Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2011 г. N 15АП-892/2011.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2011 г. N 15АП-892/2011

город Ростов-на-Дону

дело N А32-20942/2010

21 марта 2011 г.

15АП-892/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 марта 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Неделько А.А.

при участии:

от истца: Адамян Эльвира Арутовна, по доверенности N 9 от 04.02.2011, паспорт 03 04 329515 выдан УВД Центрального округа г. Краснодара Краснодарского края 04.08.2003

от ответчика: не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СевКавЭлектроМонтажСпецСтрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.12.2010 г. принятое в составе судьи Колодкиной В.Г. по делу N А32-20942/2010 о взыскании задолженности по договору на оказание услуг от 10.03.2010 г.

по иску: ООО "СевКавЭлектроМонтажСпецСтрой"

к ответчику: ООО "Юг-Теплострой"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СевКавЭлектроМонтажСпец-Строй" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Юг-Теплострой" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору на оказание услуг от 10.03.2010 г. в сумме 135 600 руб. за период с 10.03.2010 г. по 15.04.2010 г. и штрафных санкций за простой техники в сумме 122 400 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 06 декабря 2010 г. с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в сумме 31 200 руб., а также в доход федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. С истца в доход федерального бюджета взыскано 7 536 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "СевКавЭлектроМонтажСпецСтрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило решение суда отменить, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит доводы о том, что требования истца о взыскании с ответчика суммы задолженности в размере 104 400 рублей за оказанные услуги согласно актам N 00000015 от 13.04.2010 г. и N 00000017 от 20.04.2010 г., суд отклонил по необоснованным причинам. Суд первой инстанции не дал должной оценки представленным в материалы дела справкам по форме ЭСМ-7, подтверждающим объем выполненных истцом услуг по договору. Данные справки были составлены и подписаны на объекте представителями сторон в день оказания услуг, однако после их изготовления в печатном виде ответчик отказался от их подписания. Суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о том, что акты N 00000015 от 13.04.2010 г. на сумму 82 800 руб. и N 00000017 от 20.04.2010 г. на сумму 21 600 руб. и прилагаемые к ним справки по форме ЭСМ-7 не отправлялись ответчику и в материалах дела отсутствует факт их отправки или передачи. Истец указывает, что данные акты и справки по форме ЭСМ-7 неоднократно направлялись ответчику по почте (письмо N 107 от 28.04.2010 г., а также письмо N 207 от 29.07.2010 г. с описью вложения). Кроме этого они были переданы представителем истца ответчику в судебном заседании. По мнению истца, суд необоснованно отказал в удовлетворении требований истца о взыскании с ответчика в качестве ответственности штрафных санкций в соответствии с п. 5.6. договора в размере 50 % от суммы оплаты, указанной в п. 4.1. договора, за простой техники каждого часа рабочего времени по вине заказчика со ссылкой на то, что договор не содержит понятие машиносмены, а также на то, что истец не подтвердил наличие вины ответчика в простое техники. Истец указывает, что законодательство Российской Федерации действительно не содержит норм, определяющих продолжительность одной машиносмены. Однако, учитывая положения статьи 5 Гражданского кодекса РФ - обычаи делового оборота, в частности в области сдачи строительной техники в аренду, которые являются таковыми, независимо от того зафиксированы ли они в каком-либо документе или нет, временной период одной машиносмены, можно определить в количестве 8 часов. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации предусматривает применение судами обычаев делового оборота (статья 13). Кроме этого, истец указывает, что на предприятии 17 ноября 2009 г. был издан приказ N 41-пр "О порядке работы на транспортных средствах", согласно которому на транспортных средствах: КАМАЗ 55102, Кран КС-55713-1К-3, Погрузчик Манископик, Экскаватор Хитачи ЕХ-300, Экскаватор Вольво BL 71, установлена продолжительность одной машиносмены в количестве 8 часов.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании было установлено, что ответчик в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела. Ходатайство мотивировано тем, что генеральный директор ответчика Большов О.О. в связи с командировкой, а также представитель ответчика по доверенности Васильченко Н.А. в связи с участием в судебном заседании в Арбитражном суде Краснодарского края по делу N А32-26095/2010, не могут явиться в судебное заседание Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда. При этом ответчик ссылается на то, что представителю ответчика необходимо задать вопросы свидетелям истца - машинистам экскаватора. Кроме того, ответчиком по средствам факса представлены в суд объяснения лица - Абдурзаева А.Г., чья подпись имеется на справках по форме ЭСМ-7 представленных истцом.

Представленные ответчиком объяснения Абдурзаева А.Г. приобщены судом к материалам дела.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения ходатайства ответчика об отложении судебного заседания.

Суд рассмотрел и отклонил ходатайство ответчика об отложении рассмотрения дела, по следующим основаниям.

Согласно статье 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Судом апелляционной инстанции отмечается, что в соответствии с требованиями статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации юридическое лицо вправе уполномочить юриста (в том числе адвоката), представлять его интересы в арбитражном суде на основании надлежащим образом оформленной доверенности. При этом следует учесть, что возложение на суд обязанности отложить разбирательство дела при условии раскрытия сторонами процесса правовой позиции по спору приведет к ущемлению прав и законных интересов истца, затягиванию разрешения его требования судом. В то же время, реализация гарантированного статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации права на судебную защиту предполагает как правильное, так и своевременное рассмотрение и разрешение дела, на что указывается в статье 2 АПК РФ, закрепляющей задачи и цели судопроизводства в арбитражных судах.

Принимая во внимание обязательные условия необходимые для отложения дела, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, апелляционная коллегия полагает возможным рассмотреть жалобу в данном судебном заседании, в связи с чем заявленное ходатайство об отложении подлежит отклонению.

В связи с изложенным, ответчик считается извещенным надлежащим образом, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца в судебном заседании представил и доложил дополнение к апелляционной жалобе, заявил ходатайство о приобщении дополнительных документов и о допросе в качестве свидетеля водителя, осуществляющего оказание услуг в спорный период - Гайдара А.Н. - для дачи пояснений суду.

Ходатайство о приобщении дополнительных документов и допросе свидетеля судом рассмотрено и удовлетворено.

Допрошенный в судебном заседании свидетель Гайдар А.Н. пояснил, что работал на объекте в период с 10.03.2010 г. по 17.04.2010 г. Акты выполненных работ передавались им лично работнику ответчика Абдурзаеву А.Г. по факту выполнения работ, после их завершения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя истца и показания свидетеля, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.03.2010 года между ООО "СевКавЭлектроМонтажСпецСтрой" (исполнитель) и ООО "Юг-Теплострой" (заказчик) был заключен договор на оказание услуг N 06/3-УТ-2010 по предоставлению строительной техники, не являющейся автотранспортом (с предоставлением услуг по управлению и эксплуатации техники).

По данному договору истец предоставляет, а ответчик обязуется оплатить и принять строительную технику HITACHI Экскаватор EX300LC-5 гос. знак 23УХ4836 с обслуживающим персоналом для производства работ по адресу: г. Новороссийск, п. Верхнебаканский, ул. Орловская,11 (п. 1.1. договора). Вид предоставляемой техники определен пунктом 1.2. договора на оказание услуг от 10.03.2010 г.

В силу п. 2.1. срок оказания услуг по настоящему договору - с 10 марта 2010 г. по 31 августа 2010 г. включительно в две машиносмены. Машиносмена составляет не более 10 рабочих часов.

Пунктом 2.2. договора стороны установили, что оказание услуг оформляется актом сдачи-приемки оказанных услуг, ЭСМ-7.

Пунктом 4 договора стороны определили стоимость услуг и порядок расчетов, а именно: услуги HITACHI Экскаватор EX300LC-5 составляют сумму в размере 1 200 рублей за 1 машиночас. Стоимость оказанных услуг определяется сторонами по факту выполнения в акте приема-сдачи оказанных услуг. Оплата производится согласно подписанным актам приемки-сдачи оказанных услуг в течение 5-ти банковских дней с момента их подписания. Пунктом 4.4. также предусмотрено, что в случае немотивированного или необоснованного отказа от подписания акта приемки-сдачи оказанных услуг, услуги считаются принятыми заказчиком.(ООО "Юг-Теплострой").

Как следует из материалов дела, в обоснование заявленного иска истец указывает, что согласно подписанному акту N 00000008 от 25 марта 2010 г. стоимость услуг по предоставлению техники составила 82 800 рублей (69 м/ч х 1 200 руб.). Согласно подписанному акту N 00000013 от 31 марта 2010 г. стоимость услуг по предоставлению техники составили - 48 000 рублей (40 м\ч х 1 200 руб.).

Истец также указывает, что направленные им в адрес ответчика письмом N 107 от 28.04.2010 г. акт N 00000015 от 13.04.2010 г. на сумму 82 800 рублей, акт оказания услуг N 00000017 от 20.04.2010 г. на сумму 21 600 рублей, справки по форме ЭСМ-7 от 11.04.2010 г, от 13.04.2010 г., от 15.04.2010 г. ответчиком подписаны не были.

Общая стоимость услуг оказанных истцом по договору от 10.03.2010 г. составляет 235 200 руб.

Ответчиком платежным поручением N 351 от 11.03.2010 г. было оплачено истцу 99 600 руб.

Ссылаясь на то, что задолженность ответчика за оказанные истцом услуги по предоставлению техники согласно договору N 06/3-УТ-2010 от 10.03.2010 г. составила 135 600 руб. истец обратился в суд с настоящим иском.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из того, что заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором возмездного оказания услуг, отношения по которому регулируются нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Пункт 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает обязанность заказчика оплатить оказанные ему услуги.

В силу статей 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Таким образом, в предмет доказывания и судебного исследования по настоящему делу входит факт оказания истцом ответчику услуг по предоставлению строительной техники.

Согласно статье 783 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Обязанность по сдаче работ возложена на исполнителя (статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что при подписании актов от 25.03.2010 г. N 00000008 и от 31.03.2010 г. N 00000013 ответчик подтвердил объем оказанных услуг по количеству 109 машиночасов на сумму 130 800 руб.

Платежным поручением N 351 от 11.03.2010 г. ответчик частично оплатил оказанные услуги на сумму 99 600 руб.

Таким образом, задолженность по указанным двум актам в сумме 31 200 рублей осталась ответчиком не погашенной.

18 апреля 2010 г. строительная техника - HITACHI Экскаватор EX300LC-5 была вывезена истцом с объекта по причине поломки и необходимости проведения ремонта, о чем в устной форме сообщалось начальнику участка ответчика, расположенного по адресу: г. Новороссийск, ул. Орловская, 11, а также письмом N 96 от 20.04.2010 г.

Письмом от 28.06.2010 г. ответчик уведомил истца о расторжении договора N 06/03-УТ-2010 от 10.03.2010 г. в одностороннем порядке в соответствии с пунктом 5.8 договора.

Между тем, суд указал, что истец заявил требование о взыскании с ответчика суммы задолженности в размере 104 400 рублей за оказанные услуги согласно актам N 00000015 от 13.04.2010 г. и N 00000017 от 20.04.2010 г.

Однако, данные акты ответчиком не подписаны, а представленные истцом справки по форме ЭСМ-7 составлены без участия представителя ответчика. Справки по форме ЭСМ-7 в соответствии с постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 г. N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" предназначены для учета выполненных работ строительными машинами и механизмами, должны быть подписаны руководителями юридических лиц и скреплены печатями организаций, в них отражаются тарифы за выполнение работ и их объемы в указанный период.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что истец не подтвердил факт выполнения работ надлежащими доказательствами, так как в деле отсутствуют рапорты о работе строительной машины по форме N ЭСМ-4, журналы учета работы строительной машины по форме N ЭСМ-6. Журнал учета работы строительных машин (механизмов) (форма N ЭСМ-6) и справки для расчетов за выполненные работы (услуги) (форма N ЭСМ-7) согласно указанному постановлению заказчик и организация, имеющая на балансе строительную технику, обязаны вести и составлять совместно.

Ссылка истца на пункт 4.4. договора, согласно которому в случае немотивированного или необоснованного отказа от подписания акта приемки-сдачи оказанных услуг, услуги считаются принятыми заказчиком, отклонена судом как необоснованная. При этом суд указал, что истцом не представлены доказательства, подтверждающие факт отправки или передачи ответчику актов N 00000015 от 13.04.2010 г. и N 00000017 от 20.04.2010 г и прилагаемых к ним справок по форме ЭСМ-7.

Апелляционный суд не может в полной мере согласиться с выводами суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении согласно представленного истцом одностороннего акта оказанных услуг N 00000015 от 13.04.2010 г. на сумму 82 800 руб. в силу следующего.

Так, апелляционным судом установлено, что в обоснование факта оказания услуг согласно акта N 00000015 от 13.04.2010 г. истцом представлены справки по форме ЭСМ-7 подтверждающим объем оказанных истцом услуг по договору, а именно: от 02.04.2010 г. на 10 машино-часов, от 04.04.2010 г. на 10 машино-часов, от 05.04.2010 г. на 10 машино-часов, от 06.04.2010 на 10 машино-часов, от 07.04.2010 г. на 3 машино-часа, от 08.04.2010 г. на 8 машино-часов, от 09.04.2010 г. на 10 машино-часов, от 10.04.2010 г. на 8 машино-часов (т. 1 л.д. 39 - 42). Общий объем оказанных истцом услуг составил 69 машино-часов, что соответствует объему указанному в одностороннем акте N 00000015 от 13.04.2010 г. Данные справки подписаны работниками истца и ответчика: машинистом экскаватора Гайдар А.Н. ООО "СевКавЭлектроМонтажСпецСтрой" и работником ООО "Юг-Теплострой" Абдурзаев А.Г. обозначенным в данных справках в качестве начальника участка.

Согласно статье 402 Гражданского кодекса Российской Федерации действия работников должника по исполнению его обязательств считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии со статьей 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Таким образом, действия работников представляемого по исполнению обязательств, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей или основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац 2 пункта 1 статьи 182 Кодекса).

Возражая против удовлетворения исковых требований, ООО "Юг-Теплострой" указывает на то, что названые выше справки не могут являться надлежащими доказательствами, подтверждающими факт выполнения истцом зафиксированных в ней работ (оказанных услуг), поскольку подписаны от имени заказчика неуполномоченным лицом - Абдурзаевым А.Г., доверенность на имя указанного лица не выдавалась.

Определением от 17 февраля 2010 г. апелляционный суд запрашивал у ответчика письменные пояснения по факту подписания прорабом (начальником участка) справок по форме ЭСМ-7. Приказы о приеме на работу, должностные инструкции и иные документы, подтверждающие должностные и функциональные обязанности лиц подписавших спорные справки по форме ЭСМ-7.

Определение суда исполнено ответчиком не было. Между тем ответчиком представлены в суд письменные объяснения Абдурзаева А.Г., из которых усматривается, что названое лицо работало в ООО "Юг-Теплострой" по трудовому договору на объекте г. Новороссийск, п. Верхнебаканский, ул. Орловская,11 и использовал строительную технику, которую предоставлял истец. В свою очередь истцом представлено командировочное удостоверение на машиниста экскаватора Гайдар А.Н. в котором также имеются подписи и отметки начальника участка ответчика Абдурзаева А.Г. о прибытии машиниста истца на объект и его убытии с объекта, кроме того подписи Абдурзаева А.Г. заверены печатью ООО "Юг-Теплострой". Названые обстоятельства позволяют апелляционному суду прийти к выводу о том, что Абдурзаева А.Г. не только являлся в спорный период работником ответчика, но был ответственным должностным лицом заказчика за осуществлением контроля в рамках спорного договора от 10.03.2010 г.

Таким образом, подписание справок по форме ЭСМ-7 об оказании услуг не генеральным директором ответчика, а начальником участкам, дает основания рассматривать Абдурзаева А.Г. в качестве представителя ООО "Юг-Теплострой", чьи полномочия в силу статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации явствуют из обстановки, поскольку характер его должности (начальник участка) подтверждает наличие у него полномочий осуществлять организацию, руководство и контроль за оказанием услуг, определять объем оказанных услуг и т.п. Таким образом, Абдурзаев А.Г. подписал спорные справки, действуя в спорном периоде от имени ООО "Юг-Теплострой" и исполняя свои функциональные обязанности начальника участка.

При этом пояснения Абдурзаева А.Г. о том, что наличие его подписи в справках по форме ЭСМ или иных документах не являются подтверждением оказания услуг, потому как многие документы подписывались не сразу и переделывались, а также о том, что он не был уполномочен генеральным директором расписываться в официальных документах, подлежат отклонению.

Ответчиком не представлено суду доказательств того, что он как того требовал п. 3.2.2. спорного договора назначил приказом иное ответственное лицо, отвечающее за безопасность проведения работ при использовании техники, а также назначил лицо, которое было уполномочено давать указания работникам исполнителя (п. 3.2.3.) при производстве работ непосредственно на строительном объекте. Не представлено также доказательств того, что с назваными приказами в случае их принятия был ознакомлен истец. Абдурзаев А.Г. в своих пояснениях достоверность своих подписей на справках по форме ЭСМ-7 не оспаривает.

Апелляционным судом установлено, что спорные справки содержат сведения о количестве отработанных машино-часов. Между тем Абдурзаев А.Г. являясь работником ответчика и ссылаясь на то, что он не был уполномочен на их подписание, не указывает иной цели их подписания не связанной с исполнением спорного договора. При этом суд учитывает, что полномочия Абдурзаева А.Г. явствовали из обстановки, в которой действовал представитель, поскольку он ни только осуществлял первичную приемку оказанных услуг, но и как начальник участка подписывал командированные удостоверения работникам исполнителя и заверял их печатью организации. Следовательно, ответчик должен отвечает за действия своего работника, которые повлекли ненадлежащее исполнение обязательства.

Следовательно, выводы суда первой инстанции о том, что доказательств оказания истцом ответчику услуг, предусмотренных договором и отраженных в одностороннем акте оказанных услуг N 00000015 от 13.04.2010 г. на сумму 82 800 руб., истцом в материалы дела не представлено, являются ошибочными. Решение суда первой инстанции в данной части подлежит изменению с увеличением подлежащей взысканию суммы задолженности до 114 000 руб.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении иска о взыскании задолженности по одностороннему акту N 00000017 от 20.04.2010 г. на сумму 21 600 руб., поскольку приложенные к нему справки по форме ЭСМ-7 подтверждающие количество отработанных машино-часов представителями заказчика не подписаны (т. 1 л.д. 44 - 46). Иных первичных документов подтверждающий объем оказанных услуг истцом в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы, что данный акт и справки по форме ЭСМ-7 неоднократно направлялись ответчику по почте (письмо N 107 от 28.04.2010 г., а также письмо N 207 от 29.07.2010 г. с описью вложения), а также были переданы представителем истца в судебном заседании. Письмо N 107 от 28.04.2010 г. было направлено ответчику без описи вложения, ответчиком факт получения актов и справок оспаривается. Письмо N 207 от 29.07.2010 г. с описью вложения, а также факт передачи представителем истца актов и справок в судебном заседании, не могут быть надлежащими доказательствами своевременного направления актов и справок, поскольку названые действия были совершены после возбуждения судом производства по настоящему делу. Ответчик в ходе рассмотрения дела оспаривал факт оказания ему услуг. Кроме того, как указывалось выше объем оказанных услуг согласно одностороннего акта N 00000017 от 20.04.2010 г. на сумму 21 600 руб. не подтвержден первичными документами, составленными непосредственно на строительной площадке работниками сторон.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции в части того, что необоснованными являются и требования истца о взыскании с ответчика в качестве ответственности штрафных санкций в соответствии с пунктом 5.6. договора в размере 50 % от суммы оплаты, указанной в п.4.1 договора, за простой техники каждого часа рабочего времени по вине заказчика.

Суд правомерно указал, что пункт 2.1. договора закрепляет объем оказываемых услуг в две машиносмены, которая составляет не более 10 рабочих часов. В справках ЭСМ-7 нет данных о машиносменах, а в самом договоре отсутствует понятие машиносмены, чтобы можно было определить количество машиносмены, ее состав и четкий период смен. При этом суд обосновано исходил из того, что в силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Довод истца о том, что ответчик не отработал 400 машиночасов, предусмотренные условиями договора, суд правомерно счел необоснованным, так как договор не определяет указанное количество машиночасов. Кроме того, суд правомерно указал, что истцом документально не подтверждено наличие вины заказчика в каком-либо простое техники.

Доводы апелляционной жалобы о том, что учитывая положения статьи 5 Гражданского кодекса РФ - обычаи делового оборота, в частности в области сдачи строительной техники в аренду, которые являются таковыми, независимо от того зафиксированы ли они в каком-либо документе или нет, временной период одной машиносмены, можно определить в количестве 8 часов, подлежат отклонению.

По действующему гражданскому законодательству (статья 5 Гражданского кодекса Российской Федерации) источником права признаются обычаи, применяемые исключительно в сфере предпринимательских отношений, то есть обычаи делового оборота. Для признания их таковыми необходимы следующие условия: 1) правило поведения должно быть сложившимся, то есть достаточно постоянным и определенным в своем содержании; 2) оно должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный, частный характер; 3) сфера применения ограничена предпринимательскими отношениями; 4) оно должно быть не предусмотрено законодательством.

По очередности применения обычаи делового оборота стоят после законодательства и договоров. Из анализа статей 5 и 6 Кодекса следует, что обычаи делового оборота применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон.

Как разъяснили Пленум Верховного Суда Российской Федерации и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" под обычаем делового оборота, который в силу статьи 5 Кодекса может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.

Оценив доводы истца, апелляционный суд пришел к выводу, что к спорным правоотношениям статья 5 Гражданского кодекса Российской Федерации применению не подлежит. При этом суд учитывает, что существование обычая подлежит доказыванию с помощью экспертов, знакомых со сферой его применения. Одновременно надо доказать, что этот обычай был известен и другой стороне. ООО "СевКавЭлектроМонтажСпецСтрой" не доказало наличие обычая и его содержание, апелляционному суду обычай на который ссылается истец неизвестен.

Ссылка истца на то, что на предприятии 17 ноября 2009 г. был издан приказ N 41-пр "О порядке работы на транспортных средствах", согласно которому на транспортных средствах: КАМАЗ 55102, Кран КС-55713-1К-3, Погрузчик Манископик, Экскаватор Хитачи ЕХ-300, Экскаватор Вольво BL 71, установлена продолжительность одной машиносмены в количестве 8 часов, является необоснованной. Названый приказ является внутренним документом истца, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик был ознакомлен с приказом, а также доказательства того, что стороны пришли к соглашению о распространении действия названого приказа к отношениям в рамках исполнения спорного договора.

В связи с изложенным выше, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части взыскания суммы основного долга.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражному суду Краснодарского края в соответствии с пунктом 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует выдать исполнительные листы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06 декабря 2010 г. по делу N А32-20942/2010 изменить.

Увеличить подлежащую взысканию с общества с ограниченной ответственностью "Юг-Теплострой" (ОГРН 1092311000099; ИНН 2311114565) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СевКавЭлектроМонтажСпец-Строй" (ОГРН 1062308020532; ИНН 2308118714) сумму задолженности до 114 000 руб.

Увеличить подлежащую взысканию с общества с ограниченной ответственностью "Юг-Теплострой" (ОГРН 1092311000099; ИНН 2311114565) в доход федерального бюджета Российской Федерации сумму государственной пошлины по иску до 3 605 руб. 59 коп.

Уменьшить подлежащую взысканию с общества с ограниченной ответственностью "СевКавЭлектроМонтажСпецСтрой" (ОГРН 1062308020532; ИНН 2308118714) в доход федерального бюджета Российской Федерации сумму государственной пошлины по иску до 4 554 руб. 41 коп.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Юг-Теплострой" (ОГРН 1092311000099; ИНН 2311114565) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СевКавЭлектроМонтажСпец-Строй" (ОГРН 1062308020532; ИНН 2308118714) 883 руб. 80 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г. Величко О.А. Еремина