Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2009 г. N 09АП-4367/2009

г. Москва

Дело N А40-43444/08-76-72

"16" апреля 2009 г.

N 09АП-4367/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "14" апреля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "16" апреля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Голобородько В.Я.

судей Солоповой Е.А., Окуловой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Красиковой А.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2009 года

по делу N А40-43444/08-76-72, принятое судьёй Чебурашкиной Н.П.,

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "Автотрейд АГ"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве

о признании частично незаконными п.п. 1.1, 1.2, 2, 3 резолютивной части решения N 181 от 30.06.2008.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Ткаченко Л.В. по дов. N 8 от 10.01.2007, Кондуков П.С. по дов. N 32 от 13.05.2008, Миронов А.Н.

от заинтересованного лица - Подвальный А.Г. по дов. от 19.03.2009, Неретин А.А. по дов. от 09.01.2008

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Автотрейд АГ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными п. 1.1, 1.2, 2, 3 резолютивной части решения ИФНС России N 2 по г. Москве от 30.06.2008 N 181 в части доначисления недоимки по налогу на прибыль в размере 14 163 544 руб., НДС в размере 1 503 213 руб., ЕСН в размере 46 521,82 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 25 050 руб. 42 коп. и НДФЛ в размере 1 423 руб.; доначисления соответствующих сумм пени за несвоевременную уплату налога на прибыль, НДС, ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 832 709 руб. по налогу на прибыль, 137 971 руб. по НДС, 9 304,36 руб. по ЕСН.

Решением суда от 25.11.2008г. требования общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Автотрейд АГ" требований, указывая на то, что при вынесении решения судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права, неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение по делу.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 2 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "Автотрейд АГ" за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г., по результатам проведения которой и рассмотрения возражений заявителя, инспекцией принято решение от 30.06.2008 г. N 181.

В оспариваемом решении инспекция ссылается на нарушение заявителем статей 169, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 9 Закона о бухгалтерском учете, а также на то, что заявитель не проявил должную осмотрительность при выборе контрагента; отсутствие фактического осуществления поставки товара, выполнения работ, оказания услуг, что подтверждается отсутствием у поставщиков бухгалтерской и налоговой отчетности и ее непредставлением в инспекцию; сведения, отраженные в счетах-фактурах, недостоверны; согласно единой базе налогоплательщиков по г. Москве руководитель и учредитель ООО "Технотекс" Зубов С.А., руководитель и учредитель ООО "ТрейдМоторс" Василевский Д.Р. и руководитель и учредитель ООО "Стройинжтрест" Демидов В.А. являются массовыми учредителями, массовыми руководителями и массовыми главными бухгалтерами, указанные лица не являлись получателями дохода в этих организациях. Организации ООО "Технотекс", ООО "ТрейдМоторс" и ООО "Стройинжтрест" обладают признаками организаций-однодневок. Для предъявления Заявителем НДС к вычету поставщики должны исчислить и уплатить НДС в бюджет. У поставщиков отсутствует бухгалтерская и налоговая отчетность.

Также инспекция ссылается на полученный ответ из ОВД г. Железнодорожного Московской области от 02.05.2007 г. N 34/3183, согласно которому нахождение гражданина Зубова С.А. не установлено. В адрес Василевского Д.Р. направлена повестка от 25.03.2008 г. N 06-14/05940 и инспекцией составлен протокол допроса свидетеля от 31.03.2008 г. N 06-14/05940, согласно которому Василевский Д.Р. никогда не являлся ни учредителем, ни руководителем данной организации, никаких договоров не подписывал, организаций не учреждал, в 2005 г. паспорт бы утерян. В адрес Демидова В.А. направлена повестка от 25.03.2008 г. N 06-14/05934, по которой Демидов В.А. для дачи пояснений не явился.

Указанные доводы не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Доводы Ответчика противоречат правовой позиции Пленума ВАС РФ, Президиума ВАС РФ и судебной практике ФАС МО; ответчик не доказал факт неисполнения контрагентами своих налоговых обязанностей в рассматриваемом периоде, равно как и факт получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды. Довод о создании цепочки фиктивных взаиморасчетов также надуман Ответчиком; доказательства ответчика являются недопустимыми, так как получены уже после окончания налоговой проверки и даже после вынесения оспариваемого решения. Проведение встречных проверок и получение иных доказательств за рамками проверки является повторной проверкой и нарушает право Заявителя представить обоснованные возражения на акт проверки, что исключает законность таких действий и соответствующих доказательств. При этом никакие документы не истребовались у самих контрагентов. Этот вывод подтверждается сложившейся судебной практикой ФАС МО и определениями ВАС РФ; показания Василевского Д.Р., изложенные как в протоколах допроса от 31.03.2008 г., от 03.12.2008 г. (за рамками проверки), так и в судебном заседании являются сомнительными и опровергаются доказательствами, истребованными судом и представленными Заявителем. Реальность услуг, оказанных ООО "ТрейдМоторс", подтверждена также письмами третьих лиц и иными документами. Реальность расходов Заявителя и уплата НДС контрагентам не оспаривается Ответчиком и подтверждена Заявителем; Заявитель проявил должную степень осмотрительности при заключении договоров с ООО "Технотекс", ООО "ТрейдМоторс" и ООО "Стройинжтрест" и убедился в личности лиц, с которыми заключал договоры. В подтверждение этого факта Заявителем представлены суду соответствующие доказательства и объяснения генерального директора Заявителя; ни в решении, ни в акте проверки ответчик не ссылается на первичные документы, подтверждающие обстоятельства выявленных нарушений и размер доначисленной недоимки. В решении, акте и приложениях к ним отсутствуют расчеты налогов и пени. При вынесении решения Ответчиком не были учтены суммы переплат. Эти факты свидетельствуют о нарушении ст.ст. 100 и 101 НК РФ и незаконности решения Ответчика; в суде апелляционной инстанции ответчик ссылается на дополнительные доказательства, которые не отвечают критерию допустимости, так как получены в нарушение Налогового кодекса Российской Федерации РФ, в связи с чем не подлежат принятию в качестве доказательств.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. На это же указывает и Пленум ВАС РФ в п. 1 Постановления от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В п. 2 Постановления от 12.10.2006 г. N 53 Пленум ВАС РФ отмечает, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган (ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

Как следует из содержания этого Постановления, Пленум ВАС РФ определил основные критерии, подлежащие установлению при рассмотрении дел о получении необоснованной налоговой выгоды:

- наличие деловой цели в хозяйственных операциях и их связь с реальной предпринимательской деятельностью налогоплательщика, направленной на получение дохода;

- исполнение контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязанностей. При этом налоговый орган обязан представить суду доказательства, свидетельствующие об ущербе бюджету;

- при наличии таких доказательств (неисполнения контрагентами налоговых обязанностей), - проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности и отсутствие у него информации о нарушениях, допущенных контрагентом. При этом налоговый орган обязан представить суду доказательства, свидетельствующие об обратном.

На основании свидетельства Московской регистрационной палаты от 01.11.1999 г. N 087.148 и свидетельства о внесении записи в ЕГРЮЛ от 25.11.2002 г. Заявитель осуществляет свою деятельность с 01.11.1999 г. Согласно свидетельству о постановке на учет Заявитель состоит на налоговом учете с 11.11.1999 г. (т. 2 л.д. 88-90).

Между Заявителем и Фольксваген АГ 19.09.2000 г. заключено соглашение N 9.575.3, согласно которому на Заявителя возложены обязательства официального дилера Фольксваген. В связи с этим, начиная с 19.09.2000 г. основным видом деятельности Заявителя является реализация и сервисное обслуживание автомобилей марки Фольксваген (п. 1 и 7 соглашения, п. 3 протокола к соглашению, т. 2, л.д. 91-112). То есть, деятельность Заявитель имеет реальные экономические цели и преследует получение прибыли.

Согласно данным отчетов о прибылях и убытках за 2005-2007 г.г. (Т. 2, Л.д. 113-116) показатели выручки и валовой прибыли неуклонно росли высокими темпами.

Эта положительная динамика свидетельствует о положительном экономическом эффекте ведения деятельности Заявителем в качестве официального дилера по реализации и сервисному обслуживанию автомобилей марки Фольксваген.

В п. 3 и 9 Постановления N 53 Пленум ВАС РФ указал, что наличие разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика доказывает отсутствие необоснованной налоговой выгоды и осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, приведенные обстоятельства и данные доказывают не только осуществление Заявителем реальной предпринимательской деятельности и намерение получить экономический эффект от своей деятельности, но и фактическое достижение этой цели. В связи с этим в действиях Заявителя отсутствует намерение получить необоснованную налоговую выгоду. Эти обстоятельства не оспариваются Ответчиком, и их обоснованность подтверждается судебной практикой (например, Постановление ФАС МО от 13.12.2006 г., 15.12.2006 г. N КА-А40/12042-06 и от 01.06.2006 г. КА-А40/4619-06, Т. 2, Л.д. 117-127).

Довод Ответчика о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды в ходе осуществления договорных отношений с ООО "Технотекс", ООО "ТрейдМоторс" и ООО "Стройинжтрест", противоречит не только вышеизложенным положениям Постановления Пленума ВАС РФ и обстоятельствам дела, но и не основан на нормах НК РФ и АПК РФ.

В отношении ООО "Технотекс".

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ) на территории РФ для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ), после принятия на учет указанных товаров (работ) и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, согласно положениям главы 21 НК РФ право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой налога на добавленную стоимость при приобретении им товаров (работ, услуг), то есть с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) - объекта налогообложения.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов.

Согласно п.п. 6 п. 1 и п. 2 ст. 254 НК РФ в составе материальных расходов учитываются затраты на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации поставщиком товаров (работ, услуг).

В целях осуществления основного вида деятельности по реализации и сервисному обслуживанию автомобилей марки Фольксваген 01.09.2004 г. Заявитель заключил договор с ООО "Технотекс" N 432 по выполнению работ, связанных с хранением автомобилей, предпродажной подготовкой, установкой дополнительного оборудования (сигнализация, механические противоугонные устройства, радиоаппаратура, защита картера и т.п.), техническим обслуживанием и ремонтом.

По окончании выполнения соответствующих работ ООО "Технотекс" направляло в адрес Заявителя заказ-наряды и акты выполненных работ, которые согласовались и подписывались Заявителем и ООО "Технотекс". ООО "Технотекс" также выставляло счета-фактуры, которые регистрировались в книге покупок Заявителя. Эти работы были оплачены согласно платежным поручениям и выпискам банка ЗАО АКБ "Центрокредит", подтверждающим списание денежных средств со счета Заявителя в соответствующем размере. Все эти работы также отражены в учете Заявителя, что подтверждается карточкой счета 60 (договор от 01.09.2004 г., заказ-наряды, акты выполненных работ, счета-фактуры, платежные поручения, выписки банка ЗАО АКБ "Центрокредит" по счету Заявителя, выписка из книги покупок и карточка счета 60 прилагаются к заявлению - т. 3, л.д. 10, т. 11, л.д. 1-4).

Таким образом, Заявителем подтверждена реальность хозяйственных операций по выполнению работ ООО "Технотекс" в адрес Заявителя. Факт оплаты этих работ подтверждается вышеуказанными платежными поручениями и выписками банков и не оспаривается Ответчиком.

В ходе судебного заседания Ответчик не представил доказательства того, что ООО "Технотекс" в спорный период были допущены какие-либо нарушения налогового законодательства, приведшие к неуплате (недоплате) налогов в бюджет.

Доводы Ответчика, изложенные в акте и решении о неуплате налогов в бюджет, непредставлении отчетности Ответчику и отсутствии первичных документов у ООО "Технотекс" являются предположительными.

Ответчик не может иметь такие доказательства и сведения, так как ООО "Технотекс" не состоит на учете у Ответчика, в связи с чем Ответчик обязан был истребовать эти документы у этой организации и налогового органа, по месту нахождения которого она зарегистрирована.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Технотекс" является действующим юридическим лицом, его регистрация не признана незаконной и руководителем, учредителем этого Общества являются Зубов С.А. (Т. 12, Л.д. 72-79). В решении Ответчик не опровергает факт нахождения этой организации по юридическому адресу, в связи с чем Ответчик имел возможность провести встречную проверку этой организации, однако, своим правом не воспользовался.

Сведения об уплате налогов и первичные документы не были истребованы также и у соответствующего налогового органа, что подтверждается содержанием стр. 2 акта проверки (Т. 2, Л.д. 34-87).

Ответчиком в материалы дела представлено письмо от 05.05.2008 г. N 06-09/4295дсп Инспекции ФНС России N 25 по г. Москве (Т. 14, Л.д. 1-150), согласно которому последняя отчетность представлена ООО "Технотекс" за 9 месяцев 2005 г. Согласно этому письму ООО "Технотекс" представляло налоговую отчетность в 2005 г. При этом ни Ответчик, ни Инспекция ФНС России N 25 по г. Москве не опровергают факт уплаты налогов в бюджет ООО "Технотекс". Кроме того, Ответчик и Инспекция ФНС России N 25 по г. Москве не ссылаются на то, что по итогам проверки налоговых деклараций были выявлены какие-либо нарушения.

Отсутствие же встречной проверки в отношении ООО "Технотекс" также не позволяет сделать выводы об отсутствии первичных документов, неуплате налогов, ненаправлении этой организацией налоговой отчетности в ИФНС России N 25по г. Москве за год 2005 по налогу на прибыль и квартальной или помесячных деклараций по НДС за период с октября по декабрь 2005 г.

Данные единой базы налогоплательщиков по г. Москве о том, что ООО "Технотекс" обладает признаками организации-однодневки, не свидетельствуют о неуплате налогов в бюджет в рассматриваемый период, равно как и о непредставлении деклараций по налогам за эти периоды.

Единая база налогоплательщиков по г. Москве является внутренней системой налоговых органов, и ее наличие не освобождает Ответчика от обязанности по проверке этих сведений путем проведения встречных проверок в порядке ст. 93.1 НК РФ, в том числе путем истребования документов и сведений у контрагентов налогоплательщика и налоговых органов, в которых эти контрагенты состоят на учете. Этот вывод следует из содержания ст. 68 АПК РФ и подтверждается, например, Постановлением ФАС МО от 10.01.2006 г. (26.12.2005 г.) N КА-А40/12817-05 (Т. 15, Л.д. 31-32).

Таким образом, вывод об отсутствии первичных документов у ООО "Технотекс", непредставлении им отчетности и неуплате налогов в бюджет не доказан Ответчиком, в связи с отсутствием проведения встречных проверок, как подтверждающий недоказанность выводов налоговых органов (например, Определения ВАС РФ от 25.03.2008 г. N 3848/08 и от 28.02.2008 г. N 2266/08 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ - Т. 11, Л.д. 136-142).

Данные единой базы налогоплательщиков по г. Москве о массовости руководителя ООО "Технотекс" не проверены и не подтверждены выписками из Единого государственного реестра юридических лиц, полученных в установленном порядке из соответствующих налоговых органов, и на их исследование в качестве доказательств Ответчик не ссылается в своем решении (ст. 68 АПК РФ).

При этом такие сведения не свидетельствуют о неисполнении ООО "Технотекс" своих налоговых обязанностей и не могут явиться основанием для отказа Заявителю в подтверждении налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль, поскольку действующее законодательство не содержит ограничений по количеству юридических лиц, учредителем, руководителем и главным бухгалтером которых может являться конкретное физическое лицо.

Этот вывод подтверждается Постановлением ФАС МО от 08.04.2008 г. N КА-А40/1210-08.

Что касается довода Ответчика о том, что на основании данных единой базы налогоплательщиков руководитель ООО "Технотекс" не получал доход, то он является несостоятельным.

В силу ст. 68 АПК РФ и п. 2 ст. 230 НК РФ такими доказательствами могут являться сведения о доходах руководителя ООО "Технотекс", представляемых по месту учета ООО "Технотекс". Однако, как было доказано выше, местом учета ООО "Технотекс" является иной налоговый орган, у которого такие сведения не запрашивались. Эти сведения не запрашивались и у ООО "Технотекс". Таким образом, эти данные единой базы налогоплательщиков не проверены и не подтверждены доказательствами.

Кроме того, это обстоятельство не влияет на выяснение вопроса о правомерности применения Заявителем налогового вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль, так как даже если бы и имела место невыплата заработной платы ООО "Технотекс" своему работнику, то это является нарушением трудового, а не налогового законодательства. При этом факт трудовых отношений ООО "Технотекс" Зубовым С.А. подтверждается Ответчиком в решении со ссылкой на данные той же базы налогоплательщиков по г. Москве, согласно которой это лицо числится в качестве руководителя этой организации.

Таким образом, Ответчик не представил в материалы дела доказательства, свидетельствующие о неуплате ООО "Технотекс" НДС в бюджет, а вышеизложенные доказательства Заявителя свидетельствуют о реальности хозяйственных операций с ООО "Технотекс".

Помимо недоказанности Ответчиком вывода о наличии нарушений налогового законодательства, допущенных ООО "Технотекс", этот довод является несостоятельным в силу п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, согласно которому факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Конституционный суд РФ в Определении от 16.10.2003 N 329-О также разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Аналогичные выводы сформированы в Определениях ВАС РФ от 06.03.2008 г. по делу N 3246/08 и от 17.03.2008 г. по делу N 3115/08, Постановлениях ФАС МО от 04.03.2008 г. N КА-А40/1441-08, от 11.10.2007 г. N КА-А40/10354-07, от 29.02.2008 г. N КА-А40/1046-08, от 07.11.2007 г. N КА-А40/11375-07, от 21.11.2006 г. N КА-А40/11470-06 (Т. 11, Л.д. 109-135).

Доводы Ответчика основаны на том, что, заключая договор с ООО "Технотекс", Заявитель не проявил должную осмотрительность и заботливость.

Однако, в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Ни в оспариваемом решении и акте проверки, ни в ходе судебного заседания Ответчик не ссылался и не представил доказательства того, что Заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему было известно о каких-либо нарушениях, допущенных ООО "Технотекс". Выше же было обосновано, что в действиях Заявителя отсутствует намерение получить необоснованную налоговую выгоду.

Этот вывод Ответчика также не соответствует фактическим обстоятельствам дела, на которые заявитель обращал внимание Ответчика еще в ходе рассмотрения возражений (с приложением соответствующих документов, Т. 2, Л.д. 34-87), а также объяснениям генерального директора Заявителя Миронова А.Н., данным в ходе судебного заседания.

В материалах дела имеется объяснение генерального директора Заявителя Миронова А.Н. (Том 17, Л.д. 11), заключавшего договор с ООО "Технотекс" о том, что в организации имеется уже давно сложившаяся практика работы с контрагентами. Так, информация о деятельности ООО "Технотекс", включая сведения о том, что единственным учредителем и генеральным директором являлся Зубов С.А., была изначально получена от менеджеров по продажам. Они использовали сеть Интернет, базы данных, а также устанавливали контакты. В целях заключения договора с ООО "Технотекс" была достигнута договоренность о встрече с руководителем этого общества и были запрошены уставные, регистрационные и учредительные документы ООО "Технотекс". Генеральный директор Заявителя всегда лично встречает первых лиц организаций, приезжающих к нему на встречи. При проходе через пост охраны был предъявлен паспорт на имя Зубова Сергея Александровича. Перед подписанием договора с ООО "Технотекс" генеральному директору Заявителя были представлены: решение об учреждении Общества от 27.04.2004 г., в соответствии с которым Зубов С.А. является учредителем и назначен генеральным директором ООО "Технотекс"; устав в редакции 2004 г., согласно которому учредителем Общества является Зубов С.А.; свидетельство о постановке на учет в налоговом органе от 07.05.2004 г.; свидетельство о регистрации в ЕГРЮЛ от 07.05.2004 г. и письмо Московского городского комитета государственной статистики от 11.05.2004 г. N 1-17-26/619284 (Т. 2, Л.д. 128-136).

В связи с этим у Заявителя не могло быть сомнений в действительности существования ООО "Технотекс" и полномочиях лица, подписавшего договор. Заявитель заключил договор с действующей организацией и с лицом, указанным в учредительных документах ООО "Технотекс" и базах данных, и проявил должную степень осмотрительности и осторожности.

Обоснованность этого вывода подтверждается судебной практикой. Например, Определение ВАС РФ от 23.11.2007 г. по делу N 13274/07, Постановления ФАС МО от 28.08.2008 г. N КА-А40/6740-08, от 12.08.2008 г. N КА-А40/7546-08, от 02.07.2008 г. N КА-А40/5704-08-п, от 19.06.2008 г. N КА-А40/5311-08, от 26.05.2008 г. N КА-А40/4382-08, от 05.03.2008 г. N КА-А40/1376-08-П и от 27.11.2007 г. N КА-А40/12178-07,

В качестве доказательства подписания документов неустановленным лицом Ответчик ссылается на неустановление местонахождения руководителя ООО "Технотекс" Зубова С.А. согласно ответу из ОВД г. Железнодорожного от 02.05.2007 г. (Г. 14, Л.д. 1-150).

Однако, это обстоятельство не может свидетельствовать о подписании документов неуполномоченным лицом, так как само по себе неустановление местонахождения лица ничего не доказывает. Более того, спорным периодом является 2005 г., а мероприятия по поиску осуществлены в 2007 г. Как подтверждает в апелляционной жалобе Ответчик, суд первой инстанции неоднократно направлял Зубову С.А. определения о необходимости явки в суд для дачи показаний. Однако, Зубов С.А. для дачи показаний в суд не явился, следовательно, факт подписания документов неуполномоченным лицом Ответчиком не доказан.

Ответ из ОВД г. Железнодорожного от 02.05.2007 г., равно как и письмо ОВД по г. Железнодорожный от 17.10.2008 г. N 34/8171, согласно которому не удалось провести опрос Зубова С.А. (Т. 16, Л.д. 82-100), письмо от 05.05.2008 г. N 06-09/4295дсп Инспекции ФНС России N 25 по г. Москве, согласно которому последняя отчетность представлена ООО "Технотекс" за 9 месяцев 2005 г. (Г. 14, Л.д. 1-152), являются недопустимыми доказательствами, полученными в нарушение процедуры, предусмотренной НК РФ.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

Допустимыми являются доказательства, полученные с соблюдением установленных в соответствующих нормативных актах процедур (ст. 68 АПК РФ).

Допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям НК РФ, в данном случае - статьям 89, 100 и 101 НК РФ.

В соответствии с положениями ст.ст. 100 и 101 НК РФ в акте и решении отражаются только те доказательства, которые получены в рамках проведенной проверки или дополнительных мероприятий налогового контроля. Согласно п. 8 ст. 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Как следует из содержания справки о проведенной проверке от 17.03.2007 г. N 16/спр, проверка начата 17.01.2008 г. и окончена 17.03.2008 г. (Т. 12, Л.д. 19). В п. 1.2 на стр. 1 акта проверки также закреплено, что проверка начата 17.01.2008 г. и окончена 17.03.2008 г.

Ответ из ОВД г. Железнодорожного Московской области датирован 02.05.2007 г. (Т. 2, Л.д. 34-87) и запрос на его получение не указан в п. 1.12 на стр. 2 акта проверки (перечень, контрольных мероприятий, проведенных в ходе проверки), т.е. это доказательство получено за пределами выездной проверки.

Письмо Инспекции ФНС России N 25 по г. Москве N 06-09/4295дсп датировано 05.05.2008 г. (Т. 14, Л.д. 1-152), а письмо ОВД по г. Железнодорожный N 34/8171 - 17.10.2008 г. (Т. 16, Л.д. 82-100). Более того, из содержания письма Инспекции следует, что оно является ответом на запрос Ответчика от 24.04.2008 г. N 06-12/08839@, а из содержания письма ОВД по г. Железнодорожный - ответом на запрос Ответчика от 10.09.2008 г. В пункте 1.12 на стр. 2 акта проверки также отсутствует указание на осуществление таких запросов в ходе проверки и получение ответов на них (т. 2, л.д. 34-87). То есть и запросы Ответчика, и ответы на них осуществлены уже после окончания выездной проверки.

Кроме того, ответы из ОВД г. Железнодорожного не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу правовой позиции КС РФ, изложенной в Определении от 04.02.1999 г. N 18-О, "результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона" (Т. 12, Л.д. 27-71).

Таким образом, ответы из ОВД г. Железнодорожного Московской области от 02.05.2007 и от 17.10.2008 и письмо Инспекции ФНС России N 25 по г. Москве от 05.05.2008 являются недопустимыми доказательствами. Этот вывод подтверждается судебной практикой.

Например, Определения ВАС РФ от 06.03.2008 г. по делу N 2291/08, от 31.10.2007 г. по делу N 13568/07 и от 27.05.2008 г. по делу N 6740/08, Постановление ФАС МО от 23.08.2007г., 27.08.2007 г. N КА-А40/8439-07, Постановление ФАС МО от 26.05.2008 г. N КА-А40/4382-08, Определение ВАС РФ от 17.03.2008 г. 3508/08, Постановления ФАС МО от 14.01.2008 г. КА-А40/9529-07-2 и от 23.08.2007 г. (24.08.2008 г.) N КА-А40/8392-07 (Т. 12, Л.д. 20-26, Т. 12, Л.д. 27-71).

В отношении ООО "ТрейдМоторс"

Как было обосновано выше, для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации поставщиком товаров (работ, услуг).

В целях осуществления основного вида деятельности по реализации автомобилей марки Фольксваген 28.01.2005 г. Заявитель заключил договор N 13 с ООО "ТрейдМоторс" на поиск региональных и корпоративных клиентов на территории РФ. По окончании выполнения этих услуг Заявителю предоставлялись: отчет об исполнении поручения от 29.07.2005 г., акт от 29.07.2005 г. N 24МП, счет-фактура от 29.07.2005 г. N 24МП, которые были оплачены платежным поручением от 30.03.2006 г. N 314; отчет об исполнении договора от 15.08.2005 г., акт от 15.08.2005 г. N ЗЗМП, счет-фактура от 15.08.2005 г. N ЗЗМП, которые были оплачены платежным поручением от 30.03.2006 г. N 315; отчет об исполнении поручения от 15.09.2005г., акт от 15.09.2005 г. N 53МП, счет-фактура от 15.09.2005 г. N 53МП, которые были оплачены платежным поручением от 30.03.2006 г. N 316; отчет об исполнении поручения от 25.10.2005 г., акт от 25.10.2005 г. N 62МП, счет-фактура от 25.10.2005 г. N 62МП, которые были оплачены платежным поручением от 30.03.2006 г. N 317; отчет об исполнении поручения от 30.11.2005 г., акт от 30.11.2005 г. N 81МП, счет-фактура от 30.11.2005 г. N 81 МП, которые были оплачены платежным поручением от 30.03.2006 г. N 318; отчет об исполнении поручения от 30.12.2005 г., акт от 30.12.2005 г. N 110МП, счет-фактура от г. N 10МП, которые были оплачены платежным поручением от 30.03.2006 г. N 319; отчет об исполнении поручения от 30.03.2006 г., акт от 31.03.2006 г. N 14МП, счет-фактура от 31.03.2006 г. N 32МП, которые были оплачены платежным поручением от г. N 477. Эти счета-фактуры зарегистрированы в книге покупок Заявителя, что подтверждается выпиской из книги покупок. Списание денежных средств с банковского счета Заявителя подтверждается выписками ЗАО АКБ "Центрокредит". Все эти услуги отражены в учете Заявителя, что подтверждается карточками счетов 60 и 62.1 (договор от 28.01.2005 г., отчеты об исполнении поручения, акты, счета-фактуры, платежные поручения, выписка из книги покупок, выписки банка ЗАО АКБ "Центрокредит" по счету Заявителя и карточки счетов 60 и 62.1 прилагаются к заявлению - Т.11, Л.д. 5-65).

Как следует из отчета об исполнении поручения от 29.07.2005 г., ООО "ТрейдМоторс" осуществило поиск клиентов для заключения договора с Заявителем. По итогам проделанной работы найденный клиент в лице ОАО "Вяземский ДСК" 04.07.2005 г. заключило договор с Заявителем N 117. Согласно письму ОАО "Вяземский ДСК", полученному Заявителем, ОАО "Вяземский ДСК" подтвердило, что приобрело автомобиль у Заявителя "...через представителя Компании "ТрейдМоторс", который организовал сделку на взаимовыгодных условиях..."(Т. 15, Л.д. 23-24).

Как следует из отчета об исполнении поручения от 30.11.2005 г., ООО "ТрейдМоторс" осуществило поиск клиентов для заключения договора с Заявителем. По итогам проделанной работы найденные клиенты, в частности, ООО "Взаимодействие" 01.11.2005 г. заключило договор с Заявителем N 218. Согласно письму ООО "Взаимодействие", полученному Заявителем, ООО "Взаимодействие" подтвердило, что приобрело автомобиль у Заявителя через представителя Иванова Геннадия Валентиновича. Согласно доверенности от 16.05.2005 г. N 012 Заявитель уполномочил "...Иванова Геннадия Валентиновича, состоящего в должности ведущего специалиста ООО "ТрейдМоторс", в рамках договора от 28.01.2005 г. N 13..." вести переговоры от имени и по поручению Заявителя с целью привлечения клиентов для покупки автомобилей марки "Фольксваген", а также совершать все действия, связанные с выполнением данного поручения. Заявитель также представил в материалы дела визитку Иванова Геннадия Валентиновича, согласно которой он является ведущим специалистом ООО "ТрейдМоторс" (Т. 15, Л.д. 25-28).

Как следует из отчета об исполнении поручения от 30.12.2005 г., ООО "ТрейдМоторс" осуществило поиск клиентов для заключения договора с Заявителем. По итогам проделанной работы найденные клиенты, в частности, ООО "ИжЛизингЦентр" 24.11.2005 г. заключил договор с Заявителем N 232. Согласно письму ООО "ИжЛизингЦентр", полученному Заявителем, ООО "ИжЛизингЦентр" подтвердило, что приобрело автомобиль у Заявителя "...в рамках специальной программы, разработанной фирмой "ТрейдМоторс"..." (Т. 15, Л.д. 29-30).

Таким образом, указанные доказательства (письма покупателей, указанных в отчетах ООО "ТрейдМоторс", доверенность и визитка на Иванова Г.В.) дополнительно подтверждают реальность услуг, оказанных ООО "ТрейдМоторс" в адрес Заявителя.

Оплата услуг ООО "ТрейдМоторс" была произведена на основании следующих платежных поручений: от 30.03.2006 г. N 315, от 30.03.2006 г. N 316, от 30.03.2006 г. N 317, от 30.03.2006 г. N 318, от 30.03.2006 г. N 319 и от 04.05.2006 г. N 477. Заявитель также представил выписки ЗАО АКБ "Центрокредит", подтверждающие фактическое списание средств по этим платежным поручениям со счета Заявителя (Т. 11, Л.д. 5-65).

В ходе предварительного судебного заседания Ответчик представил выписки банка "Русский Банкирский Дом" от 14.04.2008 г. N 1732 по операциям ООО "ТрейдМоторс" за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г. (Г. 14, Л.д. 1-150). Как видно из этой выписки, денежные средства по указанным платежным поручениям поступили на счет ООО "ТрейдМоторс" 30.03.2006 г. и 04.05.2006 г., соответственно.

Таким образом, как доказательства Заявителя, так и доказательства Ответчика подтверждают реальность расходов Заявителя на оплату услуг ООО "ТрейдМоторс".

В связи с изложенным, Заявителем подтверждена реальность хозяйственных операций по оказанию услуг ООО "ТрейдМоторс" в адрес Заявителя. Факт оплаты этих услуг подтверждается как вышеуказанными платежными поручениями, так и выписками банков, представленными Заявителем и Ответчиком.

В ходе судебного заседания Ответчик также не представил доказательства того, что ООО "ТрейдМоторс" в спорный период были допущены какие-либо нарушения налогового законодательства, приведшие к неуплате (недоплате) налогов в бюджет. Доводы Ответчика, изложенные в акте и решении о неуплате налогов в бюджет, непредставлении отчетности Ответчику и отсутствии первичных документов у ООО "ТрейдМоторс" являются предположительными.

Как и ООО "Технотекс", ООО "ТрейдМоторс" не состоит на учете у Ответчика, в связи с чем Ответчик обязан был истребовать эти документы у ООО "ТрейдМоторс" и налогового органа, по месту нахождения которого он зарегистрирован.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ (Т. 12, Л.д. 72-79) ООО "ТрейдМоторс" является действующим юридическим лицом, его регистрация не признана незаконной, руководителем и учредителем этого Общества значится Василевский Д.Р. 21.11.2006 г. общество было реорганизовано путем слияния и его правопреемником стало ООО "Трейдинг". На основании п. 2 ст. 50 НК РФ исполнение обязанностей по уплате налогов реорганизованного юридического лица возлагается на его правопреемника. В ходе проверки Ответчик не устанавливал факт нахождения ООО "Трейдинг" по юридическому адресу, в связи с чем Ответчик имел возможность провести встречную проверку, однако, своим правом не воспользовался.

Сведения об уплате налогов и соответствующие документы не были истребованы и у налогового органа, что подтверждается содержанием стр. 2 акта проверки (Т. 2, Л.д. 34-87).

Что же касается представления Ответчиком в суд апелляционной инстанции налоговой декларации за март 2006 г., в которой, по мнению Ответчика, реализация и НДС к уплате указаны в меньших размерах, то это доказательство является недопустимым, так как запрос на его получение (Ответчик в апелляционной жалобе признает, что запрос в ИФНС России N 2 по г. Москве был направлен 04.12.2008 г.) и декларация получены уже после окончания проверки, составления акта и даже после вынесения оспариваемого решения.

Кроме того, это доказательство не опровергает выводов суда о недоказанности Ответчиком неуплаты НДС в бюджет. Как видно из акта, решения Ответчика, доказательств Заявителя, имеющихся в материалах дела (Т.11, Л.д. 5-65), счета-фактуры, акты и отчеты предоставлялись Заявителю не только марте 2006 г., но и в июле-декабре 2005 г. Однако, никакие налоговые декларации по НДС за июль-декабрь 2005 г. и иные доказательства, свидетельствующие о неуплате НДС и налога на прибыль ООО "ТрейдМоторс" за июль-декабрь 2005 г. и март 2006 г., Ответчик в материалы дела не представил.

В совокупности с иными доказательствами, имеющимися в материалах дела, налоговая декларация за март 2006 г., напротив, опровергает выводы Ответчика. Согласно счету-фактуре от 31.03.2006 г. N 32 агентское вознаграждение составило 600 406,36 руб., включая НДС (91 587,41 руб.), и, как подтверждает Ответчик в апелляционной жалобе, по данным этой декларации налоговая база по реализации составила 660 533 руб., а НДС по реализации - 118 896 руб., т.е. в размере, большем, чем суммы, указанные в счете-фактуре от 31.03.2006 г. N 32, что не может свидетельствовать о неполноте отражения данных в налоговой декларации за март 2006 г. Что касается ссылки Ответчика на то, что НДС к уплате ООО "ТрейдМоторс" составил 5 384 руб., то следует отметить, что в ходе проверки Ответчик не проводил встречную проверку ООО "ТрейдМоторс", не исследовал и не проверял, исходя из каких показателей рассчитывался налог. Более того, Ответчик не представляет доказательств необоснованности вычета по НДС, примененного ООО "ТрейдМоторс" в размере 113 512 руб., в результате чего НДС к уплате составил 5 384 руб.

Ссылки Ответчика на данные единой базы налогоплательщиков по г. Москве о том, что ООО "ТрейдМоторс" обладает признаками организации-однодневки, о массовости его руководителя и неполучении им дохода являются несостоятельными по основаниям, изложенным выше в отношении ООО "Технотекс".

Таким образом, вывод об отсутствии первичных документов у ООО "ТрейдМоторс", непредставлении им отчетности и неуплате налогов в бюджет не доказан Ответчиком.

Существенность этого вывода для настоящего спора подтверждается также правовой позицией Президиума ВАС РФ, сформированной в Постановлении от 10.02.2009 г. по делу N 8337/08.

Помимо недоказанности Ответчиком вывода о наличии нарушений налогового законодательства, допущенных ООО "ТрейдМоторс", этот довод является несостоятельным в силу п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, что было обосновано выше.

При этом факт невключения выручки контрагентом в облагаемый оборот по НДС не является основанием для отказа в вычете НДС, если операции между налогоплательщиком и его контрагентом имели реальный характер. Этот вывод подтверждается также позицией ФАС МО в Постановлении от 13.11.2008 г. N КА-А40/5964-08-П (ВАС РФ в Определении от 17.03.2009 г. N ВАС-2435/09 отказал в передаче этого дела в Президиум ВАС РФ).

В апелляционной жалобе Ответчик ссылается на то, что согласно письму ИФНС России N 33 по г. Москве от 14.10.2008 г. N 23-22/17341дсп@ ООО "Трейдинг" (правопреемник ООО "ТрейдМоторс") снято с учета 17.05.2008 г., бухгалтерская и налоговая отчетность не представлялась, лицевой счет по НДС не открывался (Т. 16, Л.д. 82-100).

Однако, данное письмо не опровергает факт осуществления реальной деятельности ООО "ТрейдМоторс" в рассматриваемый период и до момента реорганизации в форме слияния (до 21.11.2006 г., Т. 12, Л.д. 1-11).

По сообщению ИФНС России N 33 по г. Москве ООО "Трейдинг" снято с учета 17.05.2008 г. Как следует из содержания справки о проведенной проверке от 17.03.2007 г. N 16/спр, проверка начата 17.01.2008 г. и окончена 17.03.2008 г. (Т. 12, Л.д. 19). В п. 1.2 на стр. 1 акта проверки также закреплено, что проверка начата 17.01.2008 г. и окончена 17.03.2008 г.

То есть Ответчик имел возможность провести встречную проверку ООО "Трейдинг" и истребовать документы в отношении финансово-хозяйственной деятельности ООО "ТрейдМоторс" с Заявителем. Однако, своим правом в ходе проверки Ответчик не воспользовался.

При этом ИФНС России N 33 по г. Москве ничего не сообщило о неуплате налогов ООО "ТрейдМоторс" и непредставлении им отчетности в рассматриваемый период.

Кроме того, письмо ИФНС России N 33 по г. Москве от 14.10.2008 г. N 23-22/17341дсп@ является недопустимым доказательством, так как запрос на его получение (как следует из содержания штампа, запрос датирован 09.09.2008 г.) и сам ответ получены уже после окончания проверки, составления акта и даже после вынесения оспариваемого решения.

Таким образом, вышеизложенные доказательства и обстоятельства дела подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций ООО "ТрейдМоторс" с Заявителем и реальность финансово-хозяйственной и предпринимательской деятельности ООО "ТрейдМоторс".

Обоснованность вышеуказанных выводов и доказательств подтверждается также правовой позицией Президиума ВАС РФ, сформированной в Постановлении от 27.01.2009 г. N 9833/08, согласно которой "...предполагают возможность возмещения налога на добавленную стоимость из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату данного налога в федеральный бюджет. В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности производители (поставщики) продукции, отправленной впоследствии на экспорт, хозяйственных операций не осуществляли и налоги в бюджет не уплачивали, в систему поставок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по несуществующим адресам, схема взаимодействия производителя, поставщика продукции и экспортера указывает на их цель - получение необоснованной налоговой выгоды...".

Однако, в настоящем деле Ответчик не представил таких доказательств, включая доказательства неуплаты НДС в бюджет, а вышеизложенные доказательства Заявителя доказывают реальность хозяйственных операций с ООО "ТрейдМоторс".

Доводы Ответчика также основаны на том, что, заключая договор с ООО "ТрейдМоторс", Заявитель не проявил должную осмотрительность и заботливость.

Ни в оспариваемом решении и акте проверки, ни в ходе судебного заседания Ответчик не ссылался и не представил доказательства того, что Заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему было известно о каких-либо нарушениях, допущенных ООО "ТрейдМоторс". Выше же было обосновано, что в действиях Заявителя отсутствует намерение получить необоснованную налоговую выгоду.

Этот вывод Ответчика также не соответствует фактическим обстоятельствам дела, на которые Заявитель обращал внимание Ответчика еще в ходе рассмотрения возражений (с приложением соответствующих документов, Т. 2, Л.д. 34-87), а также объяснениям генерального директора Заявителя, данным в ходе судебного заседания.

В материалах дела имеется объяснение генерального директора Заявителя Миронова А.Н. (Том 17, Л.д. 11), заключавшего договор с ООО "ТрейдМоторс" о том, что в организации имеется уже давно сложившаяся практика работы с контрагентами. Так, информация о деятельности ООО "ТрейдМоторс", включая сведения о том, что единственным учредителем и генеральным директором являлся Василевский Д.Р., была изначально получена от менеджеров по продажам. Они использовали сеть Интернет, базы данных, а также устанавливали контакты. В целях заключения договора с ООО "ТрейдМоторс" была достигнута договоренность о встрече с руководителем этого общества и были запрошены уставные, регистрационные и учредительные документы ООО "ТрейдМоторс". Генеральный директор Заявителя всегда лично встречает первых лиц организаций, приезжающих к нему на встречи. При проходе через пост охраны был предъявлен паспорт на имя Василевского Дмитрия Романовича. Перед подписанием договора с ООО "ТрейдМоторс" генеральному директору Заявителя был представлен устав в редакции 2004 г., согласно которому единственным учредителем Общества является Василевский Д.Р. и на обратной стороне которого содержится штамп о регистрации в ЕГРЮЛ 01.11.2004 г. и присвоении ОГРН (Т. 2, Л.д. 128-136).

В связи с этим у Заявителя не могло быть сомнений в действительности существования ООО "ТрейдМоторс" и полномочиях лица, подписавшего договор. Заявитель заключил договор с действующей организацией и с лицом, указанным в базах данных и учредительных документах ООО "ТрейдМоторс", и проявил должную степень осмотрительности и осторожности.

В качестве доказательства подписания документов неустановленным лицом Ответчик ссылается на протокол допроса свидетеля Василевского Д.Р. от 31.03.2008 г. и его заявление б/н б/д (Т. 14, Л.д. 1-150), протокол допроса от 03.12.2008 г. (Т. 16, Л.д. 82-100) и прокол судебного заседания, в ходе которого было опрошено это лицо (Т. 16, Л.д. 144).

Однако, протоколы допроса свидетеля Василевского Д.Р. (от 31.03.2008 г. и от 03.12.2008 г.) и его заявление являются недопустимыми, неотносимыми и сомнительными доказательствами (ч. 1 ст. 64, ч. 1 ст. 67, ст. 68 и ч. 2 и 3 ст. 71 АПК РФ).

Как уже отмечалось выше, допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям НК РФ, в данном случае - статьям 89, 90, 100 и 101 НК РФ.

В соответствии с положениями ст. 100 и 101 НК РФ в акте и решении отражаются только те доказательства, которые получены в рамках проведенной проверки или дополнительных мероприятий налогового контроля. Согласно п. 8 ст. 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Заявление Василевского Д.Р. не может быть признано допустимым доказательством, так как Ответчиком не была соблюдена процедура, предусмотренная ст. 90 НК РФ для получения показаний свидетелей, т.е. путем составления сотрудником налогового органа протокола и предупреждения Василевского Д.Р. об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля. Свидетелю Василевскому Д.Р. должны были быть разъяснены его права, в том числе право, закрепленное в ст. 51 Конституции РФ, не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников.

Невозможно также установить допустимость этого доказательства с точки зрения отношения к периоду проверки и в целом к данной выездной проверке, в связи с отсутствием даты его написания.

Кроме того, заявление Василевского Д.Р. не может быть признано относимым доказательством, так как в этом заявлении ничего не говорится о причастности Василевского Д.Р. к деятельности ООО "ТрейдМоторс" и наличии финансово-хозяйственных отношений с Заявителем.

Как следует из содержания справки о проведенной проверке от 17.03.2007 г. N 16/спр, проверка начата 17.01.2008 г. и окончена 17.03.2008 г. (Г. 12, Л.д. 19). В п. 1.2 на стр. 1 акта проверки также закреплено, что проверка начата 17.01.2008 г. и окончена 17.03.2008 г.

Исходя из содержания стр. 2 решения повестка в адрес Василевского Д.Р. была направлена 25.03.2008 г., а протокол допроса составлен 31.03.2008 г. В пункте 1.12 на стр. 2 акта проверки отсутствует указание на осуществление такого вызова Василевского Д.Р. в ходе проверки и допрос его в качестве свидетеля. То есть и вызов Василевского Д.Р., и его допрос были осуществлены уже после окончания проверки, что свидетельствует о недопустимости такого доказательства.

Анализ протокола допроса Василевского Д.Р. приводит к выводу, что все вопросы были заданы ему в отношении организации ООО "Трейдмоторс". Однако, в рассматриваемом деле контрагентом Заявителя является ООО "ТрейдМоторс". То есть прокол допроса является неотносимым доказательством в силу того, что показания Василевского Д.Р. относятся к другому юридическому лицу. Этот факт подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ и уставом ООО "ТрейдМоторс", имеющимися в материалах дела (Г. 12, Л.д. 1-11; Т. 2, Л.д. 137-147).

При этом как следует из пояснений заявителя среди юридических лиц есть ООО "Трейдмоторс", не имеющее никакого отношения к ООО "ТрейдМоторс", что подтверждается сведениями из сети Интернет.

Что касается нового протокола допроса Василевского Д.Р. от 03.12.2008 г., то этот протокол является недопустимым доказательством, так как составлен после окончания проверки и даже после вынесения оспариваемого решения.

Обоснованность этого вывода подтверждается сложившейся судебной практикой. Например, Определения ВАС РФ от 06.03.2008 г. по делу N 2291/08, от 31.10.2007 г. по делу N 13568/07 и от 27.05.2008 г. по делу N 6740/08, Постановление ФАС МО от 23.08.2007 г.,27.08.2007г. N КА-А40/8439-07, Постановление ФАС МО от 26.05.2008 г. N КА-А40/4382-08 (Т. 12, Л.д. 20-26).

Судом в ходе судебного заседания был допрошен Василевский Д.Р., который, как и в протоколе допроса от 15.12.2008 г., пояснил, что не являлся ни учредителем, ни руководителем, ни главным бухгалтером ООО "ТрейдМоторс".

Однако, эти показания не опровергают факт реальности оказанных услуг и являются сомнительными, так как опровергаются доказательствами, истребованными судом и представленными Заявителем.

Как было доказано выше, помимо первичных документов факт наличия взаимоотношений покупателей с ООО "ТрейдМоторс" подтверждается их письмами, доверенностью на Иванова Г.В. и его визиткой.

В протоколе допроса от 31.03.2008 г. (Т. 14, Л.д. 1-150) Василевский Д.Р. показал, что потерял паспорт осенью 2005 года. В заявлении, на которое также ссылается Ответчик, Василевский Д.Р. указывает, что до момента потери никому во временное пользование паспорт не передавал (Т. 14, Л.д. 1-150). Как следует из протокола судебного заседания от 15.12.2008 г., Василевский Д.Р., допрошенный судом в качестве свидетеля, подтвердил ранее данные показания: паспорт потерял осенью 2005 г., паспорт терял один раз.

Однако, как следует из выписки из ЕГРЮЛ и устава (Т. 12, Л.д. 1-11, Т. 2, Л.д. 137-147), ООО "ТрейдМоторс" было зарегистрировано в качестве юридического лица 01.11.2004, а договор с ООО "ТрейдМоторс" был заключен 28.01.2005 г., т.е. тогда, когда Василевский Д.Р. еще не потерял свой паспорт и когда он его никому не передавал.

При этом согласно заявлению о государственной регистрации ООО "ТрейдМоторс", полученному из ИФНС России N 4 по г. Москве (сопроводительное письмо от 14.01.2009 г. N 05-24): на стр. 02 этого заявления указано, что Общество было зарегистрировано учредителем Василевским Дмитрием Романовичем; согласно листу "Г" этого заявления генеральным директором ООО "ТрейдМоторс" является Василевский Дмитрий Романович; Василевский Д.Р. подтвердил, что представленные учредительные документы соответствуют требованиям, установленным к ним законодательством, и что сведения, содержащиеся в них и иных представленных для регистрации документах, заявлении о государственной регистрации, достоверны;

25.10.2004 г. нотариус г. Москвы установил личность подписавшего это заявление, засвидетельствовал верность подписи Василевского Дмитрия Романовича и указал, что она была сделана в его присутствии.

Кроме того, как следует из объяснений генерального директора Заявителя Миронова А.Н., перед заключением договора вся информация об этом обществе и его руководителе была собрана менеджерами по продажам, включая сведения о том, что единственным учредителем и генеральным директором являлся Василевский Д.Р., ООО "ТрейдМоторс" является действующей и зарегистрированной организацией. Были запрошены уставные, регистрационные и учредительные документы ООО "ТрейдМоторс"; для заключения договора явился руководитель этой организации, который при входе предъявил паспорт на Василевского Дмитрия Романовича, что видел генеральный директор Заявителя, встречавший его на посту охраны. Перед подписанием договора генеральному директору Заявителя был представлен устав в редакции 2004 г., согласно которому единственным учредителем Общества является Василевский Д.Р. и на обратной стороне которого содержится штамп о регистрации в ЕГРЮЛ 01.11.2004 г. и постановке на налоговый учет (Т. 2, Л.д. 128-136; Т. 17, Л.д. 11).

Таким образом, исходя из совокупности вышеизложенных доказательств, следует:

ООО "ТрейдМоторс" было учреждено и зарегистрировано в ЕГРЮЛ, когда Василевский Д.Р. не терял и никому не передавал свой паспорт;

25.10.2004 г. нотариус г. Москвы засвидетельствовал, что заявление о государственной регистрации ООО "ТрейдМоторс" подписывал именно Василевский Д.Р. Согласно этому заявлению учредителем и генеральным директором ООО "ТрейдМоторс" является Василевский Д.Р. При этом Василевский Д.Р. в заявлении подтвердил, что все сведения, изложенные в заявлении, учредительных и иных документах, представленных для государственной регистрации, являются достоверными;

Договор с ООО "ТрейдМоторс" был заключен также до того момента, когда Василевский Д.Р. потерял свой паспорт. При этом генеральный директор Заявителя Миронов А.Н. подтвердил, что на заключение договора к нему приходил именно Василевский Д.Р., паспорт на имя которого был предъявлен при проходе через пост охраны.

Эти доказательства в совокупности свидетельствуют о сомнительности показаний Василевского Д.Р.

В судебной практике при установлении вышеизложенных аналогичных обстоятельств суды не принимают такие показания свидетелей, как единственное основание для отказана налогоплательщику в вычете НДС и уменьшении налоговой базы по налогу на прибыль на сумму расходов (Т. 17, Л.д. 12-20).

В отношении ООО "Стройинжтрест"

Как было обосновано выше, для признания права на вычет НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации поставщиком товаров (работ, услуг).

В целях осуществления основного вида деятельности по реализации автомобилей марки Фольксваген 01.11.2006 г. Заявитель заключил договор N 108-11/2006 с ООО "Стройинжтрест" на выполнение работ по ремонту помещения автосалона, принадлежащего Заявителю и расположенного по адресу: г. Москва, ул. Нагатинская, д. 16, кор. 1, стр. 5. Сторонами был также подписан акт приема-передачи объекта от 01.11.2006 г., протокол согласования договорной цены от 01.11.2006 г. и локальный сметный расчет N 1 от 01.11.2006 г. По окончании выполнения работ между Заявителем и ООО "Стройинжтрест" были подписаны акт о приемке выполненных работ от 20.12.2006 г. и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 20.12.2006 г. ООО "Стройинжтрест" выставило счет-фактуру от 26.12.2006 г. N 450, которыйбыл зарегистрирован в книге покупок Заявителя и оплачен платежным поручением от г. N 389. Списание денежных средств с банковского счета Заявителя подтверждается выпиской ЗАО АКБ "Центрокредит". Эта работа отражена в учете Заявителя, что подтверждается карточкой счета 60 (договор от 01.11.2006 г., протокол согласования договорной цены от 01.11.2006 г., локальный сметный расчет N 1 от 01.11.2006 г., акт о приемке выполненных работ от 20.12.2006 г., справка о стоимости выполненных работ и затрат от 20.12.2006 г., счет-фактура от 26.12.2006 г. N 450, платежное поручение от 11.04.2007 г. N 389, выписка ЗАО АКБ "Центрокредит" и карточка счета 60 прилагаются к заявлению - Т. 11, Л.д. 66-98).

В связи с изложенным, Заявителем подтверждена реальность хозяйственных операций по выполнению работ ООО "Стройинжтрест" в адрес Заявителя. Факт оплаты этих услуг подтверждается вышеуказанными платежными поручениями и выписками банков.

В качестве доказательства подписания документов неуполномоченным лицом Ответчик ссылается на неявку для допроса руководителя ООО "Стройинжтрест" Демидова В.А. по повестке от 25.03.2008 г. Однако, это обстоятельство не может свидетельствовать о подписании документов неуполномоченным лицом, так как сама по себе неявка лица для допроса ничего не доказывает.

Тем более, что повестка в адрес Демидова В .А. была направлена 25.03.2008 г., т.е. уже после окончания проверки, что в силу вышеотмеченных норм АПК РФ, НК РФ и судебной практики свидетельствует о недопустимости такого доказательства.

Кроме того, как подтверждает в апелляционной жалобе Ответчик, суд первой инстанции неоднократно направлял Демидову В.А. определения о необходимости явки в суд для дачи показаний. Однако, Демидов В.А. для дачи показаний в суд не явился, следовательно, факт подписания документов неуполномоченным лицом Ответчиком не доказан.

Как уже указывалось, доводы Ответчика основаны на том, что, заключая договор с ООО "Стройинжтрест", Заявитель не проявил должную осмотрительность и заботливость.

Однако, в нарушение п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 ни в оспариваемом решении и акте проверки, ни в ходе судебного заседания Ответчик не ссылался и не представил доказательства того, что Заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему было известно о каких-либо нарушениях, допущенных ООО "Стройинжтрест".

В материалах дела имеется объяснение генерального директора Заявителя Миронова А.Н. (Том 17, Л.д. 11), заключавшего договор с ООО "Стройинжтрест" о том, что в организации имеется уже давно сложившаяся практика работы с контрагентами. Так, информация о деятельности ООО "Стройинжтрест", включая сведения о том, что единственным учредителем и генеральным директором являлся Демидов В.А., была изначально получена от менеджеров по продажам. Они использовали сеть Интернет, базы данных, а также устанавливали контакты. В целях заключения договора с ООО "Стройинжтрест" была достигнута договоренность о встрече с руководителем этого общества и были запрошены уставные, регистрационные и учредительные документы ООО "Стройинжтрест". При проходе через пост охраны был предъявлен паспорт на имя Демидова Валерия Анатольевича. Перед подписанием договора с ООО "Стройинжтрест" генеральному директору Заявителя были представлены копии лицензий ООО "Стройинжтрест" на проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности (Т. 2, Л.д. 148-150). Представление таких лицензий генеральному директору Заявителя доказывало не только наличие у ООО "Стройинжтрест" всех необходимых уставных, регистрационных и учредительных документов, но и наличие достаточного штата квалифицированных в области проектирования работников, а также зданий и помещений, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности, поскольку представление в лицензирующий орган таких документов является обязательным для получения этих лицензий (п. 4 и 5 Положения "О лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 г. N 174).

Указанная позиция подтверждается Постановлением ФАС МО от 16.01.2009 г. КА-А40/12675-08 по делу N А40-24069/08-80-58.

В связи с этим у Заявителя не могло быть сомнений в действительности существования ООО "Стройинжтрест" и полномочиях лица, подписавшего договор. Заявитель заключил договор с действующей организацией и с лицом, указанным в базах данных, Заявитель имел лицензии ООО "Стройинжтрест" на проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности, что свидетельствует о том, что Заявитель проявил должную степень осмотрительности и осторожности.

После окончания проверки, составления акта проверки и вынесения оспариваемого решения Ответчик стал продолжать проводить контрольные мероприятия.

Так, Ответчиком был сделан запрос от 09.09.2008 г. N 06-12/21098 в ИФНС России N 7 по г. Москве, а 17.09.2008 г. ИФНС России N 7 по г. Москве направило письмо в адрес Ответчика (Т 16, Л.д. 82-88).

Ответчик, ссылаясь на это письмо, указывает, что контактные телефоны организации не отвечают; документы по требованию не были представлены; по результатам подворового обхода было установлено, что организация по юридическому адресу не располагается. При этом согласно справке УВД от 08.02.2008 г. N 01/25-930 организация не найдена. Демидов В.А. по повестке от 26.05.2008 г. не явился. Последняя отчетность представлена по НДС за 3 квартал 2007 г. (нулевая), численность работников составляет 0 человек.

Однако, неявка Демидова В.А. на допрос ничего не доказывает. А неустановление иных контактов по телефонам организации и отсутствие организации по юридическому и иному адресу в 2008 г. также не имеет значения для данного спора, так как рассматриваемым периодом является 2006 г.

Факты представления нулевой отчетности по НДС за 3 квартал 2007 г. и нулевая численность работников по состоянию на дату запроса также ни о чем не свидетельствуют, так как относятся к более поздним налоговым периодам, не относящимся к настоящему спору. При этом ИФНС России N 7 по г. Москве не опровергает факты представления ООО "Стройинжтрест" ненулевой отчетности и уплату налогов в 2006 г. Кроме того, Ответчик и Инспекция ФНС России N 7 по г. Москве не ссылаются на то, что по итогам проверки налоговых деклараций были выявлены какие-либо нарушения.

Ссылка ИФНС России N 7 по г. Москве на непредставление документов ООО "Стройинжтрест" по требованию от 11.09.2008 г. N 22-05/39640 при составлении рассматриваемого письма 17.09.2008 г. является незаконной, так как согласно п. 5 ст. 93 и п. 6 ст. 6.1 НК РФ этот срок исчисляется с момента получения требования и не может быть менее 5 рабочих дней (13.09 и 14.09 являлись выходными днями). То есть ответ был дан до истечения срока на исполнение этого требования.

Таким образом, это письмо не позволяет сделать выводы об отсутствии первичных документов и неуплате налогов ООО "Стройинжтрест" за 2006 г.

Совместно с апелляционной жалобой Ответчик представил новое письмо ИФНС России N 7 по г. Москве от 14.01.2009 г. N 22-05/00362@, в котором в дополнение к вышеуказанному письму отражено, что КЛС по НДС и налогу на прибыль у данного налогоплательщика отсутствуют, к письму прилагаются декларации по НДС и ЕСН за 4 квартал 2006 г. - 2 квартал 2007 г., полная выписка из ЕГРЮЛ, копии запрашиваемых документов из регистрационного дела. В апелляционной жалобе Ответчик ссылается на то, что ООО "Стройинжтрест" представляло нулевую отчетность по НДС, налогу на прибыль и ЕСН за период с 4 квартала 2006 г. по 3 квартал 2007 г.

Однако, КЛС является документом внутреннего учета налоговых органов и не может свидетельствовать о неуплате НДС и налога на прибыль в бюджет. Представленные декларации не подписаны ни руководителем, ни главным бухгалтером ООО "Стройинжтрест" и не имеют печати организации, что не позволяет с уверенностью сделать вывод об относимости этих деклараций к ООО "Стройинжтрест" при том, что в письме от 14.01.2009 г. N 22-05/00362@ ИФНС России N 7 по г. Москве указывает лишь на представление нулевых деклараций по НДС за 3 квартал 2007 г.

Ответчик также ссылается на представление нулевых деклараций по налогу на прибыль, однако, как следует из письма, такие декларации Ответчику не направлялись, они не приложены Ответчиком и к сопроводительному письму, что, соответственно, не позволяет установить обстоятельства, на которые ссылается Ответчик.

Кроме того, сам по себе факт представления нулевой декларации свидетельствует о неотражении данных в декларации, а не о неуплате налогов в бюджет. Причем первый факт не свидетельствует о том, что операции не были отражены в учете ООО "Стройинжтрест". В ходе проверки Ответчик не проводил встречную проверку ООО "Стройинжтрест" и не запрашивал ни первичные документы, ни регистры бухгалтерского учета, ни книгу продаж.

Этот довод Ответчика является несостоятельным также в силу п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, что было обосновано выше.

Кроме того, данные письма являются недопустимыми доказательствами, так как получены в ходе осуществления встречных проверок за рамками уже оконченной выездной налоговой проверки и даже после вынесения решения.

Ответы из ИФНС России N 7 по г. Москве датированы 17.09.2008 г. и 14.01.2009 г, запросы на их получение не указаны в п. 1.12 на стр. 2 акта проверки (перечень, контрольных мероприятий, проведенных в ходе проверки), т.е. эти письма и приложенные к ним документы получены после выездной проверки.

Осуществление контрольных мероприятий после окончания проверки означает по существу проведение повторной выездной налоговой проверки, что является незаконным в силу п. 5 и 10 ст. 101 НК РФ и нарушает право Заявителя на представление обоснованных возражений на акт проверки (п. 6 ст. 100 НК РФ).

Этот вывод подтверждается судебной практикой. Например, Определения ВАС РФ от 06.03.2008 г. по делу N 2291/08, от 31.10.2007 г. по делу N 13568/07 и от 27.05.2008 г. по делу N 6740/08, Постановление ФАС МО от 23.08.2007 г., 27.08.2007 г. N КА-А40/8439-07 (Т. 12, Л.д. 20-26).

Заявитель также обращает внимание суда на факт того, что ООО "Стройинжтрест" были получены две лицензии на проектирование зданий и сооружений I и II уровней ответственности (Т. 2, Л.д. 148-150).

В соответствии с п. 4 и 5 Положения "О лицензировании деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 г. N 174, для получения таких лицензий ООО "Стройинжтрест" обязано было представить лицензирующему органу все необходимые уставные, регистрационные и учредительные документы, подтвердить наличие достаточного штата квалифицированных в области проектирования работников, а также зданий и помещений, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности.

Получение таких лицензий ООО "Стройинжтрест" свидетельствует об установлении лицензирующим органом соответствия ООО "Стройинжтрест" всем этим требованиям.

Кроме того, ООО "Стройинжтрест" участвовало в тендерах на осуществление государственных заказов по выполнению определенных работ. Так, согласно протоколу рассмотрения заявок от 19.12.2007 г. N 11 и информации, размещенной на сайте I-Tenders.ru, ООО "Стройинжтрест" выиграло государственный контракт на поставку оборудования кондиционирования служебных помещений для нужд Государственного океанографического института (Т. 12, Л.д. 80-85). Согласно протоколу рассмотрения и оценки котировочных заявок от 07.06.2007 г. N 22 и информации, размещенной на сайте I-Tenders.ru, ООО "Стройинжтрест" заняло II место в тендере на заключение государственного контракта на выполнение электромонтажных работ для воинской части N 36360 (Г. 12, Л.д. 86-91). Кроме того, согласно протоколу рассмотрения заявок от 13.06.2007 г., размещенного на сайте Администрации поселения Пешковское Московской области, ООО "Стройинжтрест" приняло участие в тендере на заключение муниципального контракта на выполнение проектных работ по разработке генерального плана населенного пункта "Березки" и заняло в нем II место (Г. 12, Л.д. 92).

Решение Ответчика подлежит признанию незаконным также в силу нарушений ст.ст. 100 и 101 НК РФ, допущенных при принятии этого решения.

Ни в решении, ни в акте проверки Ответчик не ссылается на первичные документы, подтверждающие обстоятельства выявленных нарушений и размер доначисленной недоимки. В решении и акте отсутствуют расчеты налогов. При вынесении решения Ответчиком не были учтены суммы переплат, которые исключают ответственность Заявителя и уменьшают начисленные пени. Кроме того, ни к акту, ни к решению не приложено ни одного расчета пени. Эти факты свидетельствуют о нарушении ст.ст. 100 и 101 НК РФ и незаконности решения Ответчика.

Согласно п. 1.8.2 Требований к составлению акта выездной налоговой проверки, утвержденных Приказом ФНС РФ от 25.12.2006 г. N САЭ-3-06/892@, описательная часть акта выездной налоговой проверки или приложения к акту проверки должны содержать: - расчеты количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки; - ссылки на первичные бухгалтерские документы, подтверждающие наличие факта нарушения.

Согласно п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

В соответствии с п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности излагаются обстоятельства правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Однако, как следует из анализа акта проверки и решения Ответчика, в них отсутствуют как какие-либо расчеты доначисленных налогов и пени, так и ссылки на первичные документы и счета-фактуры, которые подтверждают выявленные обстоятельства и нарушения, что свидетельствует о недоказанности размера недоимки и незаконности решения Ответчика в этой части.

Эти выводы подтверждаются позицией ВАС РФ и судебной практикой (Определение ВАС РФ от 24.12.2007 г. N 17306/07, Постановления ФАС МО от 10.09.2008 г. N КА-А40/7985-08, от 14.12.2007 г. N КА-А40/12117-07, от 22.05.2007 г. (28.05.2007 г.) N КА-А41/3537-07, от 13.04.2006 г. (11.04.2006 г.) N КА-А40/2643-06 (Т. 12, Л.д. 102-141).

При вынесении решения Ответчиком не были учтены суммы переплат по НДС, которые на основании правовой позиции Пленума ВАС РФ исключают ответственность Заявителя и подлежат учету при расчете пени.

На стр. 17 акта проверки отражены доначисленные суммы НДС с разбивкой по месяцам.

Согласно карточке расчета пени (Т. 12, Л.д. 142-146), отражающей состояние лицевого счета Заявителя по НДС, в период с 29.02.2005 г. по 20.01.2007 г. у Заявителя имеются значительные суммы переплат, превышающие суммы доначисленного НДС, в связи с чем у Ответчика отсутствовали основания для привлечения Заявителя к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

В соответствии с п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г. N 5, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

При этом как видно из этой карточки у Заявителя в течение периода, начиная с 01.01.2005 г. по 21.04.2008 г. имеются значительные переплаты, которые должны были повлиять и на начисление пени. Однако, вследствие того, что ни к решению, ни к акту не приложено ниодного расчета пени, проверить расчеты Ответчика не представляется возможным, что дополнительно свидетельствует о незаконности решения Ответчика на основании ст.ст. 100 и 101 НК РФ.

Обоснованность этих доводов подтверждается также судебной практикой ФАС МО (например, Постановления ФАС МО от 15.02.2006 г. (08.02.2006 г.) N КА-А40/245-06 и от 24.04.2001 г. N КА-А40/1940-01) (Т. 12, Л.д. 147-150).

На основании вышеизложенного решение Ответчика по эпизоду занижения налоговой базы по НДС на суммы вычетов и по налогу на прибыль на суммы расходов за выполнение работ ООО "Технотекс", оказание услуг ООО "ТрейдМоторс" и выполнение работ ООО "Стройинжтрест" является незаконным, как несоответствующее нормам НК РФ, АПК РФ, правовым позициям КС РФ, ВАС РФ и судебной практике.

Суд первой инстанции правильно установил, что Заявитель правомерно не включил в состав доходов по налогу на прибыль суммы несуществующей кредиторской задолженности (стр. 13-16 решения суда).

В апелляционной жалобе Ответчик ссылается на то, что Заявителем в нарушение п. 18 ст. 250, п. 1 ст. 271 НК РФ и ст. 196 ГК РФ не были учтены в составе доходов по налогу на прибыль суммы несуществующей кредиторской задолженности.

Проанализировав доводы Ответчика, изложенные в жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам:

Утверждения Ответчика полностью дублируют его позицию, которая была изложена в оспариваемом решении и в суде первой инстанции. Этим доводам была дана надлежащая оценка судом первой инстанции;

Доводы Ответчика не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, противоречат нормам налогового законодательства, позиции Президиума ВАС РФ и сложившейся судебной практике рассмотрения аналогичных споров.

Заявитель в ходе проверки и в возражениях на акт поверки обращал внимание Ответчика на факт технической ошибки, допущенной Заявителем в бухгалтерском учете (пояснительная записка Заявителя от 27.03.2008 г. и текст возражений Заявителя (Т. 13, Л.д. 10-11; Т. 2, Л.д. 34-87).

Эта техническая ошибка произошла в результате ошибочного внесения в программу 1 -С: Предприятие суммы в размере 1 349 381,41 Евро. Фольксваген АГ не поставлял Заявителю автомобили на эту сумму. Как видно из распечатки бухгалтерской справки N С-000005 из программы 1-С:Предприятие и бухгалтерской справки N С-000005 (на бумажном носителе) 31.12.2002 г. эта сумма была отражена по Дебету счета 00 и Кредиту счета 60.11 (Т. 15, Л.д. 56-57). Само по себе использование этой проводки свидетельствует об отсутствии оснований для вывода о наличии какой-либо задолженности перед Фольксваген АГ, так как, во-первых, счет 00 не предусмотрен Планом счетов, и это обстоятельство не позволяет квалифицировать хозяйственную операцию как поставку автомобилей. Во-вторых, при наличии реальной поставки эта хозяйственная операция была бы отражена с использованием по дебету счета 15. В-третьих, нереальность этой задолженности основана и на том, что согласно Соглашению о сбыте продукции от 18.09.2000 г. N 9.575.3 все поставки осуществлялись Фольксваген АГ на условиях предоплаты (пункт 1 раздела VI "Условия оплаты" Приложения N 2 к Соглашению), а в соответствии с договором о реструктуризации дилерских отношений от 24.12.2003 г. N 4R03 (Г. 2, Л.д.91-112; Т. 13, Л.д. 16-25) все расчеты и обязательства между этими сторонами должны быть завершены до 31.01.2004 г. (п. 2.7). И, как минимум, нелогично, чтобы при наличии такой задолженности Фольксваген АГ продолжал поставки автомобилей еще на протяжении последующих двух лет, а затем продолжил отношения с Заявителем по поставке автомобилей в рамках договора о реструктуризации дилерских отношений от 24.12.2003 г. N 4R03.

Кроме того, в соответствии с письмом от 16.05.2008 г. N VI-4 Фольксваген АГ подтвердило, что Заявитель не имел обязательств либо заложенности по состоянию на 31.12.2004 г. перед Фольксваген АГ (Т. 13 Л.д. 12-15). Таким образом, даже если бы и имела место какая-либо задолженность, то, как следует из этого письма, по состоянию на 31.12.2004 г. никакой задолженности у Заявителя перед Фольксваген АГ не было. Соответственно, эта сумма (1 349 381,41 Евро) никак не могла сформировать непогашенную кредиторскую задолженность в последующие годы, а именно, 2005 и 2006.

В связи с тем, что эта сумма была отражена по кредиту счета 60.11, она автоматически была перенесена программой 1-С:Предприятие в задолженность. При этом факт отражения этой суммы в Евро повлек последующую переоценку этой суммы с учетом изменения курса Евро в 2003 и 2004 г.г. Расчет переоценки отражен в "Расчете переоценки несуществующей задолженности, произведенный в 2003 и 2004 г.г." (Т. 15, Л.д. 58). В 2005 и 2006 г.г. переоценка этой суммы не производилась. Как следует из содержания журнала-ордера по счету 60.11 за 2004 г., общая сумма задолженности по состоянию на конец 2004 г. составила 50 663 583,44 руб. В связи с отсутствием дальнейшей переоценки эта сумма продолжала числиться в учете Заявителя, что подтверждается журналом-ордером по счету 60.11 за 2005 г. (Т. 15, Л.д. 59-62).

Имеющиеся у Заявителя сведения также дополнительно доказывают, что эта сумма задолженности не связана с поставками автомобилей в 2003 и 2004 г.г. Этот вывод подтверждается содержанием журнала-ордера по счету 60.11 за 2003 г. и журнала-ордера по счету 60.11 за 2004 г., а также "Расшифровкой отсутствия задолженности за 2003 и 2004 г.г.", согласно которым в отношении всех поставленных автомобилей была произведена предоплата в полном объеме (Т. 15, Л.д. 59-62).

Кредиторская задолженность перед компанией Фольксваген АГ не могла возникнуть и после января 2004 г., в связи с заключением договора о реструктуризации дилерских отношений от 24.12.2003 г. N 4R03, согласно которому автомобили импортировались ООО "Фольксваген Групп Рус" и реализовывались последним Заявителю на основании дилерского соглашения (пункты 2.1 и 2.7, Т. 13, Л.д. 16-25). Таким образом, операции по поставке автомобилей после этого момента отражались на счете 60, а не 60.11, и поставщиком являлось ООО "Фольксваген Групп Рус". При этом Заявителем в материалы дела был представлен акт сверки взаимных расчетов, согласно которому по состоянию на 31.12.2004 г. у Заявителя отсутствовала задолженность за поставленные автомобили и перед ООО "Фольксваген Груп Рус" (Т. 13 Л.д. 12-15).

Таким образом, являются необоснованными выводы Ответчика о наличии непогашенной кредиторской задолженности Заявителя перед Фольксваген АГ по состоянию на 31.12.2003 г., 31.12.2004 г. и 31.12.2005 г.

В настоящее время сложилась судебная практика, подтверждающая отсутствие оснований для доначисления сумм налогов, пени и привлечения к ответственности в случае наличия технической ошибки, допущенной налогоплательщиком в бухгалтерском учете. Например, Постановление ФАС МО от 13.04.2005 г. N КА-А40/1367-05 (Т. 13, Л.д. 26-30).

Кроме того, судом принимаются в качестве доказательств письма, акты сверок и иные документы, полученные от контрагента по договору, которые свидетельствуют об отсутствии какой-либо кредиторской задолженности (например, Постановление ФАС МО от 17.02.2006 г. (16.02.2006 г.) N КА-А41/13707-05 и (Т. 15, Л.д. 63-83).

Согласно п. 18 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям.

Порядок списания кредиторской задолженности регламентирован Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденным Приказом Минфина РФ от 29.07.1998 г. N 34н.

Пунктом 78 этого Положения предусмотрено, что суммы кредиторской задолженности, по которым срок исковой давности истек, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на финансовые результаты у коммерческой организации.

То есть право на списание возникает при наличии первичных документов, подтверждающих истечение срока исковой давности, и при последовательном оформлении совокупности документов.

Однако, у Заявителя отсутствуют как какие-либо первичные документы, подтверждающие наличие задолженности и истечение срока давности, так и акт инвентаризации по этому обязательству, письменное обоснование, приказ (распоряжение) руководителя о списании этой суммы. При этом как было доказано выше, такая задолженность у Заявителя отсутствовала.

Таким образом, у Заявителя не было оснований для списания этой суммы кредиторской задолженности, а решение Ответчика в этой части является незаконным.

Эти выводы также подтверждаются правовой позицией Президиума ВАС РФ и судебной практикой ФАС МО (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2008 г. по делу N 3596/08, Постановления ФАС МО от 18.10.2007 г. N КА-А41/10673-07, от 23.03.2007 г. N КА-А40/1194-07, от 13.12.2006 г. (15.12.2006 г.) N КА-А40/12137-06 и от 23.10.2006 г. (25.10.2006 г.) N КА-А40/8576-06; Т. 15, Л.д. 84-100).

Согласно ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ бремя доказывания законности принятого решения и обстоятельств, послуживших основанием для принятия этого решения, возложено на Ответчика. Пленум ВАС РФ в Постановлении от 12.10.2006 г. N 53 также указывает на данную обязанность налогового органа.

Обязанность доказывания дохода и его размера лежит на налоговом органе и, если налоговый орган, не доказал этот факт, то решение налогового органа является незаконным в этой части (например, Определение ВАС РФ от 30.06.2008 г. N 7613/08, Постановления ФАС МО от 22.05.2007 г. (28.05.2007 г.) N КА-А40/4360-07, от 30.07.2007 г. (06.08.2007 г.) N КА-А40/7259-07, от 17.02.2006 г. (16.02.2006 г.) NКА-А41/13707-05; Т. 15, Л.д. 101-147).

В соответствии с п. 18 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются суммы кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 настоящего Кодекса.

На основании ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года. При этом согласно ст. 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга.

Согласно п. 1 ст. 271 НК РФ в целях настоящей главы доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Однако, в нарушение этих норм Ответчиком в решении не доказан факт наличия задолженности Заявителя перед Фольксваген АГ со ссылками на первичные документы, не обоснован размер кредиторской задолженности, вывод о размере кредиторской задолженности сделан без определения периода ее возникновения и без проверки достоверности записи в бухгалтерском балансе. В решении Ответчика отсутствуют ссылки на документы, указывающие, на основании каких обязательств возникла задолженность, какие поставки были осуществлены, когда наступил срок исполнения обязательств и когда истек срок исковой давности с учетом ст. 196 и 203 ГК РФ.

При этом Ответчик определяет период возникновения обязанности по увеличению налоговой базы по налогу на прибыль, как 2005 год, руководствуясь фактом исключения 07.10.2005 г. из ЕГРЮЛ российского подразделения Фольксваген АГ.

Однако, такой вывод является незаконным, так как Соглашение о сбыте продукции от 18.09.2000 г. N 9.575.3 заключалось Заявителем с самой компанией Фольксваген АГ, расположенной в Германии и действующей по настоящий момент. Факт же прекращения деятельности подразделения иностранного юридического лица в России не свидетельствует о ликвидации самой иностранной организации-кредитора и, следовательно, не может влечь возникновение оснований, на которые указывает Ответчик. Это обстоятельство дополнительно подтверждает, что Ответчиком не обоснован период возникновения обязанности по увеличению налоговой базы с учетом п. 18 ст. 250 НК РФ и ст. 196 и 203 ГК РФ.

Следует также отметить, что Ответчик не представил в материалы дела доказательства в подтверждение довода об исключении 07.10.2005 г. из ЕГРЮЛ российского подразделения Фольксваген АГ.

Таким образом, Ответчик не доказал наличие непогашенной кредиторской задолженности, возникновение обязанности по списанию указанных в решении сумм и их размер.

Обоснованность этих выводов подтверждается представленной в материалы дела судебной практикой (Т. 15, Л.д. 101-147).

Ответчиком также допущены нарушения ст.ст. 100 и 101 НК РФ, которые влекут признание решения Ответчика незаконным.

Однако, в акте проверки и решении отсутствуют ссылки на первичные документы, подтверждающие обстоятельства рассматриваемого нарушения. При этом выше было обосновано, что необходимые обстоятельства в принципе не были установлены Ответчиком.

Эти выводы подтверждаются судебной практикой (Т. 12, Л.д. 102-141; Т. 13, Л.д. 41-47; Т. 15, Л.д. 63-83).

Суд первой инстанции правильно установил, что Ответчик неправомерно доначислил Заявителю сумму НДФЛ, не удержанную с работников (стр. 16 решения суда).

В апелляционной жалобе Ответчик ссылается на то, что Заявителем в нарушение п. 9 ст. 226 и п. 3 ст. 218 НК РФ не были исчислены и удержаны с работников суммы НДФЛ.

Проанализировав доводы Ответчика, изложенные в жалобе, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам:

Согласно п. 9 ст. 226 НК РФ уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается. Поэтому в случае неудержания НДФЛ Заявителем, уплата налога за счет его собственных средств неправомерна.

Данная точка зрения подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 16.05.2006 г. N 16058/05.

В Определении ВАС РФ от 17.01.2008 г. N 17774/07 также указывается, что налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. В том случае, если сумма не была удержана налоговым агентом с физического лица, то исходя из п. 9 ст. 226 НК РФ, уплата этого налога за счет средств налогового агента не допускается (Т. 13, Л.д. 48-93).

Данную позицию поддерживает сложившаяся арбитражная практика: Постановления ФАС МО от 03.03.2008 г. N КА-А40/1053-08; от 23.01.2008 г. N КА-А40/14448-07; от 18.12.2007 г. N КА-А40/13151-07; от 23.11.2007 г. N КА-А40/12012-07; от 20.11.2007 г. N КА-А40/11846-07; от 16.07.2007 г., 20.07.2007 г. N КА-А40/6799-07; от 07.05.2007, 15.05.2007 N КА-А40/3622-07; от 26.04.2007 г., 27.04.2007 г. N КА-А41/3174-07 (Т. 13, Л.д. 48-93).

Суд первой инстанции правильно установил, что Заявитель не допустил занижения налоговой базы по ЕСН и взносам на обязательное пенсионное страхование (стр. 16-17 решения суда).

В апелляционной жалобе Ответчик ссылается на то, что Заявителем в нарушение ст.ст. 236 и 237 НК РФ, п. 2 ст. 10 Закона N 167-ФЗ была занижена налоговая база по ЕСН и страховым взносам на ОПС вследствие выплат заработных плат штатным сотрудникам ниже прожиточного минимума, предусмотренного для трудоспособного населения и несоблюдения положений Постановления Правительства г. Москвы "Об установлении величины прожиточного минимума в городе Москве".

Проанализировав доводы Ответчика, изложенные в жалобе, Заявитель пришел к следующим выводам:

Доводы Ответчика не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, противоречат нормам налогового законодательства и сложившейся судебной практике рассмотрения аналогичных споров.

Выплата Заявителем заработной платы ниже прожиточного минимума не может свидетельствовать о нарушении норм законодательства о налогах и сборах. Заявитель, как работодатель, вправе самостоятельно решать, какую заработную плату он желает платить тому или иному работнику, исходя из цели минимизации расходов и в тоже время обеспечения надлежащей деятельности организации.

При этом любой работник, устраиваясь на работу, заключает трудовой договор (контракт), в котором оговаривается размер его вознаграждения.

В тоже время сама по себе выплата заработной платы ниже прожиточного минимума не может являться основанием для доначисления ЕСН. Ответчик определил налоговую базу по ЕСН исходя из предполагаемых сумм, которые, по его мнению, Заявитель должен был выплатить работникам с учетом установленного в г. Москве прожиточного минимума. Однако, такое доначисление налога не основано на нормах налогового законодательства.

В соответствии со ст. 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц.

Согласно ст. 237 НК РФ при определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения вне зависимости от формы, в которой осуществляются эти выплаты.

Таким образом, законодатель предусмотрел, что ЕСН начисляется на фактически произведенные работникам выплаты.

В подтверждение того, что Заявителем фактически были произведены выплаты, с которых был исчислен ЕСН в бюджет, Заявитель представил налоговые декларации по ЕСН за 2005-2006 гг. (Т. 13, Л.д. 94-108).

Поскольку согласно п. 2 ст. 10 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" от 15.12.2001 г. N 167-ФЗ объектом обложения страховыми взносами на ОПС и базой для их начисления являются объект налогообложения и налоговая база по ЕСН, постольку незаконным является и доначисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Заявитель ссылался на многочисленную судебную практику, подтверждающую вывод о том, что ЕСН и страховые взносы на ОПС начисляются только на фактически выплаченные суммы, а не предполагаемые (Т. 13, Л.д. 109-128).

В рассматриваемом случае Ответчик определил налоговую базу расчетным путем, приняв в качестве базы величину прожиточного минимума, установленного в г. Москве.

Однако, у Ответчика не только отсутствовали основания для такого перерасчета, но и примененный им способ противоречит содержанию п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ. Все основания для применения расчетного метода прямо закреплены в п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ и их наличие Ответчик не только не установил в ходе проверки, но и не ссылается на них ни в акте проверки, ни в решении. Кроме того, расчетный метод применяется на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках, однако, ни в решении, ни в акте проверки Ответчик не ссылается на использование данных об иных налогоплательщиках.

Таким образом, применение Ответчиком расчетного метода является незаконным.

В настоящее время сложилась арбитражная практика, подтверждающая то, что выплата работникам заработной платы ниже прожиточного минимума не является основанием для доначисления ЕСН и взносов на обязательное пенсионное страхование (Постановления ФАС МО от 30.07.2007 г. N КА-А41/7118-07, от 31.03.2008 г. N КА-А41/2196-08, от 13.03.2008 г. N КА-А41/1566-08 и от 19.09.2007 г., 26.09.2007 г. N КА-А40/9589-07; Т. 15, Л.д. 33-42).

Кроме того, ни в своем решении, ни в акте Ответчик не ссылается ни на одно доказательство, свидетельствующее о выплате физическим лицам, перечисленным в решении, дохода ниже прожиточного минимума. Это нарушение с учетом требований ст.ст. 100 и 101 НК РФ свидетельствует о незаконности решения Ответчика.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности решения налогового орган в оспариваемой части.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству. Нормы материального права и процессуального права правильно применены судом.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако, они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2009 по делу N А40-43444/08-76-72 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.Я. Голобородько

Судьи

Е.А. Солопова
Н.О. Окулова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.