Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2011 г. N 05АП-551/2011.

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2011 г. N 05АП-551/2011

г. Владивосток

Дело

23 марта 2011 г.

N А59-2867/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 16 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 марта 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой

судей: Г.А. Симоновой, Г. М. Грачева

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е. В. Жариковой

при участии:

от Бурковой Аллы Валентиновны:

адвокат Елсукова Г.И., доверенность N 623 от 10.03.2011 сроком на один год, удостоверение N 262 от 10.01.2003;

от ОАО "Тихоокеанский Внешторгбанк":

представитель Абрамова Ю.А., доверенность N 117 от 06.10.2010 сроком на один год, паспорт;

от ООО "Морские порты Сахалина":

представитель Павловичева Е.А., доверенность N 6 от 10.03.2011 сроком на один год, паспорт;

Центральный банк Российской Федерации, ГУ банка России по Сахалинской области, Пучков Николай Николаевич не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Тихоокеанский Внешторгбанк", ООО "Морские порты Сахалина"

апелляционное производство N 05АП-551/2011, 05АП-552/2011

на решение от 13.12.2010

судьи С.Ф. Дудиной,

по делу N А59-2867/2010 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Бурковой Аллы Валентиновны

к ОАО "Тихоокеанский Внешторгбанк" (ОГРН 1026500000031, ИНН 6501024719), ООО "Морские порты Сахалина" (ИНН 6501111626, ОГРН 1026500523444), Центральный банк Российской Федерации в лице Главного управления Банка России по Сахалинской области,

третье лицо: Пучков Николай Николаевич

о признании недействительным решения Совета директоров от 30.09.2009; о признании недействительным решения внеочередного общего собрания акционеров от 26.10.209; о признании недействительной сделки от 27.02.2010; о признании недействительным решения от 15.04.2010 о государственной регистрации отчета об итогах выпуска ценных бумаг; призвании недействительным дополнительного выпуска эмиссионных ценных бумаг, зарегистрированного решением от 21.01.2010

УСТАНОВИЛ:

Буркова Алла Валентиновна, являясь акционером Тихоокеанского коммерческого регионального банка Внешней торговли открытое акционерное общество, обратилась в арбитражный суд Сахалинской области к Тихоокеанскому коммерческому региональному банку Внешней торговли открытое акционерное общество ( далее - ОАО "Тихоокеанский Внешторбанк"); Обществу с ограниченной ответственностью "Морские порты Сахалина" (далее - ООО "Морские порты Сахалина") Центральному Банку Российской Федерации в лице Главного управления Банка России по Сахалинской области при участии в качестве третьего лица - Пучкова Николая Николаевича с иском, который уточнялся в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т.3 л.д.60) :

- о признании недействительным решения Совета директоров ОАО "Тихоокеанский Внешторгбанк" от 30.09.2009 по четвертому вопросу повестки дня "Определение цены размещения дополнительных акций", оформленное протоколом заседания N 22 от 30.09.2009;

- о признании недействительным решения от 26.10.2000 внеочередного общего собрания акционеров ОАО "Тихоокеанский Внешторбанк" о внесении изменений в устав общества, об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций по закрытой подписке;

- о признании недействительной сделки от 27.02.2010 с акционером ООО "Морские порты Сахалина", в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена в процессе размещения дополнительных акций ОАО "Тихоокеанский Внешторбанк";

- о признании недействительным решения от 15.04.2010 о государственной регистрации отчета об итогах дополнительного выпуска ценных бумаг ОАО "Тихоокеанский Внешторбанк";

- о признании недействительным дополнительного выпуска эмиссионных ценных бумаг, зарегистрированного решением от 21.01.2010, индивидуальный государственный регистрационный номер 10301378В004D в количестве 60 000 830 штук номинальной стоимостью 4,2 руб.

Решением суда от 13.12.2011 требования удовлетворены. Судом сделан вывод о несоблюдении обществом процедуры эмиссии ценных бумаг и нарушении эмитентом в ходе эмиссии прав и законных интересов истца.

Не согласившись с судебным актом ОАО "Тихоокеанский Внешторбанк" и ООО "Морские порты Сахалина" подали апелляционные жалобы, в которых заявители просят решение суда отменить принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований истца. Доводы апелляционных жалобы сводятся к тому, что права и законные интересы истца оспариваемым выпуском акций не нарушены, поскольку уменьшение количества акций истца, произошедшее в результате оспариваемой эмиссии ценных бумаг не изменило объема корпоративных прав акционера в управлении обществом. Апеллянты не согласны с выводами суда о том, что порядок и условия размещения ценных бумаг в оспариваемом выпуске исключили или существенно затруднили возможность приобретения дополнительных акций истцом. Истица знала и могла воспользоваться правом подписаться на дополнительные акции, о чем свидетельствует ее запрос в адрес банка от 09.02.2010 и ответ банка от 18.02.2010, т.е. за 20 дней до окончания срока размещения ценных бумаг. Выводы суд а необходимости восстановления прав истца необоснованны, так как права акционера в процессе оспариваемого выпуска ценных бумаг не были ограничены или исключены. Совет директоров общества законно определил цену размещения дополнительных акций, приняв во внимание ее номинальную цену без привлечения независимого оценщика. Вопрос о рыночной стоимости акций рассматривался Советом директором до заседания, что подтверждается ответом реестродержателя от 04.09.2009 о средневзвешенной цене одной обыкновенной акции Банка на вторичном рынке. Истцом пропущен срок исковой давности для оспаривания решений Совета директоров и общего собрания акционеров.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ОАО "Тихоокеанский Внешторгбанк" и ООО "Морские порты Сахалина" поддержали доводы жалоб.

Представитель истца по доводам жалоб возразил по основаниям, указанным в письменном отзыве.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания Центральный банк Российской Федерации, ГУ банка России по Сахалинской области, Пучков Николай Николаевич явку представителей в настоящее судебное заседание не обеспечили, о причине неявки не сообщили.

Суд, руководствуясь ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает апелляционные жалобы в отсутствие представителей не явившихся лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение не подлежит отмене в связи со следующим.

Тихоокеанский коммерческий региональный банк Внешней торговли является кредитной организацией, действующей в форме открытого акционерного общества с уставным капиталом по состоянию на 20 сентября 2009, разделенным на 37 457 142 обыкновенных именных акций номинальной стоимостью 4 рубля 20 копеек каждая.

30.09.2009 на заседании Совета директоров ОАО "Тихоокеанский Внешторгбанк" принято решение об увеличении уставного капитала банка путем размещения дополнительных акций до 550 619 987 рублей 40 копеек за счет дополнительного выпуска обыкновенных бездокументарных именных неконвертируемых акций в количестве 93 642 855 штук номинальной стоимостью 4 рубля 20 копеек каждая, размещаемых посредством закрытой подписки только среди акционеров ( т.1 л.д. 67-72).

26.10.2009 на внеочередном собрании акционеров банка принято решение об увеличении уставного капитала банка в соответствии с принятым решением Совета директоров и об изменении Устава банка (пунктов 5.3.; 5.4.; подпункт 16 пункта 16.3.; абзац 1 пункта 17.20.; пункта 17.21.; пункта 17.22.; абзац 1 пункта 17.24.; абзац 3 пункта 17.30.; пункт 19.8.). Истец голосовала против увеличения уставного капитала банка до 550 619 987 рублей 40 копеек.

21.01.2010 Главным управлением Банка России по Сахалинской области принято решение о государственной регистрации дополнительного выпуска ценных бумаг. Выпуску присвоен индивидуальный государственный регистрационный номер 10301378В004D.

15.04.2010 зарегистрирован отчет об итогах дополнительного выпуска ценных бумаг Главным управлением Банка России по Сахалинской области.

Буркова А.В., полагая, что эмиссия дополнительного выпуска ценных бумаг ОАО "Тихоокеанский Внешторгбанк" осуществлена с нарушением действующего законодательства, порядка проведения эмиссии и с нарушением ее прав и законных интересов, обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 19 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" процедура эмиссии эмиссионных ценных бумаг, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами, включает следующие этапы: принятие решения о размещении эмиссионных ценных бумаг; утверждение решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг; государственную регистрацию выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг; размещение эмиссионных ценных бумаг; государственную регистрацию отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или представление в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг.

В соответствии с пунктом 3 статьи 26 данного Закона выпуск (дополнительный выпуск) эмиссионных ценных бумаг может быть признан недействительным на основании решения суда по иску регистрирующего органа и органа, осуществляющего государственную регистрацию юридических лиц, а также по иску участника (акционера) эмитента или владельца эмиссионных ценных бумаг эмитента того же вида, категории (типа), что и эмиссионные ценные бумаги выпуска (дополнительного выпуска).

Основаниями для признания выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг недействительным являются:

нарушение эмитентом в ходе эмиссии ценных бумаг требований законодательства Российской Федерации, которое не может быть устранено иначе, чем посредством изъятия из обращения эмиссионных ценных бумаг выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг;

обнаружение в документах, на основании которых была осуществлена государственная регистрация выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, либо в уведомлении об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг недостоверной или вводящей в заблуждение и повлекшей за собой существенное нарушение прав и (или) законных интересов инвесторов или владельцев эмиссионных ценных бумаг эмитента информации.

Требования истца основаны на том, что ОАО "Тихоокеанский Внешторгбанк" нарушены положения действующего законодательства в ходе эмиссии ценных бумаг, что является основанием для признания дополнительного выпуска ценных бумаг недействительным в порядке пункта 3 статьи 26 Закона N 39-ФЗ.

В соответствии с п. 1 ст. 28 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее Закон об акционерных обществах) уставный капитал общества может быть увеличен путем увеличения номинальной стоимости акций или размещения дополнительных акций.

Решение об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций принимается общим собранием акционеров или советом директоров (наблюдательным советом) общества, если в соответствии с уставом общества ему предоставлено право принимать такое решение (абз. 2 п. 2 ст. 28 Закона об акционерных обществах).

В соответствии с пунктом 3 статьи 28 Закона об акционерных обществах дополнительные акции могут быть размещены обществом только в пределах количества объявленных акций, установленного уставом общества.

Решение вопроса об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций может быть принято общим собранием акционеров одновременно с решением о внесении в устав общества положений об объявленных акциях, необходимых в соответствии с настоящим Федеральным законом для принятия такого решения, или об изменении положений об объявленных акциях.

В соответствии с п.п. 16.1, 17.5 Устава Общества вопрос увеличения уставного капитала путем размещения дополнительных акций, определения цены размещения эмиссионных ценных бумаг, в случаях, предусмотренных законом, относится к компетенции Совета директоров, а вопрос внесения изменений и дополнений в устав Банка - к исключительной компетенции собрания акционеров.

Следовательно, если предполагаемая эмиссия превышает пределы количества объявленных акций, установленного уставом общества, решение об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций может быть принято только одновременно с принятием решения о внесении в устав акционерного общества положений об объявленных акциях. После чего Советом Директоров в соответствии его компетенцией подлежал разрешению вопрос об определении цены размещения дополнительных акций.

Из чего следует, что решение вопроса увеличения уставного капитала путем размещения дополнительных акций с превышением пределов количества объявленных акций, установленного уставом общества, относится к исключительной компетенции собрания акционеров Банка.

Поскольку спорная эмиссия превышала количество объявленных акций, она предполагала внесение соответствующих изменений в устав общества и, следовательно, до принятия соответствующего решения общим собранием акционеров, решение Совета директоров от 30.09.2009 о размещении дополнительных акций и об определении цены размещения дополнительных обыкновенных именных бездокументарных неконвертируемых акций принято с нарушением исключительной компетенции собрания акционеров Банка, в связи с чем, п 4 решения Совета директоров от 30.09.2009 является незаконным.

Как следует из материалов дела вопрос увеличения уставного капитала Банка путем размещения дополнительных акций и вопрос об изменении (дополнении) в связи с этим устава общества был включен в повестку дня внеочередного собрания от 26.10.2009.

В соответствии с пунктом 3 статьи 39 Закона об акционерных обществах размещение акций посредством закрытой подписки осуществляется только по решению общего собрания акционеров об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций, принятому большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом общества.

В соответствии с п. 2.6. Инструкции ЦБ РФ от 10.03.2006 N 128-И "О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации" размещение акций посредством закрытой подписки осуществляется только по решению общего собрания акционеров кредитной организации об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций, принятому большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.

Пунктом 1 статьи 58 Закона об акционерных обществах предусмотрено, что общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций общества.

Из протокола общего собрания акционеров от 26.10.2009 следует, что в голосовании на нем приняли участие истец, обладающий 29 686 голосами, и акционер ООО "Морские порты Сахалина", обладающий 39 909 370 голосами (98,54% голосующих акций Общества).

При этом, в пункте 6 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах предусмотрено, что с момента приобретения более 30 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 настоящей статьи, и до даты направления в открытое общество обязательного предложения, соответствующего требованиям настоящей статьи, лицо, указанное в пункте 1 настоящей статьи, и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30 процентов таких акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, голосующими акциями не считаются и при определении кворума не учитываются.

Лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 настоящего Федерального закона, с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее - обязательное предложение) (пункт 1 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах).

В рассматриваемом случае ООО "Морские порты Сахалина" не представили доказательства исполнения на дату поведения собрания обязанности, предусмотренной пунктом 1 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах, в связи с чем коллегия считает, что решения на собрании приняты при неверном исчислении кворума, поскольку количество акций, превышающее 30 процентов общего количества акций открытого общества, имело ограничение в правах при голосовании.

Кроме того, пунктом 1 ст. 76 Закона об акционерных обществах обязанность информировать акционеров о наличии у них права требовать выкупа акций возложена на общество.

В случае внесения в устав акционерного общества изменений и дополнений, ограничивающих права акционеров - владельцев голосующих акций, голосовавших против принятия соответствующего решения или не принимавших участия в голосовании, Закон об акционерных обществах (пункты 1, 2 статьи 76) обязывает это общество проинформировать акционеров о наличии у них права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций, цене и порядке осуществления выкупа в сообщении о проведении общего собрания акционеров, повестка дня которого включает такие вопросы.

Истец участие в собрании 26.10.2009 принимал и голосовал против по вопросу увеличения уставного капитала Банка путем размещения дополнительных акций.

Дополнительный выпуск акций ограничивал права истца, поскольку в результате спорной эмиссии доля принадлежащих истцу акций уменьшилась с 0,08 до 0,03 процента, а для сохранения объема корпоративных прав истцу требовалось произвести значительные вложения средств.

Доказательства того, что истец был заранее в установленном законом порядке информирован о повестке дня собрания в части увеличения уставного капитала с разъяснением права требовать выкупа обществом принадлежащих ему акций, цене и порядке осуществления выкупа, материалы дела не содержат.

Как разъяснено в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.11.2003 N 19, к нарушениям Закона об акционерных обществах, которые являются существенными и могут служить основаниями для удовлетворения исков о признании недействительными решений общего собрания акционеров, в частности, относятся: несвоевременное извещение (неизвещение) акционера о дате проведения общего собрания (пункт 1 статьи 52 Закона об акционерных обществах); непредоставление акционеру возможности ознакомиться с необходимой информацией (материалами) по вопросам, включенным в повестку дня собрания (пункт 3 статьи 52 Закона об акционерных обществах).

Поскольку ответчиками не доказан факт проведения собрания акционеров от 26.10.2009 с соблюдением существенных условий порядка его созыва коллегия, применяя пункт 7 статьи 49 ФЗ Закона об акционерных обществах и пункт 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.11.2001 N 19, считает подлежащим удовлетворению требование истца о признании недействительным решения от 26.10.2009 общего собрания акционеров ОАО "Тихоокеанский Внешторбанк" о внесении изменений в устав общества об увеличении уставного капитала путем размещения дополнительных акций по закрытой подписке.

Кроме того, как правильно указано судом первой инстанции, нормы п. 1 ст. 36, п. 1 ст. 38, п. 1 ст. 77 Закона об акционерных обществах обязывают Совет директоров в случаях, когда в соответствии с настоящим Федеральным законом цена (денежная оценка) имущества, а также цена размещения или цена выкупа эмиссионных ценных бумаг общества определяются решением совета директоров (наблюдательного совета) общества, определять цены исходя из их рыночной стоимости.

В то же время из материалов дела следует, что 21.06.2006 совершены две сделки купли-продажи акций ОАО "Тихоокеанский Внешторгбанк" между ООО "Митиноку Инвестмент" (продавец) и ООО "Морские порты Сахалина" (покупатель , и между ООО "Предприятие "Корпорация Митиноку" (продавец) и ООО "Морские порты Сахалина" ( покупатель), согласно которым акции приобретены по цене 7 рублей 50 копеек за одну акцию, то есть по цене, превышающей номинальную стоимость акций (т.3 л.д.32-41).

На внеочередном собрании акционеров ОАО "Тихоокеанский Внешторгбанк" 20.09.2006 принято решение об увеличении уставного капитала банка путем размещения дополнительных акций. Советом директоров определена цена размещения акций - по 9 рублей за одну акцию, то есть выше номинальной стоимости (т.1 л.д.35).

04.09.2009 совершена сделка купли-продажи акций между Спицыным А.И. (продавец) и Бурковой А.В. (покупатель) по цене 20 рублей за одну акцию ( т.1 л.д.62-63).

Из анализа сделок от 21.06.2006, 04.09.2009 купли-продажи акций и решения собрания акционеров общества от 20.09.2006 суд сделал обоснованный вывод о несоответствии цены размещения дополнительных акций из рыночной стоимости.

Кроме того, при принятии решения об определении цены размещения дополнительных акций Советом директоров ОАО "Тихоокеанский Внешторгбанк" вопрос о рыночной стоимости акций не обсуждался, что свидетельствует о произвольном установлении цены на уровне номинальной стоимости и подтверждается протоколом N 22 от 30.09.2009 заседания Совета директоров (т.1 л.д.29), формулировка решения по четвертому вопросу которого, не содержит указания на определение цены размещения дополнительных акций исходя из рыночной стоимости.

Довод апелляционной жалобы о том, что вопрос о рыночной стоимости акций рассматривался Советом директором до заседания, что подтверждается ответом реестродержателя от 04.09.2009 о средневзвешенной цене одной обыкновенной акции Банка на вторичном рынке, коллегией не принимается как не относимый к оценке оспариваемых решений, принятых 30.09.2009 на заседании Совета директоров Банка.

Поскольку доказательства соразмерности привлекаемых банком в процессе дополнительной эмиссии денежных средств объему корпоративных прав, удостоверяемых дополнительными акциями, ответчиками не представлены, коллегия поддерживает позицию истца, в соответствии с которой проведение спорной эмиссии не преследовало цели привлечения денежных средств, а совершено с целью перераспределения объема корпоративных прав.

При этом коллегия принимает во внимание то обстоятельство, что в голосовании по вопросу о цене размещения эмиссионных ценных бумаг общества принимал участие Кран Николай Иванович, являющийся единоличным исполнительным органом акционера эмитента - ООО "Морские порты Сахалина", владеющего более 98% голосующих акций общества и принимавшего участие в приобретении дополнительного пакета акций в процессе из размещения.

В соответствии с пунктом 6.2.8. Приказа ФСФР РФ от 25.01.2007 N 07- 4/пз-н (ред. от 20.07.2010) "Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 15.03.2007 N 9121) (далее - Стандарты эмиссии ценных бумаг) в случае размещения акционерным обществом акций, ценных бумаг, конвертируемых в акции, и опционов эмитента путем закрытой подписки только среди всех акционеров с предоставлением указанным акционерам возможности приобретения целого числа размещаемых ценных бумаг, пропорционального количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа), решение о выпуске (дополнительном выпуске) таких ценных бумаг должно содержать:

порядок уведомления акционеров о возможности приобретения ими размещаемых ценных бумаг. При этом акционеры должны быть уведомлены о возможности приобретения ими целого числа размещаемых ценных бумаг, пропорционального количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа), в порядке и сроки, предусмотренные Федеральным законом "Об акционерных обществах" и настоящими Стандартами для уведомления акционеров о возможности осуществления ими преимущественного права приобретения размещаемых ценных бумаг;

срок или порядок определения срока, в течение которого акционерам предоставляется возможность приобретения целого числа размещаемых ценных бумаг, пропорционального количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа).

Согласно положениям абзаца 2 части 1 статьи 40 Закона об акционерных обществах и разъяснениям, содержащимся в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" при размещении обществом акций посредством закрытой подписки акционеры, голосовавшие против ее проведения или не принимавшие участия в голосовании по этому вопросу, имеют преимущественное право приобретения их в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа)

Истец, как лицо, голосовавшее против размещения дополнительных акций, является лицом, имеющим преимущественное права на их покупку.

Пунктом 1 статьи 41 Закона об акционерных обществах установлено, что лица, имеющие преимущественное право приобретения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, должны быть уведомлены о возможности осуществления ими предусмотренного статьей 40 настоящего Федерального закона преимущественного права в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом для сообщения о проведении общего собрания акционеров.

Уведомление должно содержать сведения о количестве размещаемых акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, цене их размещения или порядке определения цены размещения (в том числе о цене их размещения или порядке определения цены размещения при осуществлении преимущественного права приобретения), порядке определения количества ценных бумаг, которое вправе приобрести каждое лицо, имеющее преимущественное право их приобретения, порядке, в котором заявления таких лиц о приобретении акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, должны быть поданы в общество, и сроке, в течение которого такие заявления должны поступить в общество (далее - срок действия преимущественного права).

Согласно части 4 названной статьи общество не вправе до окончания срока действия преимущественного права размещать дополнительные акции и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, лицам, не имеющим преимущественного права их приобретения.

Порядок уведомления установлен статьей 52 Закона об акционерных общества, согласно которой сообщение должно быть направлено заказным письмом, если уставом общества не предусмотрен иной способ направления этого сообщения в письменной форме, или вручено каждому из указанных лиц (акционеров) под роспись либо, если это предусмотрено уставом общества, опубликовано в доступном для всех акционеров общества печатном издании, определенном уставом общества.

Как следует из подпункта 8 пункта 16.3. Устава ОАО "Тихоокеанский Внешторгбанк" сообщение должно быть направлено каждому лицу, указанному в списке лиц, заказным письмом или вручено каждому из указанных лиц под роспись или опубликовано в любом периодическом печатном издании по месту нахождения головного банка.

Конкретное печатное издание Уставом Банка не определено, в связи с чем заявление ответчиков о надлежащем уведомлении акционера Бурковой А.В. о возможности приобретения размещаемых акций путем опубликования 23 января 2010 в газете "Губернские ведомости" является необоснованным по изложенным выше основаниям.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, публикация произведена в нарушение подпункта "а" пункта 6.4.7. Стандартов эмиссии ценных бумаг - позднее даты начала размещения акций, в то время как началом срока размещения акций согласно пункту 9.1. решения от 10.01.2010 о дополнительном выпуске ценных бумаг является первый календарный день после даты государственной регистрации дополнительного выпуска ценных бумаг, то есть 22.01.2010.

Согласно пункту 6.2.2. Стандартов эмиссии ценных бумаг порядок и условия размещения путем подписки ценных бумаг, установленные решением о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг, не должны исключать или существенно затруднять приобретателям возможность приобретения этих ценных бумаг.

Как следует из материалов дела в нарушение требований Закона истец не был уведомлен о возможности осуществления им предусмотренного статьей 40 указанного Федерального закона преимущественного права.

Коллегия отклоняет довод апеллянтов о том, что истица знала и могла воспользоваться правом подписаться на дополнительные акции, о чем свидетельствует ее запрос в адрес банка от 09.02.2010 и ответом банка от 18.02.2010, т.е. за 20 дней до окончания срока размещения ценных бумаг. Указанные обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии нарушений порядка проведения эмиссии и прав истца при осуществлении спорной эмиссии.

При нарушении преимущественного права акционера на приобретение акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, размещаемых посредством закрытой подписки, подлежат применению меры защиты, предусмотренные статьей 26 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" в виде признания дополнительного выпуска эмиссионных ценных бумаг недействительным.

В соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В соответствии с частью первой статьи 81 Федерального закона "Об акционерных обществах" сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей главы (глава XI "Заинтересованность в совершении обществом сделки" Закона об АО).

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

в иных случаях, определенных уставом общества.

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров (пункт 1 статьи 83 Федерального закона "Об акционерных обществах").

Из материалов дела следует, что в процессе размещения дополнительных акций 27.02.2010 совершена сделка с акционером ООО "Морские порты Сахалина", в совершении которой имеются признаки сделок с заинтересованностью, поскольку единоличный руководитель ООО "Морские порты Сахалина", владеющего более 98% голосующих акций общества, являлся одновременно членом Совета Директоров Банка

Предметом данной сделки явились обыкновенные бездокументарные акции

(именные) эмитента, исходя из размера сделки 252 000 000 рублей и номинальной стоимости одной акции 4 рубля 20 копеек в количестве 60 000 000 штук.

Коллегия отклоняет довод апеллянтов о том, что данная сделка 18.02.2010 была одобрена, поскольку одобрение совершено при участии в голосовании ООО "Морские порты Сахалина".

Кроме того, поскольку решение внеочередного общего собрания акционеров ОАО "Тихоокеанский Внешторгбанк" от 26.10.2009 об увеличении уставного капитала общества путем дополнительной эмиссии акций банка принято с существенным нарушением требований Закона об акционерных обществах и является недействительным, и по вышеперечисленных обстоятельствам имеются основания для признания дополнительного выпуска эмиссионных ценных бумаг недействительным, то и сделка, совершенная на основании недействительного решения и недействительного выпуска акций, обоснованно признана судом недействительной.

Согласно п. 4 ст. 26 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ (ред. от 27.12.2009) "О рынке ценных бумаг", с момента государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или с момента представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг заявление в суд требований о признании решений эмитента, принятых в связи с осуществлением эмиссии ценных бумаг, сделок, совершенных в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, решения регистрирующего органа о государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг недействительными возможно только одновременно с заявлением требования о признании соответствующего выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг недействительным.

В пункте 4 Информационного письма от 23.04.2001 N 63 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Обзор практики разрешения споров, связанных с отказом в государственной регистрации выпуска акций и признанием выпуска акций недействительным" разъяснено, что в случае нарушения эмитентом или регистрирующим органом требований законодательства о выпуске (размещении) и государственной регистрации выпуска акций иск о признании недействительным их выпуска может быть предъявлен государственным органом, указанным в законе, либо заинтересованным лицом, права и законные интересы которого нарушены.

Как правильно указал суд первой инстанции, из материалов дела следует, что в результате дополнительной эмиссии ценных бумаг количество принадлежащих истице акций уменьшилось с 0,08 до 0,03 процента, то есть в 2,67 раза, соответственно, объем ее прав, как акционера, по вопросам участия в управлении обществом также уменьшился.

До размещения дополнительных акций истица имела право совместно с другими акционерами, обладающими в совокупности не менее чем одним процентом голосов, в соответствии с частью 5 статьи 71 Закона об акционерных обществах обратиться в суд с иском к члену Совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества, временному единоличному исполнительному органу общества, равно как и к управляющей организации о возмещении причиненных обществу убытков. После размещения дополнительных акций общества такое право истицей утрачено, поскольку пакет акций, находящийся во владении у миноритариев, сократился вдвое.

Кроме того, как указано выше недобросовестная эмиссия (несоблюдение обществом процедуры эмиссии ценных бумаг) не позволила истцу воспользоваться преимущественным правом акционера на приобретение акций, а так же правом требовать выкупа обществом принадлежащих ему акций по рыночной цене в связи с проведением дополнительной эмиссии, ограничивающей права акционера

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиками - ОАО "Тихоокеанский Внешторгбанк" и ООО "Морские порты Сахалина" было заявлено о применении судом срока исковой давности.

Из положений статей 195, 196 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности устанавливается в три года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 197, пунктом 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации для отдельных видов требований законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком. Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Изъятия из этого правила устанавливаются настоящим Кодексом и иными законами.

Согласно пункту 5 статьи 26 Закона N 39-ФЗ срок исковой давности для признания решений, принятых эмитентом, регистрирующим органом и связанных с осуществлением эмиссии ценных бумаг, выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, сделок, совершенных в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, недействительными составляет три месяца с момента государственной регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг или с момента представления в регистрирующий орган уведомления об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг.

Поскольку отчет об итогах дополнительного выпуска ценных бумаг банка зарегистрирован 15.04.2010, а требования по настоящему делу предъявлены в арбитражный суд 14.07.2010, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истицей срок исковой давности не пропущен, последствия пропуска срока исковой давности в данном споре - неприменимы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 13.12.2010 по делу N А59-2867/2010 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

О.Ю. Еремеева

Судьи

Г.А. Симонова Г. М. Грачев