Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2009 г. N 09АП-1198/2009, N 09АП-1233/2009

г. Москва

20.02.2009 г.

N 09АП-1198/2009-АК N 09АП-1233/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17.02.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.02.2009 г.

Дело N А40-57109/08-33-239

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Кольцовой Н.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 и ОАО "Территориальная генерирующая компания N2"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2008 г.

по делу N А40-57109/08-33-239, принятое судьей Черняевой О.Я.

по иску (заявлению) ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании частично недействительными решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Красавина О.В. по доверенности от 31.12.2008 г. N 0001ЮР/190-09, Меньшикова Е.А. по доверенности от 31.12.2008 г. N 0001ЮР/191-09

от ответчика (заинтересованного лица): Наринян Л.М. по доверенности от 25.12.2008 г. N 04-08/24288, Иванцов А.В. по доверенности от 25.12.2008 г. N 04-08/24289, Косенкова Ю.А. по доверенности от 01.02.2009 г.

УСТАНОВИЛ

ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - ОАО "ТГК-2") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о признании недействительными решений от 18.07.2008 г. N 18, N 19 в части отказа в уменьшении налоговой обязанности по платежам в бюджет по НДС по уточненным декларациям за январь и апрель 2005 года.

Решением суда от 11.12.2008 г. заявленные требования удовлетворены частично:

признано недействительным решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 18.07.2008 г. N 18 в части отказа в уменьшении налоговой обязанности по платежам в бюджет по уточненной налоговой декларации по НДС за январь 2005 года и восстановления (начисления) излишне уменьшенной по указанной декларации НДС за январь 2005 года в сумме 6 491 945 руб.

в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

В своей апелляционной жалобе ОАО "ТГК-2" просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что общество правомерно заявило к вычету НДС за апрель 2005 года в сумме 999 771,59 руб., поскольку НДС с авансов, полученных в счет предстоящих поставок энергии, был исчислен и уплачен в бюджет дважды: ОАО "Архэнерго" - при получении авансов от покупателей, ОАО "Архангельская генерирующая компания" (далее - ОАО "АГК") - при вступлении в силу ст. 162.1 НК РФ. По мнению заявителя, кредиторская задолженность в виде авансов в счет будущих поставок тепловой энергии была передана по разделительному балансу в размере 5 495 563,58 руб. без учета НДС и ОАО "АГК" искусственно увеличило сальдо по кредиту счета 62.2 "авансы полученные" на сумму НДС в размере 999 771 руб.

В своей апелляционной жалобе МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных обществом требований, ссылаясь на нарушение судом норм материального права. В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган указывает на неправильное применение судом положений ст. 162.1 НК РФ. По мнению Инспекции, ОАО "Ярославская энергетическая компания" (далее - ОАО "ЯЭК"), получив по разделительному балансу авансы в счет предстоящих поставок тепловой энергии, исчислило и уплатило с них НДС и лишь потом, после подтверждения факта оказания услуг, предъявило НДС к вычету. Считает, что ОАО "Ярэнерго" получило убытки в связи с переводом обязательств и перечислением сумм авансовых платежей ОАО "ЯЭК" в полном объеме, поскольку на момент перевода обязательств ОАО "Ярэнерго" не заявило вычет НДС из бюджета. Указывает, что ОАО "Ярэнерго" неправомерно лишено права на вычет, которое ему принадлежит в соответствии со ст. 162.1 НК РФ.

ОАО "ТГК-2" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество просит решение суда в части удовлетворения заявленных требований по эпизоду, связанному с ОАО "ЯЭК", оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогового органа - без удовлетворения.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором налоговый орган просит решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований по эпизоду, связанному с ОАО "АГК", оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя - отказать.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей заявителя и заинтересованного лица, поддержавших доводы и требования апелляционных жалоб, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 31.01.2008 г. ОАО "ТГК-2" обратилось в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 с заявлением о зачете излишне уплаченного НДС и представило уточненные налоговые декларации по НДС:

за январь 2005 года, в которой уменьшена сумма исчисленного налога с сумм авансов, полученных в счет предстоящих поставок тепловой энергии, на 6 491 945 руб.;

за апрель 2005 года, в которой уменьшена сумма исчисленного налога с сумм авансов, полученных в счет предстоящих поставок тепловой энергии, на 999 771 руб.

По результатам камеральной проверки представленных обществом налоговых деклараций Инспекцией составлены акты от 16.05.2008 г. N N 240, 241 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика, вынесены решения от 18.07.2008 г. NN 18, 19 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа от 18.07.2008 г. N 18 в части отказа в уменьшении налоговой обязанности по платежам в бюджет по уточненной налоговой декларации по НДС за январь 2005 года и восстановления (начисления) излишне уменьшенной по указанной декларации НДС за январь 2005 года в сумме 6 491 945 руб. является незаконным, а требования заявителя в указанной части правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Как видно из материалов дела, по состоянию на январь 2005 г. за ОАО "Ярэнерго" числилась кредиторская задолженность по авансам, полученным от покупателей в счет предстоящих поставок тепловой энергии, в размере 42 558 110, 81 руб.

В порядке, установленном законодательством, с данных сумм авансов в периоде их получения ОАО "Ярэнерго" исчислило и уплатило НДС в бюджет размере 6 491 595,31 руб., что подтверждается платежными поручениями и счетами-фактурами, выставленными ОАО "Ярэнерго" при получении авансов (т. 5, л.д. 21-121, т. 6, л.д. 1 -100).

Кроме того, факт получения авансов и исчисления с данных сумм НДС не оспаривается налоговым органом.

11.01.2005 г. ОАО "Ярэнерго" было реорганизовано в форме выделения самостоятельных юридических лиц по видам деятельности (генерирующая, сбытовая, сетевая, распределительно-сетевая, управляющая), в том числе в результате реорганизации было образовано ОАО "ЯЭК".

Налоговый орган со ссылкой на положения ст. 162.1 НК РФ указывает на то, что при реорганизации в форме выделения реорганизуемая организация после перевода долга по обязательствам, связанным с реализацией товаров (работ, услуг) или передачей имущественных прав, на правопреемника (правопреемников) принимает к вычету налог на добавленную стоимость, исчисленный и уплаченный ею с сумм авансовых платежей в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг). Правопреемник же обязан вновь начислить НДС на указанные суммы авансовых платежей в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), полученных в порядке правопреемства от реорганизованной (реорганизуемой) организации, и, как следствие, уплатить его в бюджет.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы налогового органа незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ст.ст. 58 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации ОАО "Ярэнерго" был составлен разделительный баланс (т. 1, л.д. 21 - 26).

ОАО "Ярэнерго", как реорганизуемое общество, обеспечило равенство актива и пассива разделительного баланса выделившихся обществ.

При реорганизации ОАО "Ярэнерго" передало ОАО "ЯЭК" кредиторскую задолженность по авансам, полученным от потребителей тепловой энергии, в размере 42 558 110, 81 руб., в том числе НДС - 6 491595,31 руб.

Указанная сумма авансов отражена по строке 62702 разделительного баланса ОАО "Ярэнерго" (т. 1 л.д. 21-26) и вступительного баланса ОАО "ЯЭК" (т. 8 л.д. 3-8).

Расшифровка кредиторской задолженности по контрагентам приведена в Перечне расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами по кредиторской задолженности (т. 2 л.д. 79).

Данная кредиторская задолженность была отражена на счете 62.09.

По данным разделительного баланса ОАО "Ярэнерго" (т. 1 л.д. 21-26) и вступительного баланса ОАО "ЯЭК" (т. 8 л.д. 3-8) по строке 24611 "Другие дебиторы" также было передано дебетовое сальдо по счету 76.08 в размере 6 491 595,31 руб., отражающее сумму НДС, начисленного ОАО "Ярэнерго" с полученных авансов.

Данная сумма отражена в выписке из Перечня расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами по дебиторской задолженности (т. 1 л.д. 51 - 54).

Как пояснил представитель заявителя, отражение во вступительном балансе обязательств по поставке тепловой энергии в счет полученных авансов и суммы НДС, уплаченной с этих авансов, было связано с тем, что поставка тепловой энергии еще не была осуществлена. Фактически обязательство произвести поставку энергии на всю сумму переданных по разделительному балансу авансов перешло к правопреемнику - ОАО "ЯЭК". Соответственно принявшей эти обязательства стороне было передано и право на реализацию вычета сумм НДС с данных авансов.

Таким образом, ОАО "ЯЭК" должно было поставить потребителям тепловую энергию на сумму 42 558 110,81 руб. и предъявить к вычету НДС в размере 6 491 595,31 руб.

До вступления в силу Федерального закона от 22.07.2005 г. N 118-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового Кодекса Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 22.07.2005 г. N 118-ФЗ) в НК РФ не существовало специальной нормы, регламентирующей порядок налогообложения НДС при реорганизации организаций, и организации руководствовались общими нормами, регулирующими порядок определения налоговой базы по НДС при реализации товаров и применения налоговых вычетов.

В соответствии с п. 8 ст. 171, п. 6 ст. 172 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), и производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг) (п. 6 ст. 172 НК РФ).

Следовательно, согласно налоговому законодательству, действующему на момент реорганизации (до вступления в силу Федерального закона от 22.07.2005 г. N 118-ФЗ), ОАО "Ярэнерго" не имело права на возмещение НДС, уплаченного в бюджет с полученных авансов, поскольку не производило реализации продукции в счет данных авансов.

Право на применение вычета НДС, уплаченного с сумм оплаты, полученной в счет предстоящих поставок, принадлежало ОАО "ЯЭК", поскольку именно ОАО "ЯЭК" производило отпуск теплоэнергии покупателям в счет авансов, переданных ОАО "Ярэнерго" выделенному обществу (ОАО "ЯЭК") при реорганизации.

Таким образом, на момент реорганизации ОАО "Ярэнерго" и создания ОАО "ЯЭК", то есть до вступления в силу Федерального закона от 22.07.2005 г. N 118-ФЗ, уплачивать НДС с авансов, полученных в счет предстоящей поставки продукции, должно было реорганизуемое общество (ОАО "Ярэнерго"), а принять к вычету НДС, уплаченный с авансов - выделенное общество, производящее отгрузку продукции (правопреемник - ОАО "ЯЭК").

Порядок уплаты НДС с авансов, полученных в счет предстоящих поставок энергии, и применения вычетов по НДС при реорганизации организаций до вступления в силу Закона N 118-ФЗ отражен в таблицах (т. 10 л.д.6-7).

В январе - апреле 2005 г. ОАО "ЯЭК" произвело поставку энергии покупателям в счет полученных авансов и приняло к вычету НДС с сумм авансов, что подтверждается книгами покупок за январь - апрель 2005 г. и решениями налогового органа, принятыми по результатам камеральных проверок первичных налоговых деклараций за январь-апрель 2005 г. (т. 7, л.д. 1-5, 80-83, 113-118, 123-127).

После завершения реорганизации ОАО "Ярэнерго" и после совершения ОАО "ЯЭК" операций по поставке тепловой энергии был принят Федеральный закон от 22.07.2005 г. N 118-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового Кодекса Российской Федерации", который ввел в действие специальную норму - статью 162.1, которая установила особый порядок налогообложения НДС при реорганизации организаций.

Согласно п. 1 ст. 162.1 НК РФ, при реорганизации организации в форме выделения вычетам у реорганизованной (реорганизуемой) организации подлежат суммы налога, исчисленные и уплаченные ею с сумм авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае перевода долга при реорганизации на правопреемника (правопреемников) по обязательствам, связанным с реализацией товаров (работ, услуг) или передачей имущественных прав.

Вычеты сумм налога производятся в полном объеме после перевода долга на правопреемника (правопреемников) по обязательствам, связанным с реализацией товаров (работ, услуг) или передачей имущественных прав.

При реорганизации организации в форме выделения налоговая база правопреемника (правопреемников) увеличивается на суммы авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), полученных в порядке правопреемства от реорганизованной (реорганизуемой) организации и подлежащих учету у правопреемника (правопреемников) (п. 2 ст. 162.1 НК РФ).

Таким образом, в соответствии с положениями ст. 162.1 НК РФ начисление НДС с авансов, полученных в счет предстоящей поставки продукции, и вычет данного НДС должны происходить дважды: сначала реорганизуемым обществом, а затем - выделенным обществом (правопреемником), производящем отгрузку продукции.

После вступления в силу Федерального закона от 22.07.2005 г. N 118-ФЗ ОАО "ЯЭК", руководствуясь ст. 162.1 НК РФ, увеличило налоговую базу по НДС на суммы авансов в счет предстоящих поставок тепловой энергии, полученных в порядке правопреемства от ОАО "Ярэнерго", и исчислило налог с данных сумм.

Уточненная декларация по НДС за январь 2005 г. была представлена 18.10.2005 г. (т. 6 л.д. 116 - 121).

Оплата по уточненной налоговой декларации по НДС за январь 2005 г. была произведена платежным поручением N 2083 от 18.10.2005 г. на сумму 3 984 945 руб. (т. 6 л.д. 126).

В ИФНС по Ленинскому району г. Ярославля было направлено письмо N 05-4/3573 о зачете переплаты в сумме 1 223 529 руб. в счет долга по уточненной налоговой декларации по НДС за январь 2005 г. (т. 6 л.д. 125).

НДС с авансов, полученных в счет предстоящих поставок энергии, был исчислен и уплачен в бюджет дважды: сначала ОАО "Ярэнерго" при получении авансов от покупателей, затем ОАО "ЯЭК" при вступлении в силу ст. 162.1 НК РФ.

При этом вычет указанных сумм НДС был произведен только один раз - при отгрузке продукции.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае сложилась ситуация двойного налогообложения.

Инспекция как следует из решения, отзыва и пояснений не отрицает исчисление ОАО "Ярэнерго" НДС с авансов, доказательства того, что ОАО "Ярэнерго" воспользовалось своим правом на применение вычета не представлено и документально не подтверждено.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства (карточку лицевого счета ОАО "Ярэнерго" по НДС; положение по учетной политике ОАО "Ярэнерго" на 2005 г.; первичную налоговую декларацию ОАО "Ярэнерго" по НДС за январь 2005 г.; первую уточненную налоговую декларацию ОАО "Ярэнерго" по НДС за январь 2005 г.; вторую уточненную налоговую декларацию ОАО "Ярэнерго" по НДС за январь 2005 г. - т. 8, л.д. 69-92, 104-129), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ОАО "Ярэнерго" не предъявило к вычету НДС с авансов, переданных в ходе реорганизации ОАО "ЯЭК".

Кроме того, ОАО "ТГК-2" направило в адрес филиала ОАО "МРСК Центра" -"Ярэнерго" (правопреемника ОАО "Ярэнерго") запрос с целью получения информации о предъявлении ОАО "Ярэнерго" к вычету сумм НДС, начисленных с авансов, которые были переданы ОАО "ЯЭК" в ходе реорганизации.

В письме от 10.11.2008 г. N 15/3831 (т. 7, л.д. 132) филиал ОАО "МРСК Центра" -"Ярэнерго" указало, что ОАО "Ярэнерго" не воспользовалось налоговым вычетом в части НДС с авансов, поскольку после реорганизации (11.01.2005 г.) на балансе Общества не осталось сумм НДС, уплаченных в бюджет с авансов, переданных в ходе реорганизации ОАО "ЯЭК". Также в письме указано, что ОАО "Ярэнерго" не имело право на возмещение НДС, уплаченного в бюджет с полученных авансов, поскольку не производило поставок тепловой энергии в счет данных авансов, т.к. в результате реорганизации с 11.01.2005 г. данный вид деятельности передан ОАО "ЯЭК".

Таким образом, НДС с авансов, полученных в счет предстоящих поставок энергии, был исчислен и уплачен в бюджет дважды, а к вычету указанные суммы НДС были предъявлены только один раз - при отпуске энергии.

Следовательно, НДС с авансов исчислен дважды и к возмещению заявлен один раз, в связи с чем Обществом подана уточненная декларация.

Статья 162.1 была внесена в Налоговый кодекс Российской Федерации Федеральным законом от 22.07.2005 г. N 118-ФЗ, вступившим в действие 01.09.2005 г., и распространяет свое действие на правоотношения, возникшие с 01.01.2005 г.

ОАО "ЯЭК" было создано как юридическое лицо 11.01.2005 г.

Таким образом, правоотношения сторон по реорганизации возникли до принятия Федерального закона от 22.07.2005 г. N 118-ФЗ, вследствие чего при составлении разделительного баланса, в т.ч. в части кредиторской задолженности по авансам, полученным в счет предстоящих поставок энергии, ОАО "Ярэнерго" руководствовалось действовавшим на тот момент законодательством.

В соответствии с действовавшим на тот момент законодательством ОАО "Ярэнерго" передало ОАО "ЯЭК" кредиторскую задолженность в виде авансовых платежей в счет предстоящих поставок тепловой энергии и право на вычет НДС, уплаченного с данных авансов, после поставки энергии в счет полученных авансов (дебетовое сальдо по счету 76,08 в размере 6 491 595,31 руб.).

Данные действия сторон были правомерны и законны на момент их осуществления.

В связи с изменениями, внесенными в НК РФ Федерального закона от 22.07.2005 г. N 118-ФЗ, ОАО "ЯЭК" увеличивало налоговую базу по НДС за предыдущие периоды (январь 2005 г.) на суммы авансов, полученных от ОАО "Ярэнерго" в порядке правопреемства, начислить НДС и уплатить его за счет собственных средств.

Таким образом, статья 162.1 в НК РФ установила новую обязанность для ОАО "ЯЭК", в результате чего ухудшилось его положение как налогоплательщика. ОАО "ЯЭК" понесло убытки в связи с тем, что было вынуждено начислить сумму НДС на полученные авансы и уплатить ее за счет собственных средств.

В соответствии с п. 2 ст. 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые обязанности или иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков, обратной силы не имеют.

Согласно п.5 ст. 162.1 НК РФ в случае реорганизации организации независимо от формы реорганизации подлежащие учету у правопреемника (правопреемников) суммы налога, предъявленные реорганизованной (реорганизуемой) организации и (или) уплаченные этой организацией при приобретении (ввозе) товаров (работ, услуг), но не предъявленные ею к вычету, подлежат вычету правопреемником (правопреемниками) этой организации в порядке, предусмотренном настоящей главой.

В соответствии с п. 9 ст. 162.1 НК РФ в случае реорганизации организации независимо от формы реорганизации подлежащие учету у правопреемника (правопреемников) суммы налога, которые в соответствии со статьей 176 настоящего Кодекса подлежат возмещению, но не были до момента завершения реорганизации возмещены реорганизованной (реорганизуемой) организацией, возмещаются правопреемнику (правопреемникам) в порядке, установленном настоящей главой.

Таким образом, учитывая, что ОАО "Ярэнерго" не заявлялся НДС в спорной сумме к вычету, ОАО "ЯЭК" правомерно воспользовалось правом на вычет.

Доводы налогового органа со ссылками на судебно-арбитражную практику, в частности постановление ФАС Уральского округа от 20.11.2008 г. N Ф09-8566/08-С2, а также отсутствие единообразие в применении ст. 162.1 НК РФ в отношении ОАО "Ярэнерго" и ОАО "АГК", необоснованны, поскольку выводы суда в отношении ОАО "Ярэнерго" и ОАО "АГК" сделаны исходя из фактических обстоятельств по каждой из организций.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал незаконным решение налогового органа от 18.07.2008 г. N 18 в части отказа в уменьшении налоговой обязанности по платежам в бюджет по уточненной налоговой декларации по НДС за январь 2005 года и восстановления (начисления) излишне уменьшенной по указанной декларации НДС за январь 2005 года в сумме 6 491 945 руб.

В части требования о признании незаконным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 от 18.07.2008 г. N 19 апелляционным судом установлено следующее.

Названным решением налогового органа, вынесенным по результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации по НДС за апрель 2005 года, представленной обществом 31.01.2008 г., заявителю отказано в уменьшении налоговой обязанности по платежам в бюджет за апрель 2005 г. и восстановления (начисления) излишне уплаченного по указанной декларации НДС за апрель 2005 г. в сумме 999 771 руб.

В решении Инспекция указала, что ОАО "Архэнерго" в ходе реорганизации перевело долг по обязательствам, связанным с поставкой тепло- и электроэнергии потребителям, в части сумм авансовых платежей, полученных от покупателей в счет оплаты тепло- и электроэнергии, на ОАО "АГК" в сумме 6 495 335,17 руб., в том числе НДС - 999 771,59 руб.

Правопреемник после перевода на него долга увеличил сальдо по кредиту счета 62.2 "авансы полученные" на сумму 6 495 335,17 руб. (5 495 563,58 + 999 771,59).

С суммы принятой кредиторской задолженности от ОАО "Архэнерго", в части сумм авансовых платежей полученных в счет предстоящей поставки товара, исчислил и уплатил в бюджет сумму НДС в размере 999 771,59 руб.

В апреле 2005 г. - марте 2008 г. ОАО "АГК" произведена: отгрузка товара покупателю, а сумма налога, которая была уплачена в бюджет с суммы полученного аванса, принята к вычету.

В уточненной налоговой декларацию за апрель 2005 года, представленной 31.01.2008 г., ОАО "ТГК-2" (правопреемник ОАО "АГК") производит перерасчет сумм НДС в связи с исключением из налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость сумм авансов, полученных при реорганизации в составе кредиторской задолженности.

По мнению Инспекции, данная корректировка является неправомерной, ОАО "АГК" в соответствии со ст. 162.1 НК РФ исчислила НДС в сумме 999 771,59 руб. и заявила вычет в данной сумме после реализации, в связи с чем оснований для уменьшения налоговой базы не имеется.

Исчисления ОАО "Архэнерго" и уплата НДС с авансов Инспекцией не оспаривается.

Суд апелляционной инстанции считает решение указанное налогового органа законным и не принимает приведенные в апелляционной жалобе доводы заявителя по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, ОАО "АГК" было создано 01.04.2005 г. путем реорганизации ОАО "Архэнерго" в форме выделения.

При реорганизации ОАО "Архэнерго" передало ОАО "АГК" кредиторскую задолженность по авансам, полученным от потребителей тепловой и электрической энергии, в размере 5 495 563,58 руб.

Указанная сумма авансов отражена по строке 62702 Разделительного баланса ОАО "АГК", что подтверждается данными акта приема-передачи расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами на 31.03.2005 г. (т. 1 л.д. 136, т. 8, л.д. 15-17).

Суммы полученных авансов в Акте приема-передачи отражены в разрезе каждого потребителя с учетом НДС на общую сумму 6 495 335,17 руб., а по строке 143 "НДС с полученных авансов" данного Акта указана сумма НДС, исчисленная с полученных авансов со знаком минус "-" в размере 999 771,59 руб.

Отражение в балансе обязательств по поставке тепловой энергии в счет полученных авансов было связано с тем, что поставка тепловой энергии еще не была осуществлена. Фактически обязательство произвести отгрузку энергии на всю сумму полученных авансов перешло к правопреемнику - ОАО "АГК". Соответственно принявшей эти обязательства стороне было передано право на реализацию вычета сумм НДС с полученных авансов.

ОАО "АГК" произвело поставку тепловой энергии покупателям в счет полученных авансов в полном объеме (т.е. в сумме кредиторской задолженности с НДС), что явилось основание для предъявления НДС к вычету в соответствии с п. 6 ст. 172 НК РФ в соответствующих периодах.

На момент реорганизации ОАО "Архэнерго" и создания ОАО "АГК" уплачивать НДС с авансов, полученных в счет предстоящих поставок энергии, должно было реорганизуемое общество (ОАО "Архэнерго"), а принять к вычету НДС, уплаченный с данных авансов - выделенное общество, производящее отгрузку (ОАО "АГК").

Федеральным законом от 22.07.2005 г. N 118-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации" введена в действие статья 162.1, которая установила особенности налогообложения НДС при реорганизации организаций. Данная норма вступила в действие с 01.09.2005 г., и согласно закону распространяет свое действие на правоотношения, возникшие с 01.01.2005 г.

После вступления в силу Закона N 118-ФЗ ОАО "АГК", руководствуясь ст. 162.1 НК РФ, увеличило налоговую базу по НДС на суммы авансов в счет предстоящих поставок тепловой энергии, полученных в порядке правопреемства от ОАО "Архэнерго", и исчислило налог с данных сумм.

Уточненная декларация по НДС за апрель 2005 г. была представлена 06.10.2005 г. (т. 8, л.д. 31 -39).

В обоснование своей правовой позиции и доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что НДС с авансов, полученных в счет предстоящих поставок энергии, был исчислен и уплачен в бюджет дважды: ОАО "Архэнерго" - при получении авансов от покупателей, ОАО "АГК" - при вступлении в силу ст. 162.1 НК РФ. При этом вычет указанных сумм НДС был произведен только один раз - при отгрузке продукции.

Вопреки названным доводам заявителя, из материалов дела усматривается, что ОАО "Архэнерго" воспользовалось своим правом и заявило НДС к вычету.

Так, 25.11.2005 г. ОАО "Архэнерго" подало уточненную налоговую декларацию по НДС за апрель 2005 г. в связи с необходимостью ведения бухгалтерского учета в соответствии со ст. 162.1 НК РФ и, соответственно, увеличения сумм налоговых вычетов с сумм налога, исчисленного и уплаченного налогоплательщиком с сумм авансовых платежей.

В строке 340 налоговой декларации указана сумма, подлежащая вычету, - 6 982 120 руб.

В ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговым органом установлено, что данная сумма сложилась, в том числе из сумм, переданных в связи с реорганизацией ОАО "Архэнерго" компании ОАО "АСК" в размере 5 982 340 руб. и компании ОАО "АГК" в размере 999 772 руб. (т. 9 л.д. 15-21).

Включение НДС в размере 999 772 руб. в сумму налоговых вычетов по уточненной налоговой декларации по НДС за апрель 2005 г. подтверждается Постановлением также ФАС Северо-Западного округа от 15.09.2006 по делу N А05-3814/2006-29 (т. 4 л.д.145-147 т.4).

ОАО "Архэнерго" по счету 62 "НДС с авансовых платежей" отразил по кредиту счета 62 сумму "-999 771,59" руб., по дебету указанного счета отражена сумма "999 771,59" руб.

Таким образом, ОАО "Архэнерго" в апреле 2005 года воспользовалось правом на вычет сумм НДС с авансовых платежей, ранее им уплаченных.

ОАО "АГК" после завершения реорганизации и передачи ей сумм авансовых платежей в размере 6 495 335,17 руб. проводит проводки по счету 62 "авансы получены", где отражена сумма поступивших авансовых платежей в размере 6 495 335,17 руб.

Кроме того, ОАО "АГК" по счету 76 проводит проводку по дебету в размере 999 771,59 руб. с указанием на ОАО "Архэнерго".

В связи с чем не принимаются доводы апелляционной жалобы заявителя о том, что кредиторская задолженность в виде авансов в счет будущих поставок тепловой энергии была передана по разделительному балансу в размере 5 495 563,58 руб. без учета НДС и ОАО "АГК" искусственно увеличило сальдо по кредиту счета 62.2 "авансы полученные" на сумму НДС в размере 999 771 руб.

Таким образом, что ОАО "АГК" получило от ОАО "Архэнерго" сумму авансов по предстоящим поставкам тепло-электроэнергии в размере 6 495 335,17 рублей, в том числе НДС 999771,59 рублей. При этом указанная сумма налога подлежала уплате в бюджет и вычету при соблюдении ОАО "АГК" правил, установленных ст. 172 НК РФ.

ОАО "АГК" подало налоговую декларацию по НДС за апрель 2005 года, в соответствии с которой указанная сумма НДС была отражена к уплате в бюджет.

За период апрель 2005 г. - март 2008 г. ОАО "АГК" была произведена отгрузка товара по полученным от ОАО "Архэнерго" авансовым платежам.

В связи с этим, указанные суммы были предъявлены к вычету, что было подтверждено налоговым органом.

Следовательно, ОАО "АГК" правомерно в соответствии со ст. 171, 172, 162.1 НК РФ уплатил НДС с полученных авансовых платежей и предъявил эти суммы к вычету.

Таким образом, в данном случае НДС с авансов исчислен и уплачен и заявлен к вычету реорганизуемой организацией в соответствии п.1 ст. 162.1 НК РФ, т.е. ОАО "Архэнерго" и впоследствии НДС был исчислен ОАО "АГК" в порядке п.2 ст. 162.1 НК РФ и поставлен к вычету после реализации в соответствии п.4 ст. 162.1 НК РФ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оснований для уменьшения налоговой базы за апрель 2005 г. у ОАО "АГК" (правопреемник ОАО "ТГК-2"), отказа в удовлетворении требования заявителя о признании незаконным решения налогового органа от 18.07.2008 г. N 19.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2008г. по делу N А40-57109/08-33-239 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

П.А. Порывкин Н.Н. Кольцова