Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2009 г. N 09АП-2355/2009

г. Москва

06.04.2009 г.

N 09АП-2355/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 02.04.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.04.2009 г.

Дело N А40-58087/08-33-249

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Сафроновой М.С., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2008 г.

по делу N А40-58087/08-33-249, принятое судьей Черняевой О.Я.

по иску (заявлению) ООО "Бахус"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Ильин М.Ю. по доверенности от 20.10.2008 г., Трофимова Н.В. по доверенности от 12.10.2008 г., Левачева Е.К. по доверенности от 12.10.2008 г.

от ответчика (заинтересованного лица): Емельянов А.В. по доверенности N 03-1-27/082 от 20.10.2008 г., Аверьянова М.В. по доверенности N 02-1-27/027 от 17.04.2008 г., Смирнов Д.А. по доверенности N 03-1-27/083 от 23.10.2008 г.

УСТАНОВИЛ

ООО "Бахус" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 04.10.2007 г. N 02-36/45 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 23.12.2008 г. заявленные обществом требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение налогового органа является незаконным, не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция указывает на то, что общество в спорный период неправомерно применило налоговые вычеты по НДС и отнесло на затраты экономически необоснованные и документально неподтвержденные расходы, понесенные в связи с исполнением договоров со следующими контрагентам - ООО "Ариэль-2005" и ООО "Орион". К указанному выводу налоговый орган пришел на том основании, что в рамках встречных проверок контрагентов заявителя установлено, что данные организации не располагаются по адресам, указанным в учредительных документах; не представляют или представляют "нулевую" налоговую отчетность, в которой в полном объеме не отражена реализация товаров (работ, услуг), не исчислен налог на прибыль и НДС к уплате в бюджет. По мнению Инспекции, действия заявителя и его контрагентов (фирм-однодневок) направлены не на осуществление реальной хозяйственной деятельности, а на получение необоснованной налоговой выгоды путем увеличения расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и незаконного применения налоговых вычетов по НДС. Налоговый орган также указывает на правомерность доначислении обществу ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, поскольку произведенные обществом выплаты в пользу своих работников должны быть учтены как расходы на оплату труда, предусмотренные ст. 255 НК РФ, и в соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ, включены в налоговую базу по ЕСН.

ООО "Бахус" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что представленные в налоговый орган и материалы дела документы (договора, счета-фактуры, платежные поручения) оформлены в соответствии с действующим законодательством о налогах и сборах и подтверждают право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС и отнесение на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, затрат в связи с осуществлением хозяйственных операций с поставщиками - ООО "Ариэль-2005" и ООО "Орион"; налоговым органом не установлено неисполнения названными контрагентами заявителя своих договорных обязательств, принятые сторонами обязательства по договорам реально исполнены; общество проявило должную осмотрительность при установлении договорных отношений с ООО "Ариэль-2005" и ООО "Орион", указанные организации зарегистрированы в установленном порядке, что подтверждает их правоспособность и реальность существования как участника гражданского оборота; действующее налоговое законодательство не предусматривает какой-либо зависимости либо взаимообусловленности реализации прав отдельного добросовестного налогоплательщика от соблюдения требований налогового законодательства иными субъектами налоговых правоотношений в многостадийном процессе уплаты обязательных платежей в бюджет; налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что действия заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды. Указывает, что налоговым органом нарушены положения ст. 101 НК РФ, поскольку после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекция не известила общество о времени и месте рассмотрения материалов указанных мероприятий налогового контроля, а, следовательно, не предоставила налогоплательщику возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения и возражения. В связи с этим, просит решение суда первой инстанции оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке ст. 81 АПК РФ сторонами в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции представлены письменные пояснения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

При исследовании обстоятельств дела установлено, что МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 в отношении ООО "Бахус" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов (акциза, налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество, налога на рекламу, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, налога с продаж и иных налогов и сборов, установленных законодательством Российской Федерации) за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., а также дополнительные мероприятия налогового контроля (решение N 02-32/113 от 04.09.2007 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля), по результатам которых составлен акт выездной налоговой проверки от 30.07.2007 г. N 02-34/23 и с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки и дополнительно представленных обществом документов, вынесено оспариваемое по делу решение от 04.10.2007 г. N 02-36/45 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в общем размере 98 584 260 руб., обществу начислены пени в общем размере 111 352 057 руб., предложено уплатить недоимку по уплате налогов и сборов в общем размере 492 921 369 руб., а также внести необходимые исправления в документы налогового и бухгалтерского учета.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по г. Москве.

Письмом от 27.08.2008 г. N ММП-26-3/94а УФНС России по г. Москве оставило решение налоговой инспекции без изменения, а апелляционную жалобу налогоплательщика - без удовлетворения.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение налогового органа является незаконным и необоснованным, за исключением доначисления налога на прибыль и НДС, соответствующих пени и штрафа по финансово-хозяйственным отношениям с ООО "Орион".

Так, в оспариваемом решении Инспекция указала на то, что заявителем нарушен установленный ст.ст. 169, 172 и 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 12.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" порядок отнесения затрат на расходы в целях исчисления налоговой базы по налогу на прибыль и правомерность применения налоговых вычетов по НДС, заявленных в связи с осуществлением финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "Ариэль-2005".

К указанному выводу налоговый орган пришел на том основании, что в рамках мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении ООО "Ариэль-2005" установлено, что данная организация состоит на налоговом учете ИФНС России N 29 по г. Москве с 09.11.2005 г.; бухгалтерская и налоговая отчетность организацией за 2004-2007 гг. не представлялась, т.е. поставщиком не был исчислен налог на прибыль и НДС к уплате в бюджет по взаимоотношениям с заявителем; по юридическому адресу (г. Москва, ул. Академика Анохина, д. 44) организация не значится; требование о предоставлении документов, необходимых для проверки и подтверждения финансово-хозяйственных отношений с заявителем, ООО "Ариэль2005" не исполнено; налоговым органом направлен запрос в УВД о розыске данной организации.

Также в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом была запрошена выписка по счету ООО "Ариэль-2005" в ЗАО "Эконацбанк".

Согласно полученной банковской выписке, денежные средства, поступившие от ООО "Бахус", перечислялись в тот же день следующим организациям - ООО "Арктур 46", ООО Артик Ойл", ООО "Прогресс", расчетные счета которых открыты в ЗАО "Эконацбанк".

В адрес ООО "Арктур 46" денежные средства перечислены по договору займа от 17.02.2006 г. N 20/02-06/3 и по договору от 11.01.2006 г. N 11/01-06/Р; в адрес ООО "Артик Ойл" - по договору займа от 25.04.2006 г. N 25/04-06/3; в адрес ООО "Прогресс" - по договорам от 01.02.2006 г. N 01/02-06/П и от 30.04.2004 г. N 30/04-06/П.

Поскольку операции по перечислению денежных средств по договорам займа не подлежат налогообложению налогом на прибыль и НДС, а также то, что иные договора, по которым обществом перечислены денежные средства, не связаны с приобретением поставленного в дальнейшем заявителю товара (ПЭТ-гранулят), налоговый орган пришел к выводу о том, что ООО "Ариэль-2005" не могло поставлять ПЭТ-гранулят ООО "Бахус", так как фактически не совершало операций по его приобретению и не являлось его производителем (ПЭТ-гранулят корейского производства).

Учитывая изложенное, Инспекция пришла к выводу о том, что указанные действия ООО "Бахус" произведены не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и не обусловлены разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, действия ООО "Бахус" и его контрагента направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с названными выводами налогового органа по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, основным видом деятельности ООО "Бахус" является производство, розлив и реализация алкогольной, слабоалкогольной и безалкогольной продукции.

10.01.2006 г. между заявитель и ООО "Ариэль-2005" заключен договор N 01/01 -06/П на поставку товара (ПЭТ-гранулят марки РАРЕТ производства Южная Корея, Тайвань) для использования в производстве преформы (тара), предназначенной для розлива газированных и негазированных напитков (т. 3 л.д. 70-77).

В период февраль-июль 2006 г. ООО "Ариэль-2005" поставило в адрес заявителя товар на общую сумму 16 514 657,93 руб. (без учета НДС), что подтверждается представленными заявителем в налоговый орган и материалы дела товарными накладными, счетами-фактурами, платежными поручениями (т. 3 л.д. 85-134).

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п.1 ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п.1 ст. 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Нормы ст. ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации содержат исчерпывающие условия возникновения у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов, а соответственно, и на возмещение НДС: наличие счетов-фактур на приобретенный товар (работы, услуги), составленных в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ; принятие товара (работ, услуг) к учету; наличие соответствующих первичных документов.

Согласно ч.ч. 2,4 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Исследовав представленные в материалы дела документы и пояснения сторон, суд первой инстанции с учетом положений ст. 252 НК РФ, 169, 171 и 172 НК РФ, Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" пришел к обоснованному выводу о том, что представленные заявителем в материалы дела документы (договора, счета-фактуры, акты приема-передачи услуг), подтверждают производственный характер понесенных расходов и их экономическую обоснованность, а также правомерность применения налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО "Ариэль-2005".

Как видно из материалов дела, все документы от имени указанного поставщика подписаны Думбравой Г.В., который согласно данным ЕГРЮЛ являлся в спорный период генеральным директором и главным бухгалтером данной организации.

Доказательства обратного, вопреки требованиям ст.ст. 65, 200 АПК РФ, налоговым органом не представлено.

Налоговым органом не установлено неисполнения контрагентом заявителя своих договорных обязательств, а также нарушений ими законодательства о налогах и сборах при осуществлении операций с заявителем.

Положения Налогового кодекса Российской Федерации не связывают право налогоплательщика на признание произведенным им расходов экономически оправданными и документально подтвержденными с выполнением контрагентами налогоплательщика обязательств по представлению налоговой отчетности, уплате налогов, достоверности данных о контрагентах, содержащихся в ЕГРЮЛ.

Заключенный с ООО "Ариэль-2005" договор был фактически исполнен, оплачен, произведен обществом для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу об экономической обоснованности понесенных обществом расходов по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с названным контрагентом.

Кроме того, нарушение контрагентом заявителя налогового законодательства Российской Федерации в части непредставления отчетности, неуплаты налогов в бюджет и др. не могут повлечь негативных последствий для заявителя, т.к. указанная организация является самостоятельным налогоплательщиком и согласно п. 5 ст. 23 НК РФ за невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на них обязанностей каждый налогоплательщик (плательщик сборов) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003г. N 329-О толкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несёт ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налога в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе контрагентов своего поставщика.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Замечаний в отношении представленных к проверке документов, в частности по оформлению счетов-фактур, платежных поручений, и в отношении суммы налогового вычета, в оспариваемом решении налогового органа не содержится.

Налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о согласованности действия заявителя и его контрагента - ООО "Ариэль-2005", их взаимозависимости или аффилированности, а также направленности их действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

Ссылки налогового органа на выписку банка судом не принимаются, поскольку данные основания не указаны в акте проверки.

Кроме того, выписка по счету не является доказательством осуществления поставки товара, т.к. поставка товара подтверждается товарными (товарно-транспортными) накладными, а оплата за поставленный товар может осуществляться покупателем как в наличном, гак и в безналичном порядке; как денежными средствами, так и натуральным обменом; и векселями. По данным, указанным в выписке, можно увидеть только движение денежных средств по счету, никаких дополнительных мероприятий по проверке назначения платежа налоговым органом проведено не было.

Таким образом, достоверность представленных заявителем письменных доказательств (договора, счетов-фактур) в количестве, признаваемым апелляционным судом достаточным для документального подтверждения произведенных заявителем затрат и обоснованности заявленного налогового вычета по НДС по финансово-хозяйственным отношениям с ООО "Ариэль-2005", налоговым органом не опровергнута, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал решение налогового органа в указанной части незаконным.

Решение суда первой инстанции в указанной части является законным и обоснованным, отмене или изменению не подлежит.

В оспариваемом решении Инспекция также указала на то, что заявителем нарушен установленный ст.ст. 169, 172 и 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 12.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" порядок отнесения затрат на расходы в целях исчисления налоговой базы по налогу на прибыль и правомерность применения налоговых вычетов по НДС, заявленных в связи с осуществлением финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "Орион".

К указанному выводу налоговый орган пришел на том основании, что в рамках мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении ООО "Орион" установлено, что данная организация состоит на налоговом учете ИФНС России N 4 по г. Москве с 08.06.2004 г.; последняя бухгалтерская и налоговая отчетность организацией подана за 3-ий квартал 2005 г., т.е. поставщиком не был исчислен налог на прибыль и НДС к уплате в бюджет по взаимоотношениям с заявителем; по юридическому адресу (г. Москва, Комсомольский пр-т, д. 4) организация не значится; требование о предоставлении документов, необходимых для проверки и подтверждения финансово-хозяйственных отношений с заявителем, ООО "Орион" не исполнено.

Согласно выписке банка по расчетному счету ООО "Орион", открытому в ООО КБ "Кредитимпекс Банк", заявитель в период с января 2005 г. по январь 2006 г. производил перечисление денежных средств на счет ООО "Орион" за преформу в размере 1 365 239 937 руб.

Впоследствии указанные денежные средства в полном объеме были перечислены на счета ООО "Делмас" и ООО "Зернопродснаб" в качестве оплаты за ПЭТ-пробку и гранулят.

Согласно выпискам банка по расчетным счетам ООО "Делмас" и ООО "Зернопродснаб все денежные средства, поступившие от ООО "Орион" в указанный выше период, перечислялись на счет ЗАО МПБК "Очаково" как оплата за полученную капсулу и пробку, а также по договорам займа и за ценные бумаги.

В рамках встречных проверок ООО "Делмас" и ООО "Зернопродснаб" установлено, что данные организации не представляли налоговую и бухгалтерскую отчетность в период осуществления операций с ООО "Орион"; ООО "Зеронопродснаб" зарегистрировано по адресу массовой регистрации; являющийся согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "Делмас" Жуков А.А. в своих объяснениях отрицал свою причастность у учреждению данной организации и подписания от ее имени каких-либо документов.

По мнению Инспекции, ООО "Делмас", ООО "Орион" и ООО "Зернопродснаб" выполняли операции по транзиту денежных средств между юридическими лицами (денежные средства на выплату зарплаты, хозяйственные нужды не снимались, на расчетный счет не вносились).

Кроме того, согласно протоколу осмотра территории и помещений N 2 от 06.07.2007г. ЗАО МПБК "Очаково" имеет помещение и оборудование для производства ПЭТ-преформы и пробок.

В 2005-2006 гг. часть имеющегося оборудования была сдана в аренду ООО "Бахус".

При этом, объемы собственного производства ПЭТ-преформы и пробок не покрывают потребность ЗАО МПБК "Очаково" в указанной продукции, что вызывает необходимость приобретения ее со стороны.

Указанные факты, по мнению налогового органа, свидетельствуют о том, что у ЗАО МПБК "Очаково" не было возможности реализовывать "капсулу и пробку" ООО "Делмас" в столь крупных размерах.

На основании выписки банка ООО КБ "Преодоление" Инспекция делает вывод о том, что все полученные от ООО "Делмас" и ООО "Зернопродснаб" денежные средства ЗАО МПБК "Очаково" перечисляет на счет ООО "Бахус" как перечисление по договору займа N 3 от 05.01.2004 г., операций по приобретению "капсулы и пробки", реализуемых в дальнейшем ООО "Делмас" в соответствующих периодах и объемах ЗАО МПБК "Очаково" не совершало; ПЭТ-преформу от ООО "Орион" организация не получала, денежные средства, пройдя через фирмы-однодневки, возвращались к зависимой организации (ЗАО МПБК "Очаково") и, изменив назначение платежа на "перечисление по договору займа", возвращались на счет ООО "Бахус", не формируя при этом выручку для исчисления налога на прибыль и без уплаты НДС.

Указанные обстоятельства, по мнению налогового орган, свидетельствуют о направленности действий заявителя и его контрагента ООО "Орион" на получение необоснованной налоговой выгоды.

Признавая решение налогового органа в указанной части незаконным, суд первой инстанции исходил из того, что заявитель документально подтвердил правомерность отнесения на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и обоснованность применения налоговых вычетов по финансово-хозяйственным отношениям с ООО "Орион".

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 28.05.2004 г. между заявителем и ООО "Орион" заключен договор N 207/25прк на поставку товара-преформы и колпачков, предназначенные как тара для розлива газированных и негазированных напитков (т.3 л.д. 135-139).

Заявитель в целях подтверждения обоснованности понесенных по названному договору расходов в налоговый орган и материалы дела представил следующие документы: копии договора, товарные накладные, счета-фактуры, платежные поручения (т. 4 л.д. 1-29).

Как видно из материалов дела, представленные заявителем договора и счета-фактуры от имении ООО "Орион" подписаны Захарюженковым К.А.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции налоговым органом было заявлено ходатайство о вызове в суд для допроса в качестве свидетеля Захарюженкова Кирилла Александровича, являющегося согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "Орион".

Судом апелляционной инстанции удовлетворено ходатайство налогового органа и в судебное заседание для дачи показаний вызван свидетель Захарюженков Кирилл Александрович.

Допрошенный в судебном заседании суда апелляционной инстанции Захарюженков Кирилл Александрович (ст. 51 Конституции Российской Федерации разъяснена, об уголовной ответственности по ст.ст. 307, 308 УК РФ предупрежден) показал, что он не являлся учредителем и генеральным директором ООО "Орион", какие-либо первичные документы, в том числе договор поставки от 28.05.2004 г. N 207/25 прк, счета-фактуры, не подписывал, доверенность на ведение хозяйственной деятельности от имении ООО "Орион" не выдавал, в финансово-хозяйственные отношения с ООО "Бахус", ООО "Делмас", ООО "Зернопродсанб" не вступал.

Пояснил, что имеющаяся на представленных судом на обозрение счетах-фактурах, выставленных ООО "Орион", подпись, выполненная от имени Захарюженкова К.А., ему не принадлежит (протокол судебного заседания от 31.03.2009 г.).

В соответствии с положениями п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996г. "О бухгалтерском учете", налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на произведенные им расходы, которыми признаются понесенные налогоплательщиком экономически обоснованные затраты подтвержденные первичными учетными документами, составленными по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, обязательным реквизитом которых является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ, счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по НДС, без которого налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с нарушениями требований п. 5, 6 ст. 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не может служить основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. N 93-О указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, счета-фактуры, подписанные неуполномоченным лицом, не могут являться основанием для предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению, независимо от установления факта реальной поставки товарно-материальных ценностей.

Статьей 53 ГК РФ, статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, акты приемки-передачи услуг, счета-фактуры, он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

Захарюженков Кирилл Александрович, являющийся согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "Орион", в судебном заседании суда апелляционной инстанции отрицал факт учреждения данной организации и подписания от ее имени каких-либо первичных учетных документов, в том числе договора, счетов-фактур.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, является основанием для получения налоговой выгоды только в том случае, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, считает, что все документы подтверждающие, по мнению заявителя, хозяйственные операции с ООО "Орион", содержат недостоверные сведения, поскольку не подписаны руководителем или иными уполномоченными лицами указанных организаций.

Соответственно, представленные заявителем документы (договоры, счета -фактуры, и т.п.), не имеют юридической силы, не являются первичными учетными документами, подтверждающими на основании ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", ст. 252 НК РФ понесенные расходы.

Выставленные ООО "Орион" счета-фактуры, составленные с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, также не могут подтверждать налоговые вычеты, так как указанные документы подписаны неустановленным лицом.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы заявителя о неправомерности возложения на него ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство, поскольку согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Не могут быть приняты во внимание ссылки заявителя на наличие записей в ЕГРЮЛ о существовании организаций, поскольку указанное обстоятельство не может являться подтверждением проявления должной осмотрительности, так как при заключении договоров, подписании актов и оплате оказанных услуг, налогоплательщик не осведомился о наличии в указанных выше организациях действующего генерального директора, уполномоченного подписывать финансово-хозяйственные документы, не проверил полномочия лиц, с которыми вел переговоры.

Учитывая изложенное, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. Заявитель не мог не встречаться с руководителем организации-контрагента и не мог не проверить его полномочия, соответственно, не мог не знать, что документы от имени генерального директора подписывают иные лица.

Доводы заявителя о том, что налоговым органом нарушены положения ст. 101 НК РФ, поскольку после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекция не известила общество о времени и месте рассмотрения материалов указанных мероприятий налогового контроля, а, следовательно, не предоставила налогоплательщику возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения и возражения, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе в срок, не превышающий один месяц, вынести решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Статьей 101 НК РФ предусмотрен общий порядок привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, который налоговый орган обязан соблюдать в случае выявления правонарушения в результате проведения любых предусмотренных законодательством мероприятий налогового контроля, в том числе и дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, действительно, рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля также должно проводиться по правилам ст. 101 НК РФ, а именно: налогоплательщик должен быть извещен о времени и месте рассмотрения материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и представить свои возражения.

Как видно из материалов дела, по результатам рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки от 30.07.2007 г. N 02-34/23 (т. 1 л.д. 45-71) налоговым органом принято решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 04.09.2007 г. N 02-32/113 (т. 5 л.д. 109-110).

О времени и месте рассмотрения материалов дополнительного контроля заявитель извещен не был.

Вместе с тем, по результатам мероприятий дополнительного контроля каких-либо доначислений сумм налогов, отличных от отраженных в акте выездной налоговой проверки, Инспекцией произведено не было.

В связи с чем, допущенное Инспекцией нарушение процедуры привлечения общества к налоговой ответственности в данном случае само по себе не может служить безусловным основанием для признания решения налогового органа незаконным.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене. В удовлетворении требования ООО "Бахус" о признания недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 04.10.2007 г. N 02-36/45 в части доначисления налога на прибыль и НДС, соответствующих сумм пени, штрафа по хозяйственным операциям с поставщиком ООО "Орион" следует отказать.

В остальной части решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, отмене или изменению не подлежит.

Так, в оспариваемом решении Инспекция также указала на то, что выплаченные заявителем в спорный период своим работникам премии за производственные результаты являются расходами на оплату труда, которые, по мнению налогового органа, в соответствии с п. 1 ст. 236, 255 НК РФ должны быть включены в налоговую базу по ЕСН. На этом основании, обществу доначислен ЕСН в сумме 52 353 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумме 29 593 руб.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Пунктом 3 названной статьи Кодекса предусмотрено, что указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, при определении объекта налогообложения по ЕСН положения п. 1 ст. 236 НК РФ применяются с учетом положений п. 3 названной статьи Кодекса.

Согласно ст. 255 НК РФ к расходам на оплату труда, учитываемым при налогообложении прибыли и, как следствие, включаемым в налогооблагаемую базу по ЕСН, относятся любые начисления работникам в денежной и (или) натуральных формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, а также другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором.

Минфин России и МНС России письмами от 01.09.2004 г. N 03-05-02-04/10, от 18.10.2004 г. N 05-1-11/415, от 01.08.2007 г. N 03-03-06/4/103 разъяснили, что выплаты в пользу работников, которые не относятся к расходам на оплату труда, так как непосредственно не связаны с выполнением работниками их трудовых обязанностей (режимом труда, условиями труда и содержанием работников) и с деятельностью организации, не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль организаций и, следовательно, не включаются в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу.

В пункте 1 ст. 252 НК РФ указано, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

В силу п.п. 23 и 29 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются, в том числе, материальная помощь работникам и оплата путевок на лечение и отдых сотрудников, оплата товаров для личного потребления, а также иные аналогичные расходы в пользу работников.

Как видно из материалов дела, спорные единовременные денежные выплаты начислялись в пользу работников предприятия на основании решения учредителя предприятия (т. 5 л.д. 2) из фондов специального назначения, сформированных за счет чистой прибыли прошлых лет, оставшейся в распоряжении предприятиями не были связаны с конкретными производственными результатами, достигнутыми как предприятием в целом, так и отдельными работниками в рамках выполнения ими своих должностных обязанностей.

Данные стимулирующие выплаты носили единовременный характер и не предусмотрены трудовыми и коллективным (п. 3.6.1 коллективного договора ЗАО МПБК "Очаково" на 2005 год; том 5 л.д. 77) договорами, действовавшими на предприятии, что подтверждается следующими документами: коллективным договором (п. 3.6.1) на 2005 год; решение участника общества от 10.01.2005 г.; приказы (т. 5 л.д. 3-31), трудовыми договорами и должностными инструкциями работников (выборочно - т. 5 л.д. 32-73).

При таких обстоятельствах, учитывая, что осуществленная заявителем выплата материальной помощи в пользу работников не относится к расходам на оплату труда, не уменьшает налоговую базу по налогу на прибыль, и, следовательно, не включается в налогооблагаемую базу по ЕСН, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности решения Инспекции в указанной части.

Решение суда первой инстанции в указанной части является законным и обоснованным, отмене или изменению не подлежит.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2008 г. по делу N А40-58087/08-33-249 изменить.

Отменить решение суда в части признания недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 04 октября 2007 г. N 02-36/45 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, соответствующих сумм пени, штрафа по хозяйственным операциям с поставщиком ООО "Орион".

В удовлетворении требования ООО "Бахус" в указанной части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ООО "Бахус" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

М.С. Сафронова М.С. Кораблева