Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 14АП-925/2011.

Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 марта 2011 г. N 14АП-925/2011

г. Вологда

17 марта 2011 г.

Дело N А66-1837/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Митрофанова О.В., судей Елагиной О.К. и Моисеевой И.Н. при ведении протокола секретарём судебного заседания Ефимовой О.Н.,

при участии от истца Семёновой С.С. по доверенности от 29.12.2010 N 53, от ответчика Турлуевой М.А. по доверенности от 31.08.2010 N 258, Гусаковой Н.Н. по доверенности от 31.08.2010 N 257,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Тверская энергосбытовая компания" и муниципального унитарного предприятия г. Ржева "Горэнерго" на решение Арбитражного суда Тверской области от 31 декабря 2010 года по делу N А66-1837/2010 (судья Рощупкин В.А.),

установил

открытое акционерное общество "Тверская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "Тверьэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Тверской области с иском к муниципальному унитарному предприятию г. Ржева "Горэнерго" (далее - МУП "Горэнерго") о взыскании 7 498 563 руб. 38 коп., в том числе 7 402 288 руб. 33 коп. задолженности по оплате электрической энергии для компенсации потерь в сетях ответчика, отпущенной в ноябре 2009 года в рамках договора от 29.12.2008 N 47-08, и 96 275 руб. 05 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных по состоянию на 01.03.2010.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (далее - ОАО "МРСК Центра") и Региональная энергетическая комиссия по Тверской области (далее - РЭК по Тверской области).

В ходе судебного разбирательства истец увеличил сумму иска до 35 921 965 руб. 17 коп. и просил взыскать с ответчика 34 583 274 руб. 33 коп. основного долга по оплате электрической энергии, использованной для компенсации потерь, возникших в электрических сетях ответчика в период с июля по декабрь 2009 года, и 1 338 690 руб. 84 коп. процентов, начисленных за период с 31.07.2009 по 12.04.2010. Увеличение исковых требований судом принято.

Решением Арбитражного суда Тверской области от 31 декабря 2010 года исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с ответчика в пользу истца 6 983 087 руб. 59 коп. основного долга и 38 879 руб. 21 коп. расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано. Взыскано с истца в доход федерального бюджета 139 507 руб. 18 коп. государственной пошлины.

Истец с судебным решением не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом норм материального и процессуального права, просит решение отменить и иск удовлетворить в полном объёме. Жалобу обосновывает тем, что условия договора от 29.12.2008 N 47-08 о порядке определения объёма потерь электрической энергии, подлежащего оплате в соответствии с пунктом 7.2.1 договора, противоречат положениям Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ), Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530). Указывает, что определение объёма услуг по передаче электрической энергии и потерь, а также оплата данных услуг осуществляются на основании данных, полученных с помощью приборов учёта, а не расчётным способом, указанным в пунктах 4.1-4.3, 7.1.8 и 7.2.1 договора.

Ответчик с судебным решением также не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт. Доводы жалобы сводятся к тому, что объём и стоимость потерь электрической энергии, возникающих в сетях МУП "Горэнерго", учтены при расчёте индикативных и равновесных цен на электрическую энергию в количестве, учтённом в сводном прогнозном балансе.

ОАО "Тверьэнергосбыт" в отзыве на жалобу ответчика ссылается на несостоятельность её доводов. Указывает, что объёмы потерь были приобретены и оплачены ОАО "Тверьэнергосбыт" на оптовом рынке и не вошли в цену трансляции на розничном.

МУП "Горэнерго" в отзыве на апелляционную жалобу истца просит оставить решение без изменения, а жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения. Указывает, что истец не представил доказательства превышения фактических потерь электроэнергии над нормативными технологическими потерями в сетях МУП "Горэнерго".

До судебного заседания от ответчика поступило заявление об отказе от апелляционной жалобы.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители ответчика поддержали отказ от жалобы, возражали против удовлетворения жалобы истца. Представитель истца не возражал против удовлетворения заявления об отказе от жалобы, доводы своей апелляционной жалобы поддержал.

Третьи лица, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, отзывы на апелляционные жалобы не представили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев в порядке части 5 статьи 49 АПК РФ отказ ответчика от жалобы, находит, что он может быть принят арбитражным судом, поскольку не противоречит законодательству и не нарушает права и интересы третьих лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, её подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьёй 49 настоящего Кодекса.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы истца.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ОАО "Тверьэнергосбыт" (заказчик) и МУП "Горэнерго" (исполнитель) заключили договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 29.12.2008 N 47-08, по условиям которого исполнитель оказывает услуги по передаче электрической энергии путём осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через последовательно соединённые технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании (далее - объекты электросетевого хозяйства исполнителя) до точек поставки, а заказчик оплачивает услуги, оказанные исполнителем, по индивидуальному тарифу, установленному органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для исполнителя.

Согласно пунктам 2.1.2 и 2.2 договора продажа заказчиком и покупка исполнителем электрической энергии с целью компенсации фактических потерь электрической энергии в сети исполнителя осуществляется в порядке, установленном настоящим договором. исполнитель обязуется оказывать услуги по передаче электрической энергии заказчику, в интересах потребителей последнего, а также передавать электроэнергию в сети смежных сетевых организаций.

В соответствии с пунктами 4.1 и 4.2 договора количество электрической энергии, поступившей в сеть исполнителя, определяется по показаниям приборов учёта, установленных в точках приёма электрической энергии от смежных сетевых организаций в сеть исполнителя. Количество поставленной из сети исполнителя электрической энергии потребителям заказчика и смежным сетевым организациям, определяется расчётным путём в виде разницы между объёмом электрической энергии, поступившим в сеть исполнителя и нормативными технологическими потерями, утверждёнными для исполнителя в предусмотренном законом порядке.

Количество потерь электрической энергии за расчётный период определяется в процентном отношении к объёму поступившей в сети электроэнергии (11,5 %) (пункт 4.3 договора).

В пункте 7.1.8 договора стороны согласовали, что стоимость оказанных услуг исполнителя определяется как объём переданной по сетям Исполнителя электроэнергии, умноженный на соответствующий тариф на передачу электрической энергии, утверждённый уполномоченными органами в области регулирования тарифов: Cm = ПО * Т * НДС, где: ПО - объём электроэнергии, определяемый в виде разницы между количеством поступившей в сети исполнителя электрической энергии и нормативными технологическими потерями, утверждёнными в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, Т - тариф на передачу электрической энергии по сети исполнителя, утверждённый уполномоченным органом в области регулирования, НДС - налог на добавленную стоимость.

Пунктом 7.2.1 договора стороны установили, что стоимость объёма потерь электрической энергии Sнорм определяется по формуле: Sнорм = Vнорм * Тро * НДС, где: Vнорм - нормативный объём потерь электрической энергии на расчётный период, установленный в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации; Тро - тариф покупки электрической энергии на компенсацию потерь, установленный органами, осуществляющими государственное регулирование тарифов; НДС - налог на добавленную стоимость.

Из пунктов 8.1.1 - 8.2.2 следует, что стороны установили, что заказчик оплачивает исполнителю в расчётном месяце два авансовых платежа, каждый в размере 25 % от стоимости планового объёма услуг по передаче электрической энергии расчётного месяца. Срок оплаты авансовых платежей устанавливается 10 и 28 числа расчётного месяца соответственно. Заказчик производит окончательный расчёт на основании счетов, выставленных исполнителем. Плановый объём услуг по передаче электрической энергии в расчётном месяце определяется в соответствии со стр. N 3837 планового объёма передачи электрической энергии в точках поставки (Приложение N 4). Заказчик не позднее 20 числа месяца, следующего за расчётным, на основании счёта, выставленного исполнителем, оплачивает разницу между стоимостью фактически оказанных услуг по передаче электрической энергии за расчётный период, определяемой на основании подписанного акта оказания услуг по передаче электрической энергии, и размером авансовых платежей за тот же месяц. При этом если стоимость фактически оказанных услуг меньше, чем стоимость авансовых платежей, сумма образовавшейся переплаты засчитывается в счёт оплаты услуг по передаче электрической энергии в месяце, следующем за расчётным. Оплата оказанных услуг производится заказчиком путём перечисления денежных средств на расчётный счёт исполнителя или другими формами оплаты по согласованию с исполнителем.

Оплата исполнителем заказчику электрической энергии на компенсацию потерь производится согласно установленному тарифу до 20 числа месяца, следующего за расчётным, на основании счёта, выставленного заказчиком, при условии, что услуги по передаче электрической энергии оплачены сетевой организации за соответствующий расчётный период в полном объёме. Оплата исполнителем заказчику электрической энергии на компенсацию потерь производится путём перечисления на расчётный счёт заказчика денежных средств или другими способами оплаты (взаимозачёт, цессия и прочее).

Ответственность за неисполнение условий договора определена в разделе 9 договора.

В период с июля по декабрь 2009 года истец продавал ответчику электрическую энергию для компенсации фактических потерь, возникших в объектах электросетевого хозяйства ответчика в процессе оказания услуг по передаче электрической энергии.

Истец произвёл расчёт количества электрической энергии для компенсации фактических потерь, возникших в объектах электросетевого хозяйства ответчика, поставленной в период с июля по декабрь 2009 года, следующим образом: объём потерь кВт.ч. = W (приём в сети ответчика) - W (поставка потребителям истца) - W (передача сетевым компаниям) - W (собственное потребление ответчика), и, считая, что ответчик не оплатил в полном объёме электрическую энергию для компенсации потерь, обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования частично в сумме 6 983 087 руб. 59 коп. по следующим основаниям.

Отношения сторон по оказанию услуг по передаче электроэнергии подпадают под действие статей 779 - 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором (статья 310 ГК РФ).

Порядок определения потерь в электрических сетях и оплаты этих потерь содержится в разделе VI Правил недискриминационного доступа. Согласно пункту 50 размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объёмом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объёмом электрической энергии, потреблённой энергопринимающими устройствами, присоединёнными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтённых в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке (пункт 51 Правил недискриминационного доступа).

Потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организацией, с которой соответствующими лицами заключён договор, за исключением потерь, включённых в цену (тариф) электрической энергии, в целях избежания их двойного учёта (пункт 52 Правил недискриминационного доступа).

Согласно пункту 53 Правил недискриминационного доступа нормативы технологических потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в соответствии с настоящими Правилами и методикой расчета нормативных технологических потерь электроэнергии в электрических сетях.

Приказом Минэнерго России от 18.09.2008 N 80 МУП "Горэнерго" установлены нормативы технологических потерь электрической энергии при её передаче по электрическим сетям на 2009 год в размере 11,62% от отпуска электроэнергии в сеть.

Суд первой инстанции, исходя из данных приборов учёта, установленных на входе в сети ответчика (всего: 71 235 631 кВт/ч (поступило в сети), в том числе: в июле 2009 года - 8 865 962 кВт.ч., в августе 2009 года - 9 974 052 кВт.ч., в сентябре 2009 года - 10 050 244 кВт.ч., в октябре 2009 года - 13 133 386 кВт.ч., в ноябре 2009 года - 13 807 799 кВт.ч., в декабре 2009 года - 15 404 188 кВт.ч.), правомерно определил количество фактических нормативных технологических потерь в сетях МУП "Горэнерго", установленных ему приказом Минэнерго России от 18.09.2008 N 80 (11,62%), применительно к пунктам 4.1-4.3, пунктам 7.1.8, 7.2.1 договора от 29.12.2008 N 47-08, за период с июля по декабрь 2009 года в размере 8 277 580 кВт/ч (из расчёта: 71 235 631 кВт/ч (поступило в сети) х 11,62% (потери)), в том числе: за декабрь 2009 года - 1 789 967 кВт/ч (из расчёта: 15 404 188 кВт/ч (поступило в сети в декабре 2009 года) х 11,62% (потери)).

Данный расчёт подтверждается актами оказанных услуг, сводными актами сальдо-перетоков, актами купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях МУП "Горэнерго".

Суд первой инстанции правомерно указал, что величины потреблённой электроэнергии потребителями ОАО "Тверьэнергосбыт" и переданные иным сетевым организациям, а так же потери в сетях ответчика, содержащиеся в актах купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в сетях МУП "Горэнерго" за спорный период, подписанных истцом и ОАО "МРСК Центра" не подтверждены в полном объёме первичными документами, в которых указаны показания приборов учёта по каждому потребителю и сетевой организации, имеющимися у ОАО "Тверьэнергосбыт" как гарантирующего поставщика.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Довод ответчика о несоответствии условий пункта 7.2.1 договора действующему законодательству является несостоятельным, поскольку правомерность применения предусмотренного договором порядка определения объёма оказанных услуг по передаче электрической энергии и её потерь в сетях ответчика, установлена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тверской области от 25 июня 2010 года по делу N А66-477/2010.

Доказательства правомерности применённого ОАО "Тверьэнергосбыт" метода определения объёма потерь или доказательства наличия фактических потерь электрической энергии в сетях ответчика в спорный период, в большем объёме, чем нормативные потери, установленные уполномоченным органом для МУП "Горэнерго", в материалах дела отсутствуют.

Федеральный закон "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (статья 6) предусматривает государственное регулирование тарифов на электроэнергию.

Пунктом 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утверждёнными постановлением Правительства Российской Федерации от 31.09.2006 N 530 (далее - Правила N 530) предусмотрена оплата территориальными сетевыми организациями потерь электрической энергии в электрических сетях путём приобретения на розничном рынке у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой организации по ценам (тарифам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Поскольку заключённый сторонами договор от 29.12.2008 N 47-08, является публичным, а применение нерегулируемых (свободных) цен предусмотрено договором от 29.12.2008 N 47-08 (раздел 4), Федеральным законом от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 36-ФЗ) и Правилами функционирования розничных рынков, которые регламентируют порядок определения этой цены, оплата ответчиком стоимости потребляемой электрической энергии должна производиться, в том числе и по ценам, определённым с учётом пункта 109 Правил функционирования розничных рынков (в редакции, действующей в спорный период).

В силу пункта 109 Правил функционирования розничных рынков (в редакции, действующей в спорный период) электрическая энергия (мощность) сверх объёмов, поставляемых покупателям по регулируемым ценам (тарифам) в соответствии с пунктом 106 Правил, оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках.

В октябре 2007 года вступили в законную силу Правила определения стоимости электрической энергии (мощности) поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объёмов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объёма потребления электрической энергии, утверждённых приказом ФСТ России от 21.08.2007 N 166-э/1 (в редакции, действующей в спорный период, далее - Правила определения стоимости электрической энергии).

Соответственно, гарантирующий поставщик обязан произвести расчёт стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой ответчику на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам) и нерегулируемым ценам в соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе, требований Правил определения стоимости электрической энергии и договора от 29.12.2008 N 47-08.

Приказом РЭК Тверской области от 26.12.2008 N 445-нп истцу был установлен тариф на электрическую энергию, приобретаемую для целей компенсации ее потерь в сетях на 2009 год в размере 912,18 руб./МВт.ч. без НДС.

Вышеизложенные тарифы, в установленном порядке признаны недействующими не были, доказательств обратного суду в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

В соответствии с пунктом 6 Правил определения стоимости электрической энергии, стоимость электрической энергии, поставляемой ГП (ЭСО, ЭСК) по регулируемым ценам покупателям на розничных рынках, кроме населения, определяется как произведение тарифа, установленного органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов для соответствующей группы потребителей (для потребителей, рассчитывающихся по двухставочному тарифу, - тарифной ставки за электрическую энергию), и объёма электрической энергии, определяемого с учётом коэффициента распределения электрической энергии, поставляемой ГП (ЭСО, ЭСК) на розничном рынке по регулируемым ценам ("бета").

Поскольку, истец не представил расчёт стоимости электроэнергии за период с июля по декабрь 2009 года с использованием формулы для нахождения коэффициента "бета" с документальным обоснованием каждой величины в ней первичными документами, применительно к Правилам определения стоимости электрической энергии, суд первой инстанции правомерно принял произведённый ответчиком расчёт стоимости потреблённой им электроэнергии в целях компенсации потерь, исходя из установленных приказом Минэнерго России от 18.09.2008 N 80 норматива (11,62%) и приказом РЭК Тверской области от 26.12.2008 N 445-нп тарифа на электрическую энергию, приобретаемую для целей компенсации её потерь в сетях на 2009 год в размере 912,18 руб./МВт.ч. без НДС. Стоимость потреблённой ответчиком электроэнергии в целях компенсации потерь, исходя из регулируемого тарифа, за период с июля по декабрь 2009 года составила 8 909 758 руб. 67 коп. (из расчёта: 8 277 580 кВт.ч (потери) х 0,91218 руб./кВт.ч. (тариф без НДС) х 18% (НДС)), в том числе: за декабрь 2009 года - 1 926 671 руб. 08 коп.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования только за период с июля по ноябрь 2009 года в сумме 6 983 087 руб. 59 коп., поскольку доказательства оплаты услуг по передаче электрической энергии, оказанных ответчиком в декабре 2009 года истец суду в порядке статьи 65 АПК РФ не представил.

С учётом изложенного оснований для отмены или изменения решения апелляционная инстанция не усматривает. Обстоятельства дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

В связи с прекращением производства по жалобе МУП "Горэнерго" государственная пошлина в размере 2000 руб., уплаченная ответчиком при её подаче по квитанции Тверского филиала АБ "Россия", подлежит возврату на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 49, 104, 184, 185, частью 1 статьи 265, статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

принять отказ муниципального унитарного предприятия г. Ржева "Горэнерго" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Архангельской области от 31 декабря 2010 года по делу N А66-1837/2010. Производство по апелляционной жалобе прекратить.

Решение Арбитражного суда Тверской области от 31 декабря 2010 года по делу N А66-1837/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Тверская энергосбытовая компания" - без удовлетворения.

Возвратить муниципальному унитарному предприятию г. Ржева "Горэнерго" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 руб., уплаченную по квитанции Тверского филиала АБ "Россия" от 31.01.2011.

Председательствующий

О.В. Митрофанов

Судьи

О.К. Елагина И.Н. Моисеева