также должны быть изложены обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства (часть 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа судом.

При рассмотрении данного спора судом апелляционной инстанции учитывалась правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженная в определении от 06.03.2008 N 2291/08 по делу N А33-1017/2007, согласно которой документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной Налоговым кодексом российской Федерации процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом не установлено, что главной целью, преследуемой обществом, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Факт не явки руководителя организации в инспекцию, сам по себе не может служить основанием для отказа в признании обоснованности произведенных обществом-налогоплательщиком по налогу на прибыли и по налогу на добавленную стоимость.

Других доказательств налоговым органом не представлено и в материалах дела не имеется.

Таким образом, несоответствие представленных документов требованиям закона в качестве обоснованности и правомерности затрат по налогу на прибыль и НДС, налоговым органом не опровергнуты.

Налоговым органом также не опровергнута реальность совершенных обществом финансово-хозяйственных операций с ООО "Диалинкор", и понесенные им затраты.

В этой связи, оснований для исключения из состава расходов затрат общества по ООО "Диалинкор", и для отказа подтвердить право на возмещение налога на добавленную стоимость, с учетом положений ст. 169, 171, 172, 252, 254 Налогового кодекса Российской Федерации в спорный налоговый период, у судов не имеется.

В указанной связи, доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 14.11.2008, в связи с чем апелляционная жалоба Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г.Москве удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.11.2008 по делу N А40-31759/08-126-78 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г.Москве - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О.Окулова