Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 марта 2009 г. N 09АП-1948/2009

город Москва

Дело N А40-72615/08-122-86

02 марта 2009 г.

N 09АП-1948/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Захарова С.Л., Демидовой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коваленко В.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 13 апелляционную жалобу ИФНС России N 13 по г.Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2008г. по делу N А40-72615/08-122-86 судьи Девицкой Н.Е.,

по заявлению ООО "Христианский медицинский центр "Эммануил"

к ИФНС России N 13 по г.Москве

об оспаривании постановлений

при участии в судебном заседании:

от заявителя : Жидких Д.Г. паспорт 70 07 911874 по дов. от 20.02.2009;

от ответчика : Скуратов Р.Ю. уд. N 399166 по дов. от 11.008.2008г.,

УСТАНОВИЛ

ООО "Христианский медицинский центр "Эммануил" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России N 13 по г.Москве (далее - налоговый орган) от 02.10.2008г. N 0013938/о/ю по делу об административном правонарушении в отношении ООО "Христианский медицинский центр "Эммануил" по ст.14.5 КоАП РФ, а также о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности от 02.10.2008г. N 0090907/о/д в отношении Секушиной Т.П. по ст.14.15 КоАП РФ.

Решением от 30.12.2008г. арбитражный суд удовлетворил заявленное требование о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России N 13 по г.Москве от 02.10.2008г. N 0013938/о/ю по делу об административном правонарушении в отношении общества по ст.14.5 КоАП РФ и прекратил производство по делу в части требований о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности от 02.10.2008г. N 0090907/о/д в отношении Секушиной Т.П. по ст.14.5 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым решением, ИФНС России N 13 по г.Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что налоговым органом соблюдена процедура привлечения Общества к административной ответственности, поскольку генеральный директор общества Секушкина Т.П. была извещена о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении.

В письменных объяснениях общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что налоговым органом нарушен порядок привлечения к административной ответственности.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что привлечение Общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ, является законным и обоснованным. Пояснил, что не знает, применялись ли Обществом, или нет бланки строгой отчетности.

Представитель заявителя в судебном заседание поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Полагает, что отсутствует вина Общества во вменяемом правонарушении, также указал на нарушение со стороны налогового органа процедуры привлечения Общества к административной ответственности

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 12.09.2008г. налоговым органом проведена проверка эконом - парикмахерской ООО "Христианский медицинский центр "Эммануил" по адресу: г.Москва, Дмитровское шоссе, д.151, к.4 на предмет соблюдения требований Федерального закона "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее Федеральный закон).

В процессе проверки установлено, что при оказании услуги пользования солярием длительностью 10 мин. стоимостью 100 руб. 00 коп. сотрудник Кобина Т.В. приняла денежную наличность в сумме 100 руб. 00 коп., при этом кассовый чек по ККТ АМС-100Ф отпечатан и выдан не был, что является нарушением Федерального закона.

По данному факту налоговым органом составлен Акт проверки от 12.09.2008г. N 0108530.

22.09.2008г. налоговым органом был составлен протокол об административном правонарушении N 0013938 по признакам правонарушения, предусмотренного ст.14.5 КоАП РФ.

02.10.2008г. налоговым органом было рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено постановление N 0013938/о/ю о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 40 000 руб.

Оценив представленные материалы дела и материалы проверки, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии надлежащих доказательств, подтверждающих наличие события и состава административного правонарушения в действиях заявителя.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Федерального закона организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы ст.7 Федерального закона, ст.7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004г. N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Процедура осуществления контроля в рамках проверки применения контрольно-кассовой техники установлена Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности".

В силу упомянутого Закона контрольная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Таким образом, проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах апелляционный суд, проверив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, пришел к выводу, что административным органом не доказано событие административного правонарушения, в связи с чем привлечено Общество к административной ответственности неправомерно.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ст.28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В соответствии с ч.5 ст.28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Согласно части 1 ст.25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

Дело об административном правонарушении согласно ч.2 ст.25.1 КоАП РФ также рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется такое дело. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о времени и месте рассмотрения дела, и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии со ст.29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела.

Нормы КоАП РФ не предусматривают возможности составления протокола об административном правонарушении без участия законного представителя организации, поскольку гарантии защиты прав и законных интересов общества при составлении протокола об административном правонарушении были бы нарушены.

В силу п.10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким образом, не извещение или ненадлежащее извещение лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о времени и месте проведения рассмотрения дела является существенным нарушением права привлекаемого лица на защиту и является безусловным основанием для отказа налоговому органу о привлечении лица к административной ответственности.

Названные нормы права призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное и всестороннее выяснение фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

В настоящем случае, оценив в совокупности представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что Протокол об административном правонарушении от 22.09.2008г. N 0013938 составлен без участия законного представителя заявителя и при отсутствии его надлежащего извещения о времени и месте его составления, что является существенным и не устранимым нарушением ст.28.2 КоАП РФ и свидетельствует о незаконности составленного протокола.

Довод налогового органа о том, что в протоколе об административном правонарушении от 22.09.2008г. N 0013938 содержатся сведения о том, что протокол составлен с участием генерального директора Общества Секушиной Т.П., которая отказалась от подписи, судом апелляционной инстанции не может быть признан обоснованным.

Налоговым органом не представлено доказательств присутствия генерального директора Секушиной Т.П., при составлении указанного протокола, равно как и не представлено доказательств ее надлежащего извещения о дате и месте составления такового.

Также в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения Общества о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что административным органом при вынесении оспариваемого постановления от 02.10.2008 г. N 0013938/о/ю не были соблюдены права привлекаемого к ответственности лица, установленные ст.25.1 КоАП РФ, поскольку отсутствовали данные о его надлежащем извещении о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Нарушение процедуры привлечения к ответственности является самостоятельным безусловным основанием для признания незаконным и отмены постановления о привлечении юридического лица к ответственности.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции, что нарушение процессуальных норм КоАП РФ является основанием для признания незаконным привлечения Общества к административной ответственности.

Поэтому, признав незаконным постановление о привлечении к административной ответственности, суд действовал правомерно и оснований для отмены судебного акта не имеется.

Суд первой инстанции правомерно прекратил производство по делу в части оспаривания постановления от 02.10.2008г. N 0090907/о/д в отношении должностного лица, поскольку в силу ст.29, ст.209 АПК РФ данный спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2008г. по делу N А40-72615/08-122-86 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.А.Свиридов

Судьи

С.Л.Захаров О.В.Демидова