Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 марта 2009 г. N 09АП-13618/2007

г. Москва

03 марта 2009 г.

Дело N А40-31714/07-141-204

Резолютивная часть постановления объявлена 25.02.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 03.03.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей: Крекотнева С.Н., Голобородько В.Я.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Прибытковым Д.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2008 г. по делу N А40-31714/07-141-204, принятое судьей Дзюбой Д.И.

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "Москворецкий рынок" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве о признании недействительным решения.

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Тупицина Н.И. по доверенности от 02.04.2008, паспорт 45 09 613833 выдан 17.03.2008, Котвин А.В. по доверенности от 06.09.2006, паспорт 24 03 854873 выдан 21.07.2003;

от ответчика (заинтересованного лица): Мешкова Н.М. по доверенности от 11.01.2009 N 2, удостоверение УР N 402615, Сидоров Д.П. по доверенности от 24.02.2009 N 25, удостоверение УР N 400343;

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2007 заявление Общества с ограниченной ответственностью "Москворецкий рынок" удовлетворено частично.

Суд первой инстанции признал недействительными:

подпункты 1.а, 2.1.а резолютивной части решения МИФНС России N 49 по г.Москве от 11.04.2007 г. N274 и соответствующую им мотивировочную часть решения в части привлечения ООО "Москворецкий рынок" к налоговой ответственности за неуплату в бюджет налога на добавленную стоимость по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 2 586 493, 45 рублей;

подпункты 1.6, 2.1.а резолютивной части решения и соответствующую им мотивировочную часть решения в части привлечения ООО "Москворецкий рынок" к налоговой ответственности за неуплату в бюджет налога на прибыль организаций по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 2 399 836 рублей;

подпункт 2.1.6 резолютивной части решения и соответствующую ему мотивировочную часть решения в части предложения ООО "Москворецкий рынок" уплатить налог на добавленную стоимость в размере 12 778 990, 26 рублей, налог на прибыль организаций в размере 11 999 180, 02 рублей;

подпункт 2.1.в резолютивной части решения и соответствующую ему мотивировочную часть Решения в части предложения ООО "Москворецкий рынок" уплатить пени за несвоевременную уплату налогов в размере 5 405 708, 88 рублей.

В остальной части в удовлетворении заявления обществу отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2007г. решение суда от 25.09.2007 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.04.2008г. решение суда от 25.09.2007 и постановление апелляционного суда от 25.12.2007г. изменены.

По вопросам доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за 2004-2005 годы и соответствующих сумм пеней в связи с применением статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, а также по договору с ООО "Подэкорстрой" судебные акты отменены и дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Суд кассационной инстанции указал на документальное неподтверждение в материалах дела выводов судов в части, касающейся признания неправомерности произведенных налоговым органом доначислений налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за 2004-2005г.г. и соответствующих пеней в связи с применением ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации. Также суд кассационной инстанции указал на документальное неподтверждение материалами дела факта применения заинтересованным лицом двойного налогообложения, а также отсутствие в обжалуемых решении и постановлении оценки доводов инспекции применительно к доначислениям, произведенным по контрагенту ООО "Подэкорстрой" по договору N 2 от 01.08.03г., в связи с произведенным исправлением инспекцией реквизитов договора, что также отражено в оспариваемом решении налогового органа, в связи с чем указанные выше обстоятельства подлежат оценке при новом рассмотрении дела.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2008 признано недействительным решение Инспекции от 11.04.2007г. N 274 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения ООО "Москворецкий рынок" к налоговой ответственности за неуплату в бюджет налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа и предложения его уплатить, доначисления к уплате сумм налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций за 2004 - 2005 годы и пеней в связи с применением статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, а также по договору с ООО "Подэкорстрой".

При этом Арбитражный суд г. Москвы исходил из того, что оспариваемое в части решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушает права налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо по делу - МИФНС России N 49 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с нарушением судом норм материального и процессуального права.

Относительно доначислений, произведенных по контрагенту ООО "Подэкорстрой" инспекция в апелляционной жалобе указывает на то, что при рассмотрении разногласий инспекцией исправлена ошибка в реквизитах договора с ООО "Подэкорстрой", что отражено в оспариваемом решении. Заявитель в ходе проверки не представил в налоговый орган договор с ООО "Подэкорстрой", соответствующие акты выполненных работ, счета-фактуры, в связи с чем не подтвержден факт оказания услуг в 2004 году на сумму 640 359, 29 рублей, соответственно, отсутствуют основания для принятия налога на добавленную стоимость в сумме 97 819, 93 рублей к вычету.

Относительно доначислений налоговым органом налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за 2004-2005г.г. и соответствующих пеней в связи с применением ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации инспекция указывает на следующие обстоятельства. Невозможно определить, каким способом рассчитана ставка арендной платы налогоплательщика за 1 кв.м. каждого объекта аренды, поскольку рост расходов организации в 2004 году и 2005 году не учтен, не представлены первичные документы о формировании стоимости 1 кв.м. Заявителем фактически внутри самой организации не соблюдается принцип статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Заявитель по делу - ООО "Москворецкий рынок" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителей заинтересованного лица, поддержавших доводы и требования апелляционной жалобы, представителей заявителя, просивших оставить решение без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как видно из материалов дела, 11 апреля 2007 года Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве по результатам проведения выездной налоговой проверки заявителя вынесено решение N274 о привлечении ООО "Москворецкий рынок" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением Обществу предложено уплатить налог на прибыль организаций за 2004-2005 г.г. в сумме 11 99 180, 02 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 14 565 008, 26 руб., штраф за неполную уплату налогов в размере 5 312 837, 66 руб., а также пени за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога в сумме 5 824 728,21 руб., а всего - 37 701 754, 15 рублей.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не доказал соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения в оспариваемой части (в части доначисления налогов, штрафов и пени, произведенных по контрагенту ООО "Подэкорстрой" и в связи с применением ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налоговый орган, применяя положения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что ООО "Москворецкий рынок" занизило выручку от реализации услуг по предоставлению в аренду торговых площадей за период 2004-2005 г.г. на сумму 59 227 675,87 руб. (стр. 64 Решения, т.1 л.д. 71), в связи с чем организацией необоснованно уменьшен НДС на общую сумму 10 660 981, 65 руб. (стр. 66 Решения, т.1 л.д. 73) и налог на прибыль в сумме 11 656 006, 61 руб. (стр. 71 Решения, т.1 л.д. 79).

Согласно пункту 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с пунктом 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

На основании пункта 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи.

Пунктом 4 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Пунктом 5 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Согласно пункту 6 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

В соответствии с пунктом 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. Учитываются разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Как следует из пункта 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

В силу пункта 12 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 настоящей статьи.

Основанием для осуществления проверки правильности применения цен по сделкам и доначисления налога на прибыль и НДС в указанном размере по ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации послужило то обстоятельство, что на Москворецком рынке отсутствует единая ставка стоимости 1 кв.м. сдаваемых в аренду торговых и складских помещений, и ответ Информационно-аналитического агентства RWAY на запрос налогового органа о стоимости 1 кв.м. аренды нежилого помещения в 2004-2005 г.г. в районе нахождения ООО "Москворецкий рынок" (т. 2 л.д. 3, 79).

Согласно п. 9 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

Указанная в акте выездной налоговой проверки справка из информационно-аналитического агентства RWAY о средней стоимости аренды за нежилые помещения, расположенные на Симферопольском бульваре в г. Москве, за период с 2004-2005 г.г., на основании которой МИФНС России N 49 по г. Москве доначислены налоги, не соответствует требованиям п. 9 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации, не может служить доказательством рыночной цены на сдачу ООО "Москворецкий рынок" в аренду торговых мест и основанием для начисления налогов, по следующим основаниям.

Арендные ставки за 1 кв.м., указанные в справке информационно-аналитического агентства RWAY (325-360 долларов США за 1 кв.м. в год в 2004 г.; 340-385 долларов США за 1 кв.м. в год в 2005 г.), являются средними ставками предложений за нежилые помещения (для офиса), следовательно, не применимы для определения рыночной стоимости аренды торговых мест и складских помещений на территории рынка, принадлежащего ООО "Москворецкий рынок", порядок деятельности которого регулируется специальным законодательством (Правилами работы рынков в г. Москве, утвержденными Постановлением Правительства Москвы от 03.07.2001г. N 580 - ПП, действовавшими в проверяемый период).

Указание в справке информационно-аналитического агентства RWAY на то, что торговые помещения сдаются в аренду по ставкам минимум в полтора раза большим, чем вышеприведенные ставки, отклоняется апелляционным судом, поскольку не определяет конкретную рыночную цену аренды торговых помещений.

При этом в обоснование данных ставок информационно-аналитическое агентство RWAY в своей справке приводит пример имеющегося у него в базе данных предложения о сдаче в аренду нежилых помещений под торговлю строительными материалами на Симферопольском бульваре, д. 11/12 и только за ноябрь 2005 года.

Однако, указанные данные не могут являться официальной информацией о рыночных ценах, поскольку в данной информации содержится только предложение о сдаче в аренду, а не о размере арендной платы, установленной по заключенной между сторонами сделке, а также потому, что пример касается только нежилых помещений под торговлю строительными материалами и ограничивается только ноябрем 2005 года, а проверяемый период составляет 24 месяца.

Кроме того, налоговый орган не учел следующие обстоятельства.

Москворецкий рынок представляет собой специфический универсальный комплекс, деятельность которого регулируется специальным законодательством о рынках и рыночной деятельности (ФЗ РФ от 30.12.2006г. N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации").

Управление рынком осуществляет управляющая компания - ООО "Москворецкий рынок", которая предоставляет торговые места юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям и гражданам в пользование по договору о предоставлении торговых мест (в 2004-2005 г.г. - по договору аренды).

Торговые места представляют собой места на рынке, специально отведенные управляющей компанией, используемые для осуществления деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) и включают в себя такие объекты, как здания, помещения, павильоны, палатки, места ежедневной торговли и др.

При этом, разница стоимости аренды торговых мест на Москворецком рынке зависит от различных факторов: назначения предоставленных в аренду мест - торговля, склад, услуги (стоимость аренды на рынке не может быть одинаковой для торговых мест разного назначения и условий); технического состояния торговых мест, зданий, в которых располагаются торговые места, давности их постройки, степени износа; расположения торговых мест относительно входов-выходов на территорию рынка, проходов для покупателей, этажности; размера площади и количества сдаваемых в аренду торговых мест (оптовый показатель); предмета торговли (заявитель пояснил, что на рынке ведется торговля продуктами питания, с/х продукцией, промышленными товарами, одеждой, строительными и отделочными материалами, сантехникой и др.), от которого зависит арендная ставка на торговые места на рынке; расположения самого рынка, приближенности его к станциям метро, наличия у рынка бесплатной парковки (у заявителя таковая отсутствует), и др. (отопление, канализация, водоснабжение и электроснабжение).

Данные факторы не учтены ни в справке Информационно-аналитического агентства RWAY при установлении среднерыночных цен, ни в оспариваемом решении инспекцией.

Информационно-аналитическое агентство RWAY указывает, что для наиболее точного определения стоимости продажи нежилого помещения с характеристиками, указанными в запросе Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве от 09.10.06г. N 12-13/9952, следует обращаться к практикующим оценщикам.

Как усматривается из материалов дела, при расчете отклонений недополученной выручки (стр. 11-12, 57-58 Решения) налоговым органом за основу взята ставка, равная 1 638, 16 рублей.

Однако, размер данной ставки не обоснован налоговым органом. Так, инспекция ни в ходе проведения проверки, ни в ходе судебного разбирательства не представила расчетов и пояснений относительно применения именно этой ставки, поскольку, в том числе исходя из информации, предоставленной информационно-аналитическим агентством "RWAY", данный размер ставки не подтверждается.

В ходе рассмотрения дела по требованию суда первой инстанции налоговый орган представил расчет, в котором указанный размер (1 638, 16 руб.) ставки арендной платы за 1 кв.м. площади в год отсутствует.

Кроме того, ставка применена налоговым органом относительно всего проверяемого периода (за два года), всех арендуемых торговых мест, без учета назначения, цели их использования (магазин, склад, услуги и т.п.).

Расчет отклонений от рыночной стоимости производился инспекцией исходя из выведенной ею средней стоимости 1 кв.м. арендной площади заявителя, что не соответствует положениям ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку ООО "Москворецкий рынок" не заключало сделок по сдаче в аренду площадей, измеряемых в квадратных метрах (оно сдавало в аренду конкретные объекты - торговые и складские помещения, то есть торговые места).

Налоговым органом не учтено, что на размер арендной платы влияет себестоимость торговых мест, которая складывается из затрат, производимых рынком для эксплуатации этих мест и наличия управляющей компании, которая также не должна быть единой или усредненной для всех торговых мест на рынке, как это отражено в оспариваемом решении.

В ходе рассмотрения дела, суд первой инстанции обязал заявителя произвести расчет себестоимости содержания торговых мест применительно к ценообразованию арендной платы.

Заявителем рассчитана себестоимость содержания помещений применительно к каждому договору аренды (объекту аренды) отдельно.

Так, по результатам исследования представленных в материалы дела дополнительных документов (таблицы, расчеты, договоры аренды - т.9 л.д. 23-68), установлено следующее.

По договорам аренды N 103 от 01.01.05г., N 103/с от 01.07.05г., N 104 от 01.01.05г., N 104/с от 01.07.05г., заключенным с ООО "Компания Санта+" (т. 7 л.д. 96-99, 106-107), договорам аренды N 112 от 01.01.05г., N 112/с от 01.07.05г., заключенным с ИП Ванесяном Д.Л. (т. 7 л.д. 112-115, т. 8 л.д. 10-11 (Главный корпус) себестоимость 1 кв.м. торговых мест составила 364, 85 руб. (т. 9 л.д. 27). Данные места располагались в главном основном корпусе Москворецкого рынка, являющемся капитальным строением, имеющем отопление, водоснабжение, электроснабжение, канализацию. Основной профиль деятельности арендаторов в главном корпусе - розничная продажа продуктов питания (мяса, рыбы, молочной продукции и т.п.), организация общественного питания.

Себестоимость торговых мест (складских помещений, мест для оказания услуг) в главном корпусе рынка состоит из расходов на амортизацию основных средств, арендную плату за земельный участок, заработную плату работников ООО "Москворецкий рынок", затрат на охрану, электроэнергию, очистку кровли, налоги и сборы, на водоснабжение и канализацию, на дезинфекцию, обслуживание ККМ, холодильного оборудования, ветеринарные услуги, услуги связи, проверку весов, вывоз мусора и снега, амортизацию систем видеонаблюдения, компьютерной и кассовой техники (общая сумма расходов 50 729 085, 17 руб. в год).

По договорам аренды N 6 от 01.01.05г., N 6/с от 01.07.05г., заключенным с ЗАО "Диастром" (т. 7 л.д. 146-150) себестоимость 1 кв.м. торговых мест составила 93, 16 руб., которая включает в себя затраты на амортизацию основных средств, арендную плату за земельный участок, заработную плату работников Управляющей компании, затраты по электроэнергии, очистку кровли, налоги и сборы, услуги радиоцентра, амортизацию асфальтировки, рассчитанные исходя из площади арендуемых мест (общая сумма расходов 17 005 928,39 руб. в год (т. 9. л.д. 25).

Себестоимость торговых мест, арендуемых ЗАО "Диастром", меньше, чем, себестоимость торговых мест, расположенных в главном корпусе (здании) рынка (ООО "Санта+", ИП Ванесян и др.) в связи с тем, что по арендным местам ЗАО "Диастром" отсутствовали расходы на тепловую энергию (торговые места ЗАО "Диастром" не отапливались), на воду, канализацию (вода и канализация в торговых местах ЗАО "Диастром" отсутствовала), на охрану (торговые места ЗАО "Диастром" охранялись самостоятельно), на проверку весов, на ветеринарные услуги, обслуживание ККМ, холодильного оборудования и т.п.

В отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщик пояснил, что при установлении размера арендной платы по данным торговым местам учитывалось то, что ЗАО "Диастром" являлся старейшим арендатором Москворецкого рынка, принял в аренду торговые места оптом (1 286, 40 кв.м.); торговые места, занимаемые ЗАО "Диастром", представляют собой павильоны, а также открытые торговые места, расположенные в здании и некапитальном сооружении, перекрытом навесом. При этом здание, в котором располагается часть торговых мест, представляет собой постройку 50-х годов XX века, остальные места прикрыты навесом от дождя; в арендуемых ЗАО "Диастром" торговых местах отсутствует отопление, водоснабжение, канализация; места располагались в неудобном для покупателей месте, вдалеке от центрального входа; отсутствовали иные потенциальные арендаторы, желавшие принять в аренду оптом данные торговые места по более высокой цене.

Себестоимость торговых мест, расположенных в здании бывшей гостиницы (договоры аренды N 26 от 01.01.05г., N26/с от 01.07.05г., заключенные с ООО ЧОП "Сатурн ФБК 1" (т. 7 л.д. 108-111, т. 8 л.д. 4-5), N 28 от 01.01.05г., N28/с от 01.07.05г., заключенные с ИП Храповой Н.А. (т. 7 л.д. 138-145, т. 8 л.д. 18-21) составила 139, 58 руб. за 1 кв.м. (25 740 240, 53 руб. в год).

Заявитель пояснил, что здание бывшей гостиницы построено в 50-х годах XX века. Гостиница давно перестала функционировать из-за неудовлетворительного санитарного и технического состояния, и ее помещения сданы в аренду под предоставление услуг и складирование товаров, отсутствует отопление, водоснабжение, канализация. Эти факторы повлияли на размер арендной платы по указанным договорам, но не учтены налоговым органом при проведении проверки.

Как обоснованно установлено судом первой инстанции, при сравнении с арендованными местами ЗАО "Диастром" себестоимость торговых мест в здании бывшей гостиницы выше из-за более высокой амортизации здания (0,61 руб. против 2,69 руб. за 1 кв.м.) и расходов на охрану, но ниже, чем в главном корпусе Москворецкого рынка из-за отсутствия расходов на тепловую энергию, на воду, канализацию, на проверку весов, на ветеринарные услуги, обслуживание ККМ, холодильного оборудования и т.п.

Также налогоплательщик пояснил, что при установлении размера арендной платы по договору, заключенному с ИП Храповой Н.А. под кафе, учитывались также следующие факторы: отсутствие возможности продажи спиртных напитков в кафе (запрет, установленный Правилами работы рынков в г. Москве, утвержденными Постановлением Правительства Москвы от 03.07.01 г. N 580-ПП); ограниченное время ежедневной работы кафе (до 18 час.) до закрытия рынка; кафе расположено в неудобном для посетителей месте, вдалеке от центрального входа; ИП Храпова Н.А. предоставляла услуги по бесплатному питанию работников Москворецкого рынка по соглашению с последним, в связи с чем ей предоставлены льготы по арендной плате (т.8, л.д. 85).

При установлении арендной платы по договору с ООО ЧОП "Сатурн ФБК 1" учитывалось то, что арендуемое место использовалось не для коммерческой деятельности, а для размещения охраны, с которой у ООО "Москворецкий рынок" заключен договор о предоставлении охранных услуг. Данный кабинет необходим для размещения поста охраны, телефона для экстренного вызова (т. 8, л.д. 79-81).

Себестоимость зданий N N 5 и 7, в которых располагались торговые места, арендованные ООО "Меркурий", ИП Шатуновым, ИП Лошкаревем, составила 130, 51 руб. за 1 кв.м., и включает расходы, аналогичные расходам в здании бывшей гостиницы (т. 9 л.д. 30).

В отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщик пояснил, что здания N N 5 и 7, построенные в 50-х годах XX века, имели предаварийное состояние (стр. 69 технического заключения по результатам инженерного обследования торгового павильона N 5 Москворецкого рынка, выполненного ООО "СТРОЙНЕКС" в 2005 г. (т. 8 л.д. 86-153, т. 9 л.д. 1-2), расположены в неудобном для покупателей месте, вдалеке от центрального входа, в них отсутствовало отопление, водоснабжение, канализация, не было иных арендаторов, желавших принять в аренду торговые места в данных зданиях и получить прибыль, в связи с чем на торговые места не могла быть установлена высокая арендная плата.

Налогоплательщик пояснил, что на территории Москворецкого рынка, как изначально строительного рынка, высокую арендную плату имеют торговые места, расположенные в строительных и вещевых рядах, являющиеся наиболее прибыльными и покрывающие иные затраты и издержки Москворецкого рынка. На данные места устанавливается высокий уровень аренды в виду исторически сложившегося повышенного спроса на их аренду, расположения в местах наибольшей проходимости покупателей (средний размер арендной платы 1500 - 5000 руб. за 1 кв.м.).

Из представленных налогоплательщиком в материалы дела документов следует, что себестоимость торговых мест, расположенных в строительном ряду, составила 658 руб. за 1 кв.м. (32 273 237, 65 руб. в год), в вещевом ряду - 703, 28 руб. за 1 кв.м. (31 578 083, 28 руб. в год (т. 9 л.д. 33, 46).

Как правильно установлено судом первой инстанции, прибыль Москворецкого рынка образуется и за счет мест, предоставляемых на условиях ежедневной оплаты для осуществления розничной торговли сельскохозяйственными продуктами -продуктовые ряды (себестоимость таких мест составила 508, 88 руб., общая средняя арендная плата - 2 250 руб. за 1 кв.м. (т. 8 л.д. 31, т. 9 л.д. 32).

Таким образом, из представленных в материалы дела документов усматривается, что основные расходы (высокая себестоимость) и основная прибыль заявителя образовывается за счет сдачи в аренду торговых мест, расположенных в строительном, вещевом, продуктовом рядах, а также главном корпусе рынка. Данное обстоятельство связано с особым статусом объекта, управляемого заявителем - рынок и его спецификой, отличающей его от торговых центров, универмагов, супермаркетов и т.п.

Заинтересованное лицо указывает на некорректность представленных заявителем расчетов себестоимости торговых мест по указанным сделкам ввиду того, что в них не включены расходы по договору оказания услуг с ООО "Анвей" от 19.09.2005 года.

Между тем, указанный довод инспекции отклоняется апелляционным судом, поскольку данные расходы согласно решению заинтересованного лица от 20.07.2006г. N 13-НК/117, признанного законным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2006 г. по делу N А40-55992/06-33-345, не приняты к бухгалтерскому учету и исключены из расходов заявителя при начислении налога на прибыль за 2005 год (который был уплачен заявителем), следовательно, не могут включаться в себестоимость торговых мест, так как это приведет к двойному налогообложению (т. 2 л.д. 62-69).

Заявителем в материалы дела представлены данные относительно стоимости арендных мест, находящихся в непосредственной близости от налогоплательщика торговых центрах.

Согласно ответам, представленным по запросу заявителя управляющими торговыми центрами компаниями (ЗАО "ДИНАСТИЯ ПЛЮС" и ООО "ГТС"), расположенными поблизости от ООО "Москворецкий рынок" по адресу: г. Москва, Симферопольский бульвар, д. 11, средняя стоимость аренды торговых мест у них составила: в торговом центре ЗАО "ДИНАСТИЯ ПЛЮС" - 108 руб. в 2004 г., 115 руб. в 2005 г., в торговом центре ООО "ГГС" -158 руб. 37 коп., что не соответствует стоимости (1 638, 16 руб.), рассчитанной инспекцией в оспариваемом решении в качестве средней рыночной ставки арендной платы (т. 8 л.д. 44-56).

Налоговый орган при исчислении рыночной стоимости аренды и начислении налогов ссылается на п.п. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации (стр. 8 решения, т. 1 л.д. 15), согласно которого налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

При этом, налоговый орган указывает на то, что фактически ООО "Москворецкий рынок" не представлено первичных документов о формировании стоимости 1 кв.м. арендной платы, в связи с чем применен принцип определения рыночной стоимости 1 кв.м. расчетным путем.

Однако, суд апелляционной инстанции считает, что у инспекции отсутствуют основания для определения суммы налогов расчетным путем, указанные в п.п. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации, по следующим обстоятельствам.

Должностным лицам налогового органа, производившим проверку, предоставлен беспрепятственный допуск на территорию ООО "Москворецкий рынок", торговые, складские помещения, о чем свидетельствует ссылка в оспариваемом решении на протокол осмотра объекта N 01 от 02.11.2006 г., использование фотосъемки, копия протокола осмотра (т.2 л.д. 73-79), а также сопроводительные документы о передаче необходимых документов, в том числе и расчетов по арендной плате.

Таким образом, налоговому органу заявителем предоставлены необходимые для расчета документы (т. 7 л.д. 82-87 (в решении имеются ссылки на договоры аренды, которые предоставлены инспекции и которые являются основанием для начисления налогов), а также инспекции предоставлялись баланс, отчет о прибылях и убытках, налоговые декларации.

Ссылка инспекции на то обстоятельство, что заявитель не предоставил в ходе проверки расчет стоимости 1 кв.м. арендной платы, поэтому невозможно установить размер арендной платы по предприятию в целом и по каждому арендатору в отдельности (абз. 1 стр. 4 Решения), является необоснованной, поскольку, как установлено в ходе судебного разбирательства по делу, размер арендной платы указан в каждом договоре аренды.

При этом, как пояснил налогоплательщик, он сдавал в аренду помещения по рыночным ценам (с целью получения стабильной прибыли в течение длительного периода), а не исходя из расчета арендной платы. Согласно сопроводительным письмам заявителя, направленным в адрес инспекции по требованиям в ходе проведения выездной налоговой проверки, ООО "Москворецкий рынок" предоставляло в налоговый орган расчеты стоимости аренды 1 кв.м. за период 2004-2005 г.г. (т. 7 л.д. 82-87).

Соответственно, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что определение заинтересованным лицом суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, расчетным путем, не может быть признано законным.

Кроме того, налоговым органом допущены ошибки при проведении расчетов.

Так, при определении сумм недополученной выручки и доначисления на них налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, в решении выездной налоговой проверки имеется указание на то, что стоимость арендной платы за торговую площадь составляет от 4, 17 рублей за 1 кв.м.

Однако, ООО "Москворецкий рынок" такой арендной платы не устанавливалось. Документов, которые бы подтверждали данную стоимость аренды, инспекцией не представлено.

Более того, как правильно установил суд первой инстанции, при определении выручки от реализации продукции (работ, услуг (стр. 64, 66 Решения) инспекцией неправильно исчислен налог на добавленную стоимость с недополученной выручки, применено двойное налогообложение (НДС в общей сумме 10 660 981, 65 руб. начислен со всей суммы выручки от реализации услуг по предоставлению в аренду торговых площадей, без учета, что при предоставлении соответствующих услуг налогоплательщиком уже был начислен и уплачен НДС, так как все договоры аренды предусматривали уплату арендаторами арендной платы с включенным в нее НДС.

В подтверждение указанного обстоятельства заявителем представлен расчет (т. 7 л.д. 79).

Таким образом, доводы налогового органа о занижении ООО "Москворецкий рынок" выручки от реализации услуг по предоставлению в аренду торговых площадей за период 2004-2005 г.г. и уменьшения налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организации являются необоснованными и подлежат отклонению.

Относительно доначислений налога, произведенных по контрагенту ООО "Подэкорстрой", необходимо отметить следующее.

В акте выездной налоговой проверки, в оспариваемом решении (на стр. 29, т.1 л.д. 36) налоговый орган указывает, что заявителем заключены с ООО "Подэкорстрой" договоры N 4-2003 от 15.11.2003 г., N 8-2004 от 08.10.2004 г. и N14-2005 от 31.10.2005г. на абонентское обслуживание кровли здания.

Впоследствии, при рассмотрении возражений по акту выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что ссылка на указанные договоры является технической ошибкой, вместо договоров N 4-2003 от 15.11.2003 г., N 8-2004 от 08.10.2004 г. и N 14-2005 от 31.10.2005г. следует считать договор N 2 от 01.08.2003г. (страница 65 оспариваемого решения, т.1 л.д.72).

При этом, исходя из произведенных инспекцией в оспариваемом решении расчетов (стр. 29, 46, 55 решения) следует, что фактически налоговым органом начислены налоги именно по договорам N 4-2003 от 15.11.2003 г., N 8-2004 от 08.10.2004 г. и N 14-2005 от 31.10.2005г., заключенным с ЗАО "Пром-Альп".

Инспекция не имеет претензий к взаимоотношениям заявителя с ЗАО "Пром-Альп" и порядку оформления документов.

Налоговый орган только в апелляционной жалобе указывает на то, что заявитель в ходе проверки не представил в налоговый орган договор с ООО "Подэкорстрой", соответствующие акты выполненных работ, счета-фактуры.

Такие нарушения в ходе проверки инспекцией не установлены, акт налоговой проверки, оспариваемое решение не содержат указания на то, что заявителем в налоговый орган не представлены документы с ООО "Подэкорстрой".

Ошибку в части указания других реквизитов договоров на оказание услуг и с другой фирмой налоговый орган выявил в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, с результатами которого он не знакомил заявителя, не представил ему возможности представить свои возражения и пояснения, не известил его о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Соответственно, в ходе проверки налоговый орган не исследовал документы по взаимоотношениям заявителя с ООО "Подэкорстрой", в связи с чем доначисление налога при таких обстоятельствах является необоснованным, произведено с нарушением статей 100-101 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку не основано на результатах проверки документов и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О "По жалобе открытого акционерного общества "Востоксибэлектросетьстрой" на нарушение конституционных прав и свобод положениями частей третьей и четвертой статьи 88, пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета, а суд обязан исследовать соответствующие документы.

Налогоплательщик представил в суде апелляционной инстанции договор N 2 от 01.08.2003г., заключенный с ООО "Подэкорстрой", акт приемки работ N2 от 29.03.2004г., счета-фактуры N4-0000001 от 29.03.2004г., N3-0000005 от 30.01.2004г.

Выполняя указание суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции, исследовав указанные документы, считает, что они подтверждают право заявителя на принятие к вычету налога на добавленную стоимость в сумме 97 819, 93 рублей в соответствии с положениями статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы оспариваемого решения о том, что установить местонахождение ООО "Подэкорстрой" не представляется возможным, ООО "Подэкорстрой" последний раз представило нулевую отчетность 01.07.2003 года, генеральным директором и главным бухгалтером данной организации является гражданин Непляха К.Б., установить местонахождение которого также не представляется возможным, и который является руководителем и учредителем в более чем 10 организациях, отклоняются апелляционным судом.

Указанные обстоятельства согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", не могут служить основанием для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговый выгоды, соответственно и для отказа налогоплательщику в применении налоговых вычетов.

Кроме того, указанные обстоятельства инспекцией документально не подтверждены, в частности не представлено доказательств направления запросов в отношение установления факта местонахождения организации и её руководителя.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

В соответствии со статьей 33337 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного и статей 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2008 г. по делу N А40-31714/07-141-204 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N49 по г. Москве - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

С.Н. Крекотнев В.Я. Голобородько