Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2009 г. N 09АП-16315/2008

город Москва

10.03.2009 г.

N 09АП-16315/2008-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 03.03.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.03.2009 г.

Дело N А40-64976/08-12-588

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А,

судей: Захарова С.Л., Демидовой О.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко В.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Смоленской таможни и НП "Адвокатское бюро "Шевырев и партнеры", представителя Bayerisch Motoren Werke Aktiengesellschaft (BMW AG) на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.11.2008 г. по делу N А40-64976/08-12-588 судьи Чадова А.С.

по заявлению Смоленской таможни

к ООО "Аврора"

третье лицо: НП "Адвокатское бюро "Шевырев и партнеры", представитель Bayerisch Motoren Werke Aktiengesellschaft (BMW AG)

о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Казаченкова В.В. уд. N 067432 по дов. от 20.01.2009г., Гусаков И.Ю, уд. N 067173 по дов. от 02.02.2009г.,

от ответчика: Ковтонюк О.А. паспорт 45 09 316800, по дов. от 06.08.2008г.;

от третьего лица: Петрыкин П.А. уд. N 4163, по дов. от 19.06.2008г.,

УСТАНОВИЛ

Смоленская таможня (далее - таможенный орган) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ООО "Аврора" (далее - общество) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст.14.10 КоАП РФ.

Решением суда от 06.11.2008г. в удовлетворении требования о привлечении общества к административной ответственности отказано. Обосновывая принятое решение, суд первой инстанции указал на отсутствие в действиях ответчика состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, в том числе вины общества в совершении вменяемого правонарушения.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные таможенным органом требования, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что ввоз на территорию Российской Федерации товара (зажигалки карманные, газовые маркированные товарным знаком "BMW") с размещенным на нем товарным знаком без разрешения правообладателя представляет собой самостоятельное нарушение прав владельца товарного знака. Ссылается, что ООО "Аврора" является декларантом указанного товара, именно им подана декларация в таможенный орган ГТД N 10113020/180708/0001423, на основании которой осуществлен ввоз контрафактного товара на территорию Российской Федерации, в связи с чем является надлежащим субъектом административного правонарушения, предусмотренного ст.14.10 КоАП РФ.

Представитель третьего лица - НП "Адвокатское бюро "Шевырев и партнеры" обратился также с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные таможенным органом требования. Считает, что ООО "Аврора" совершило административное правонарушение, ответственность за которое установлена ст. 14.10 КоАП РФ, выразившееся в незаконном использовании товарного знака "BMW", путем ввоза на таможенную территорию РФ контрафактного товара без разрешения правообладателя компании "Bayerisch Motoren Werke Aktiengesellschaft (BMW AG)" маркированные обозначениями, сходными до степени смещения с товарными знаками компании "Bayerisch Motoren Werke Aktiengesellschaft (BMW AG)".

Представитель ответчика в отзыве на апелляционную жалобу поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб отказать. Считает, что общество не является субъектом административного правонарушения, поскольку не совершило ни одного из действий по незаконному использованию чужого товарного знака, в связи с чем отсутствуют основания для привлечения его к административной ответственности.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что в действиях ответчика содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб- отказать.

В судебном заседании представитель третьего лица - НП "Адвокатское бюро "Шевырев и партнеры" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 18.07.2008г. ООО "Аврора" с целью декларирования прибывшего из Китая товара в режиме "выпуска для внутреннего потребления" подало на Вяземский таможенный пост Смоленской таможни ГТД N 10113020/180708/0001423 на товар зажигалки карманные, газовые, подлежащие повторной заправке, общим количеством товаров - 699 000 шт., вес нетто - 12 582 кг., вес брутто 13 281 кг., фактурной стоимостью 41 940 долларов США, изготовитель товара "Cisi hailu imp. & exp. Co. Ltd" (Китай).

Согласно товаросопроводительным документам: контракту N AGO 1/07 от 14.12.2007г., спецификации N 9926/0608 от 18.06.2008г., ТТН от 15.07.2008г., инвойсу N AV9926/0608 от 18.06.2008г., отправителем товара является фирма "Голднест Трейдинг ЛТД", Британские Виргинские острова, г.Тортола. Грузополучателем и покупателем товара является ООО "Аврора".

В ходе таможенного досмотра установлено, что часть товара маркирована товарными знаками, зарегистрированными на территории Российской Федерации. В частности, зажигалок с маркировкой "BMW" обнаружено в количестве 10 000 штук.

Согласно свидетельству о регистрации N 50884, свидетельству о международной регистрации N 489368, 663925 правообладателем товарного знака "BMW" является компания "Bayerisch Motoren Werke Aktiengesellschaft (BMW AG)".

Согласно ответу представителя правообладателя - НП "Адвокатское бюро "Шевырев и партнеры", лицензионный договор о предоставлении права на использование товарного знака "BMW" с компанией ООО "Аврора" не заключался.

По факту выявленного правонарушения 30.09.2008г. таможенным органом составлен протокол об административном правонарушении N 10113000-1085/2008, на основании которого обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении названного общества к административной ответственности, установленной ст.14.10 КоАП РФ.

В соответствии с ч.5 ст.205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Согласно ч.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленного по делу требования, суд первой инстанции признал недоказанным факт совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного ст.14.10 КоАП РФ, а также виновность его действий.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с названным выводом суда первой инстанции по следующим основанием.

Статьей 14.10 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Перечень действий, которые подпадают под понятие незаконного использования товарного знака и образуют объективную сторону указанного административного правонарушения, установлены главой 76 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В частности названной главой Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения: на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Таким образом, ввоз товара на территорию Российской Федерации является элементом введения товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации и представляет собой самостоятельное нарушение прав владельца товарного знака.

Признавая недоказанным состав вменяемого обществу правонарушения, суд первой инстанции указал на то, что согласно п.6.1 контракта N AG 01/07 от 14.12.2007 г. право собственности на товар переходит к обществу с даты выпуска товара в свободное обращение. Поскольку, на момент составления протокола выпуск товара в свободное обращение таможенным органом не был разрешен, ООО "Аврора" не является субъектом административного правонарушения, в связи с чем, отсутствуют основания для привлечения ответчика к административной ответственности, предусмотренной ст.14.10 КоАП РФ.

Согласно ст.16 Таможенного кодекса Российской Федерации обязанность по совершению таможенных операций для выпуска товаров, если иное не установлено настоящим Кодексом, несут если перемещение товаров через таможенную границу осуществляется в соответствии с внешнеэкономической сделкой, заключенной российским лицом, - российское лицо, которое заключило такую внешнеэкономическую сделку или от имени либо по поручению которого эта сделка заключена.

В данном случае внешнеторговый контракт заключен ООО "Аврора". Товар, маркированный товарным знаком "BMW" ввезен в адрес названного общества в рамках указанного контракта, что не отрицалось обществом в рамках возбужденного отношении него административного производства.

В поданной ГТД N 10113020/180708/0001423 в качестве декларанта также указано названное общество - ООО "Аврора".

В связи с чем, вывод суда первой инстанции о том, что данное общество не является субъектом ответственности, является ошибочным.

Кроме того, субъектом административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП России является лицо, незаконно использующее чужой товарный знак.

Нарушение исключительного права правообладателя незаконным использованием товарного знака не связано с установлением полномочий лица в отношении товара, на котором размещены товарные знаки, поскольку в соответствии со ст.1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, указанное нарушение может быть совершено лицами, не являющимися собственниками товаров маркированных товарными знаками, но которые нарушают исключительно право правообладателя на товарный знак, в том числе при хранении, перевозке, демонстрации на выставках указанных товаров.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о привлечении общества к административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации в сфере защиты прав интеллектуальной собственности не имеют юридического значения условия, на которых стороны заключили договор поставки зажигалок, поскольку в силу ч.3 ст.2 Гражданского кодекса Российской Федерации, нормы гражданского законодательства, регулирующие гражданско-правовые отношения контрагентов по договору, не применимы к публично-правовым правоотношениям, в том числе в сфере публичной защиты прав интеллектуальной собственности

Согласно п.1 ст.1229, ст.1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 указанного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в п.2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (товарного знака). Отсутствие запрета не считается согласием.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Таким образом, ввоз на территорию Российской Федерации товара с размещенными на нем товарным знаком без разрешения правообладателя представляет собой самостоятельное нарушение прав владельца товарного знака.

Понятие ввоза товара приведено в п.8 ст.11 Таможенного кодекса Российской Федерации. В частности, под ввозом товаров и (или) транспортных средств на таможенную территорию Российской Федерации понимается фактическое пересечение товарами и (или) транспортными средствами таможенной границы и все последующие предусмотренные настоящим Кодексом действия с товарами и (или) транспортными средствами до их выпуска таможенными органами.

С учетом изложенного ввозом считается весь процесс - от пересечения товаром таможенной границы и все последующие действия с ним до выпуска товара таможенным органом. Каждое действие, совершаемое в рамках данного процесса, является ввозом товара. Выпуск товара является завершающей частью ввоза товара.

Таким образом, незавершение процедуры таможенного оформления не свидетельствует об отсутствии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

На основании изложенного, а также, учитывая те обстоятельства, что ООО "Аврора" является декларантом указанного товара, и им подана ГТД N 10113020/180708/0001423, то общество осуществило ввоз контрафактного товара на территорию Российской Федерации и является надлежащим субъектом административного правонарушения, предусмотренного ст.14.10 КоАП РФ.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

С целью соблюдения законодательства Российской Федерации в области защиты прав на средства индивидуализации ООО "Аврора" могло осуществить ряд мер, таких как: предусмотреть в условиях договора, условия исключающие поставку товаров, с размещенными товарными знаками в случае отсутствия разрешения правообладателя на их использование; воспользоваться предоставленным ч.1 ст.127 Таможенного кодекса Российской Федерации правом осматривать подлежащие декларированию товары до подачи таможенной декларации; урегулировать вопрос использования товарного знака на территории Российской Федерации с его правообладателем; проверить, предоставляется ли товарному знаку правовая охрана в Российской Федерации.

Аналогичная правовая позиция изложена в п.12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007г. N 122.

Сведения, относящиеся к регистрации товарного знака и внесенные в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене незамедлительно после регистрации товарного знака в Реестре. Бюллетень является официальным и общедоступным изданием Роспатента, содержащим информацию о товарных знаках и знаках обслуживания, зарегистрированных в реестре.

Кроме того, указанная информация размещена на официальном сайте Роспатента и является общедоступной.

Вместе с тем, общество, вступая в правоотношения в сфере использования и охраны объектов интеллектуальной собственности в целях соблюдения требований действующего законодательства, а также прав и законных интересов третьих лиц не предприняло никаких мер по соблюдению требований законодательства и не проявило ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от нее для выполнения этих требований и предотвращения возможного правонарушения что свидетельствует о наличие вины в его действиях.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях ООО "Аврора" состава административного правонарушения, предусмотренного ст.14.10 КоАП РФ, в том числе вины общества в совершении вменяемого правонарушения, а также на отсутствие нарушений со стороны административного органа при производстве по делу об административном правонарушении.

Согласно п.4 ст.1252 Гражданского кодекса Российской Федерации контрофактным товаром считается товар, если его импорт, перевозка приводит к нарушению исключительного права и по решению суда оно подлежит изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации.

Из письма ФГУ ФИПС N 41-2396-12 от 15.09.2008г. следует, что словесное обозначение "BMW", используемое на зажигалках, сходно до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком "BMW", что обусловлено их фонетическим и семантическим тождеством при сходстве графического исполнения.

Заключением эксперта от 05.09.2008г. также установлено, что использованное на представленных образцах зажигалок словесное обозначение "BMW", является сходным до степени смешения с зарегистрированным на территории РФ товарным знаком, правообладателем которого является компания "Bayerisch Motoren Werke Aktiengesellschaft (BMW AG)".

Поскольку нарушение исключительных прав правообладателя имело место, что подтверждается письмами правообладателя на товарный знак, ФГУ ФИПС N 41-2396-12 от 15.09.2008г. заключением эксперта, изъятый товар является контрафактным и подлежит конфискации.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции следует отменить. Привлечь ООО "Аврора", зарегистрированное по адресу: 119435, г. Москва, ул.Малая Пироговская, дом 18, стр.1 к административной ответственности, предусмотренной ст.14.10 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 30 000 рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.11.2008г. по делу N А40-64976/08-12-588 отменить.

Привлечь ООО "Аврора", расположенное по адресу: 119435, г.Москва, ул.Малая Пироговская, дом 18, стр.1 к административной ответственности, предусмотренной ст.14.10 КоАП РФ и взыскать штраф в размере 30 000 рублей

Конфисковать изъятые согласно протоколу от 31.07.2008г. товары в доход государства.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.АСвиридова

Судьи

О.В.Демидова С.Л.Захаров