Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2009 г. N 09АП-5575/2009

г. Москва

27 апреля 2009 г.

Дело N А40-93142/08-139-440

Резолютивная часть постановления объявлена 22.04.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.04.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей: Крекотнева С.Н., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МИАН"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2009 г.

по делу N А40-93142/08-139-440, принятое судьей Корогодовым И.В.

по иску (заявлению) ООО "МИАН"

к ИФНС России N 13 по г. Москве

о признании частично недействительным решения.

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Любимова М.Н. по доверенности от 09.12.2008; Зыков А.А. по доверенности от 09.12.2008;

от ответчика (заинтересованного лица): Мелихова Л.М. по доверенности от 19.09.2008 N 05-19/56742;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Московское инвестиционное агентство недвижимости" (ООО "МИАН") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 13 по г.Москве от 16.09.2008 г. N 3602 (79/12) "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части занижения налога на прибыль за 2005 год в сумме 790 580 руб., занижения налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2005 года при реализации доли в ООО "Запад Инвест" в сумме 1 435 507 рублей.

Решением суда от 13.02.2009г. ООО "МИАН" отказано в удовлетворении заявления. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции соответствует законодательству о налогах и сборах Российской Федерации.

ООО "МИАН" не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и удовлетворить заявление о признании недействительным оспариваемого решения инспекции в части занижения налога на прибыль за 2005 год в сумме 121 602, 32 рублей, занижения налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2005 года при реализации доли в ООО "Запад Инвест" в сумме 1 435 507 рублей, соответствующих сумм пени и налоговых санкций. В остальной части заявления о признании недействительным оспариваемого решения инспекции в части занижения налога на прибыль за 2005 год в сумме 431, 58 рублей общество просит прекратить производство по делу в связи с отказом от требования в этой части.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на следующие обстоятельства.

Отзыв на иск содержит ссылки на документы, которые отсутствуют в материалах дела. Однако суд первой инстанции ссылается на данные документы и посчитал установленными обстоятельства, которые не доказаны. Указанные документы в материалах дела отсутствуют и не исследовались в судебном заседании. Также данные документы не представлялись инспекцией заявителю, не прилагались к акту проверки и оспариваемому решению.

Таким образом, инспекция не могла ссылаться на эти доказательства, а суд не должен был принимать их во внимание.

Вывод суда первой инстанции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды документально не подтвержден.

Сделку по приобретению объекта недвижимости через приобретение доли в уставном капитале юридического лица предложила риэлтор ООО "Паулс Ярд" Парфенова Наталья, а не Агентство недвижимости "МИАН".

ООО "Запад Инвест" после приобретения 100 процентов долей которого Микаеляном С.С. осуществляло финансово-хозяйственную деятельность.

Понесенные расходы соответствуют требованиям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, являются экономически обоснованными и оправданными.

ИФНС России N 13 по г. Москве представила письменные пояснения по делу, в которых возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогоплательщика не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене в части в связи с отказом ООО "МИАН" от заявленного требования в части.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам проведенной выездной налоговой проверки заявителя по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания налогов и сборов) инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки N 53/12 - 2391 от 30 июня 2008 г. и 16.09.2008 г. вынесено решение N 3602 (79/12) "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанным решением общество привлечено к ответственности по основанию, предусмотренному пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 529 567 руб., заявителю начислены пени в размере 896 220 руб., предложено уплатить недоимку в размере 2 647 833 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В апелляционной жалобе ООО "МИАН" отказывается от части заявленного требования о признании недействительным оспариваемого решения инспекции в части занижения налога на прибыль за 2005 год в сумме 431, 58 рублей. Общество просит прекратить производство по делу в указанной части.

В судебном заседании представитель ООО "МИАН" поддержал заявление об отказе от заявленного требования в указанной части, поскольку сумма 431, 58 рублей не отражена в решении налогового органа и соответственно необоснованно указана в заявлении о признании недействительным оспариваемого решения.

Представитель налогового органа в судебном заседании не возражал против отказа ООО "МИАН" от части заявленного требования.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

На основании части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Учитывая, что отказ ООО "МИАН" от заявленного требования в части не противоречит закону и не нарушает права других лиц, апелляционный суд принимает отказ ООО "МИАН" от заявленного требования о признании недействительным оспариваемого решения инспекции в части занижения налога на прибыль за 2005 год в сумме 431, 58 рублей.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Таким образом, решение суда подлежит отмене в части отказа ООО "МИАН" в удовлетворении требования о признании недействительным решения ИФНС России N 13 по г. Москве от 16.09.2008г. N 3602 (79/12) "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части занижения налога на прибыль за 2005 г. в сумме 431 руб. 58 коп., а производство по делу в указанной части - прекращению в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В остальной части суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не принимает во внимание доводы налогоплательщика по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, обществом 22 июля 2004 г. принято решение единственного учредителя N 1 о создании общества с ограниченной ответственностью "Запад Инвест", сформирован уставный капитал в размере 10 000 руб., генеральным директором ООО "Запад Инвест" назначен Почта Анатолий Владимирович.

Между обществом (Продавец) и Микаелян Смбат Сандрович (Покупатель) 23 марта 2005 г. заключен предварительный договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Запад Инвест" N 0-11466-2, а также подписаны дополнительные соглашения от 21.04.05г., 22.04.05г., 25.07.05г., 24.08,05г., 05.10.05г. Копия предварительного договора от 23 марта 2005 г. представлена на обозрение суду апелляционной инстанции.

Согласно пункту 1 Договора (с учетом дополнительного соглашения от 22.04.05г.) стороны обязуются в срок до 22 июля 2005 г. на условиях, установленных настоящим Договором, заключить договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Запад Инвест" (далее - Дочернее предприятие) в размере 100% уставного капитала Дочернего предприятия номинальной стоимостью 65 793 000 руб.

В соответствии с пунктом 2 Договора (с учетом доп. соглашения от 21.04,05г.) стоимость доли составляет 2 384 382 доллара США.

Согласно п.4.3 Договора (с учетом дополнительного соглашения от 21.04.05г.) Продавец гарантирует, что к моменту заключения Договора купли-продажи ООО "Запад Инвест" будет принадлежать право на получение в собственность: нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Москва, 2-ой Обыденский пер., вл. 1а, общей площадью 522,39 кв.м.; машиномест N N 2, 4, 13, 20, расположенных по адресу: г. Москва, 2-ой Обыденский пер., влад. 1а. Указанное право будет оплачено Обществом и не обременено правами третьих лиц.

С 25 апреля 2005 г. на неоплаченную сумму платежей ежемесячно начисляются проценты из расчета 24% годовых, которые увеличивают общую стоимость Доли.

В соответствии с п. 9 Договора (с учетом дополнительного соглашения от 05.10.05г.) Покупатель обязуется в срок до 20 октября 2005 г, предоставить Обществу заем в размере, необходимом для оплаты расходов по техническому обслуживанию и коммунальным услугам за помещение, а также расходов по охране помещения и расходов по оформлению помещения в собственность дочернего предприятия. Сумма займа составляет 681 323, 78 руб.

8 апреля 2005 г. обществом принято решение N 2 единственного участника ООО "МИАН" увеличить уставный капитал ООО "Запад Инвест" за счет дополнительного вклада в размере 65 783 000 руб. Общий размер уставного капитала ООО "Запад Инвест" составил 65 793 000 руб.

Дополнительный вклад в уставный капитал ООО "Запад Инвест" сформирован за счет денежных средств, полученных от ЗАО "МИАН" по договору займа от 08.04.2005г. N 33/2005 в размере 60 000 000 руб. и внесен обществом в уставный капитал ООО "Запад Инвест" в денежной форме, что подтверждается платежным поручением N 22 от 08.04.2005г. на сумму 48 000 000 руб., платежным поручением N 23 от 11.04.2005г. на сумму 12 000 000 рублей.

Оставшаяся часть взноса в уставный капитал ООО "Запад Инвест" внесена обществом в денежной форме: 28.04.2005г. - на сумму 2 440 000 руб., 11.05.2005г. - на сумму 3 343 000 рублей.

Согласно выпискам банка ОАО "МДМ - Банк" Микаелян С.С. произвел оплату по предварительному договору купли-продажи доли N 0-11466-2 от 23.03.05г. с учетом дополнительных соглашений всего на сумму 75 217 561, 55 рублей.

Оплата авансовых платежей производилась с расчетного счета Микаеляна С.С. в банке ООО "Капитал Кредит", учредителем которого является названное лицо.

Данные суммы отражены в бухгалтерском учете заявителя бухгалтерскими записями: 27.10.05г. - отражена продажа доли уставного капитала ООО "Запад Инвест" на сумму 65 793 000 руб.; 23.08.05, 20.10.05 и 27.10.05г. - отражена положительная суммовая разница от продажи доли в сумме 41 699, 03 руб., 10 111, 71 руб. и 2 201 020, 61 руб. соответственно; начислены проценты по дополнительным соглашениям к предварительному договору купли-продажи доли всего на сумму 7 171 730, 20 рублей.

В уставном капитале 24 июня 2005 г. зарегистрированы изменения, вносимые в учредительные документы юридического лица ООО "Запад Инвест".

Между сторонами 27 октября 2005 г. заключен Договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Запад Инвест", в соответствии с которым Продавец обязуется передать в собственность, а Покупатель обязуется принять и оплатить в порядке и на условиях, определенных Договором, долю в уставном капитале ООО "Запад Инвест", ОГРН 1047796575573, местонахождение: 109316, г. Москва, Остаповский пр-д. д. 12, стр. 6, номинальной стоимостью 65 793 000 руб. и размером, равным 100 процентам от общего размера уставного капитала общества.

Цена доли уставного капитала общества составила 65 793 000 руб. Оплата доли произведена Покупателем Продавцу в полном объеме до подписания настоящего Договора на основании Предварительного договора купли-продажи доли с учетом дополнительных соглашений к Предварительному договору, а также Покупателем исполнены обязательства по предоставлению Займа Обществу в соответствии с условиями п. 9 Предварительного договора.

В рамках мероприятий налогового контроля, инспекцией установлено, что в соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 10.09.2002г. N 751-ПП "О строительстве жилого дома с подземной автостоянкой и оздоровительным комплексом по адресу: 2-ой Обыденский пер., вл. 1а осуществлено строительство жилого дома общей площадью 2500 кв. м с нежилыми помещениями на первом этаже, подземной автостоянкой на 34 машиноместа и оздоровительным комплексом по данному адресу. Инвестор - ООО "НЬЮ-АЛЬЯНС". Объект сдан государственной приемочной комиссии (акт приемки законченного строительством объекта от 29.11.2004 N 1599).

Для реализации указанного Постановления заключен инвестиционный контракт между ЗАО "Объединение "ИНГЕОКОМ" и Правительством города Москвы от 11.07.2002г. N ДЖП.02.ЦАО.00356 с дополнительным соглашением от 10.09.2002г. N 1.

ЗАО "Объединение "ИНГЕОКОМ" передало права по инвестиционному договору ООО "НЬЮ АЛЬЯНС". На основании Договора N б/н ООО "НЬЮ АЛЬЯНС" 24.04.2003г. продало имущественное право требования на получение в собственность недвижимости в жилом доме, расположенного по адресу: г.Москва, 2-ой Обыденский пер., вл. 1а, ЗАО "Арлеан Компани".

На основании договора N Обыд-1а/НП об уступке права требования от 22 марта 2005 г. ООО "Запад Инвест" приобрело у ЗАО "Арлеан Компани" право на получение в собственность нежилых помещений общей площадью 522,39 кв.м.

Стоимость права требования на получение в собственность нежилого помещения составляет 60 127 089 руб. (п. 2 Договора). Сумма финансирования, указанная в п. 2 договора, является окончательной и не подлежит изменению после фактических обмеров БТИ.

ООО "Запад Инвест" за счет заемных средств, полученных от ЗАО "МИАН", произвело оплату ЗАО "Арлеан Компани" по договору N Обыд-1а/НП об уступке права требования от 22 марта 2005 г. на сумму 60 127 089 руб.

Между ООО "НЬЮ АЛЬЯНС" (Застройщик) и ООО "Запад Инвест" (Покупатель) 22 декабря 2005 г. подписан Акт приема-передачи нежилого помещения, согласно которому Застройщик передал, а Покупатель принял нежилое помещение общей площадью 452,2 кв.м., тип помещения - оздоровительный комплекс.

Право собственности на нежилые помещения зарегистрировано в Управлении ФРС России по г. Москве 10.05.2007г. (запись регистрации N 77-77-11/048/2007-778).

ООО "Запад Инвест" приобретены имущественные права на машиноместа, расположенные в подземном гараже жилого дома по адресу: г. Москва, 2-ой Обыденский пер., вл.1а, у ЗАО "Арлеан Компани" на основании договоров об уступке права требования от 20 апреля 2005 г. N N Об-1а-20мм, Об-1а-13мм, Об-1а-4мм, Об-1а-2мм.

В соответствии с Договорами ЗАО "Арлеан Компани" передает, а ООО "Запад Инвест" (Покупатель) принимает право требования на получение в собственность машиноместа с условными номерами N 20, N 13, N 4, N 2, общая площадь одного машиноместа ориентировочно составляет 16 кв. м, стоимость одного машиноместа 51 000 долларов США.

ООО "Запад Инвест" произвело оплату (за счет денежных средств, полученных от Микаеляна С.С.) за машиноместа ЗАО "МИАН" по агентским договорам уступки права требования N N 06-1а-20мм, Об-1а-13мм, Об-1а-4мм, Об-1а-2мм от 20 апреля 2005 г. всего на сумму 5 669 926, 60 руб.

ЗАО "МИАН" реализовывало машиноместа, действуя в качестве агента ЗАО "Арлеан Компани" в соответствии с агентским договором N 1/Об-1а-2004 от 27.02.04г. Данные машиноместа в последующем ООО "Компания МИАН" оформлены в собственность ООО "Запад Инвест" на основании договоров поручения NОб-1а-13мм-оф, N06-1а-4мм-оф, NОб-1а-2мм-оф, NОб-1а-20мм-оф от 20 апреля 2005 г., о чем 16 мая 2007 г. сторонами подписан Акт сдачи-приемки работ.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что данные обстоятельства свидетельствуют о направленности сделки, заключенной между ООО "МИАН" и Микаеляном С.С. на получение необоснованной налоговой выгоды. Целью заключенной сделки с физическим лицом являлось уклонение общества от уплаты налога на добавленную стоимость в результате продажи имущественного права на недвижимость (реализация недвижимости).

Как следует из показаний Микаеляна С.С. (т.2 л.д.15), он хотел приобрести объекты недвижимости или права на них, для чего обратился к риэлтору ООО "Паулс Ярд" Парфеновой Наталье, которая владела ситуацией на рынке, с нею заключен договор на предоставление услуг по подбору и организации сделки, и она через некоторое время предложила приобрести компанию, владеющую правами на нежилые помещения в строящемся здании по адресу: Москва, 2-й Обыденский пер., д.1а. После данного предложения Микаелян С.С. обратился в компанию "МИАН", ознакомился с документами по сделке, где заключил договор по приобретению 100 процентной доли в уставном капитале ООО "Запад Инвест", договоры на приобретение имущественных прав на машиноместа в подземном паркинге.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Агентство недвижимости "МИАН" предложило именно сделку по приобретению объектов недвижимости через приобретение доли в уставном капитале юридического лица. Для данной сделки было предложено ООО "Запад Инвест".

Из материалов дела следует, что заявитель является частью единого холдинга "Агентство недвижимости "МИАН" или группы компаний "МИАН", в который входят также ООО "НЬЮ АЛЬЯНС", ЗАО "Арлеан Компани" и ООО "Запад Инвест". Данные юридические лица являются взаимозависимыми, что не оспаривается заявителем.

ООО "НЬЮ АЛЬЯНС" и ЗАО "Арлеан Компани" на момент заключения Предварительного договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Запад Инвест" от 23.03.2005г. уже владели имущественными правами на объект недвижимости, расположенный по адресу: 2-ой Обыденский пер., влд. 1а, включая и машиноместа.

Кроме того, данный объект сдан государственной приемочной комиссии (акт приемки законченного строительством объекта от 29.11.2004 N 1599) и введен в эксплуатацию 15.02.2005г. (распоряжение о вводе в эксплуатацию от 15.02.2005г. N 563-р), т.е. до заключения Предварительного договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Запад Инвест" от 23.03.2005г. Соответственно инвестирование денежных средств в данный объект недвижимости было завершено и сделка по реализации прав направлена на покрытие собственного источника финансирования, а именно на погашение займа, полученного от ЗАО "МИАН", а также на расходы ЗАО "МИАН" на инвестирование строительства.

По мнению инспекции, в случае если Агентство недвижимости "МИАН" в лице ООО "МИАН" заключило бы договор передачи имущественных прав (купли-продажи недвижимости) с Микаеляном С.С., в соответствии со ст. 153 Налогового кодекса Российской Федерации возникла бы обязанность по исчислению НДС. Поэтому для ухода от налогообложения НДС ООО "МИАН" использована сделка по продаже доли в уставном капитале.

Доказательством того, что сделка по продаже доли в уставном капитале прикрывала сделку по продаже имущественных прав (или недвижимость) и имела целью реализовать имущественные права (или недвижимость), по мнению инспекции, являются следующие обстоятельства:

ООО "Запад Инвест" зарегистрировано в 2004 году с уставным капиталом 10 000 руб. Финансово-хозяйственную деятельность не вело и предоставляло нулевую налоговую и бухгалтерскую отчетность, имущества не имело. Дивиденды от участия ООО "МИАН" не получало. Т.е. до момента совершения сделки по купле-продаже доли в уставном капитале ООО "Запад Инвест" не представляло никакого коммерческого интереса;

ООО "МИАН" является учредителем более 10 компаний, аналогичных ООО "Запад Инвест" с минимальным уставным капиталом и не ведущих финансово-хозяйственную деятельность;

именно ООО "МИАН" предложило физическому лицу приобретение недвижимости путем приобретения доли в уставном капитале ООО "Запад Инвест" - общества, которое без внесения недвижимости не представляет ни какого интереса;

предварительный договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Запад Инвест" от 23.03.05г. заключен с условием, что общество будет владеть правами на конкретный объект недвижимости, и в учредительный капитал будет внесено 65 млн. руб. Т.е. доля ООО "Запад Инвест" ценой 10 000 руб. без права на недвижимое имущество Микаеляна С.С. на момент заключения договора не интересовала;

для того, чтобы продать долю в уставном капитале без возникновения налоговой базы по налогу на прибыль (в виде разницы между 65 млн. руб. и 10 тыс. руб.) ООО "МИАН" увеличило размер уставного капитала за счет заемных средств, полученных от ЗАО "МИАН";

сторонами заключен в первую очередь предварительный договор купли-продажи доли в уставном капитале потому, что доля на данный момент и Общество не представляли интереса. ООО "МИАН" необходимо было увеличить уставный капитал за счет заемных средств и получить денежные средства на приобретение недвижимости, чтобы создать видимость того, что стороны осуществляют сделку по приобретению доли;

Микаелян С.С. собственными денежными средствами произвел оплату более 65 млн. руб. фактически не за долю, а за объекты недвижимости. Микаелян С.С. не приобретал ООО "Запад Инвест" с целью получения дохода и ведения предпринимательской деятельности, а только с целью приобретения недвижимости;

после того, как Микаелян С.С. получил долю в уставном капитале ООО "Запад Инвест", общество также не вело реальной экономической деятельности;

Микаелян С.С. произвел оплату расходов по техническому обслуживанию и коммунальным услугам за Помещение, а также расходов по охране Помещения и расходов по оформлению Помещения в собственность общества в соответствии с п. 9 Предварительного договора купли-продажи доли. Таким образом, на физическое лицо было возложено немотивированное обязательство по оплате указанных расходов, поскольку согласно договору покупатель приобретает долю в уставном капитале. Данный факт подтверждает, что ООО "Миан" реализовывало именно объект недвижимости. Расходы на техническое обслуживание и коммунальные услуги могут быть связаны только с объектом недвижимости, но не с долей в уставном капитале;

агентство недвижимости "МИАН", предложив условия по сделке, имея целью уйти от уплаты налога на добавленную стоимость, несло специально дополнительные расходы для продажи этой недвижимости путем реализации доли в уставном капитале ООО "Запад Инвест". Для этого одна взаимозависимая компания продает другой взаимозависимой компании имущество, используя взаиморасчеты векселями, займы и т.д.;

ООО "НЬЮ АЛЬЯНС", выступавшее инвестором при строительстве жилого дома по адресу: 2-ой Обыденский пер., влд. 1а, является аффилированным лицом ЗАО "МИАН" (один из учредителей ООО "НЬЮ АЛЬЯНС"), уступает имущественные права на строящийся объект недвижимости вспомогательной компании ЗАО "Арлеан Компани", которая также является взаимозависимой организацией, подконтрольной ЗАО "МИАН";

ЗАО "Арлеан Компани", поступившие денежные средства от реализации недвижимости, согласно выписке банка переводило в ЗАО "МИАН" в качестве оплаты по договорам займа и по договорам купли-продажи векселей, а также в ООО "НЬЮ АЛЬЯНС" в качестве оплаты по договорам купли-продажи векселей ЗАО "Арлеан Компани" и по Договору инвестирования строительства жилого дома по адресу: г. Москва, 2-й Обыденский пер., вл. 1а;

все организации, участвующие в указанных сделках зависимы, являются контрагентами ЗАО "МИАН" и подконтрольны агентству. Счета организаций открыты в одних и тех же кредитных учреждениях. В расчетах между организациями использовались займы ЗАО "МИАН", процентная ставка, по которым составила 0, 1 процента годовых, при расчетах использовались собственные векселя и векселя зависимых организаций;

кроме того, агентство недвижимости "МИАН" создало дополнительную нагрузку в виде сделок по поиску клиентов для продажи доли в уставном капитале и оформления недвижимости в собственность ООО "Запад Инвест".

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой.

Обстоятельства, установленные налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки, свидетельствуют о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по НДС по операциям реализации объектов недвижимости, расположенных в жилом доме по адресу: 2-ой Обыденский пер., вл.1а.

Приказом ООО "МИАН" N УП-2005 от 30.12.2004г. установлено, что "Учетная политика ООО "МИАН" в целях налогообложения" в целях исчисления НДС моментом определения налоговой базы является день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Между ООО "НЬЮ АЛЬЯНС" (Застройщик) и ООО "Запад Инвест" (Покупатель) 22 декабря 2005 г. подписан Акт приема-передачи нежилого помещения. С ноября 2005 года Микаелян С.С. является единственным учредителем и руководителем ООО "Запад Инвест".

Таким образом, на момент подписания 22 декабря 2005 г. Акта приема-передачи нежилого помещения у налогоплательщика возникает налоговая база в целях исчисления налога на добавленную стоимость. Ставка налога при этом должна быть расчетная.

В соответствии с пунктом 3 Предварительного договора купли-продажи доли N 0-11466-2 от 23.03.05г. (с учетом дополнительного соглашения от 21.04.05г.) в обеспечение своих обязательств по заключению Договора купли-продажи, Покупатель оплачивает Продавцу сумму в размере, указанном в пункте 2 Договора (2 384 382 доллара США), которая засчитывается в счет стоимости Доли по Договору купли-продажи, по графику платежей. С 25 апреля 2005 г. на неоплаченную сумму платежей ежемесячно начисляются проценты из расчета 24 процента годовых, которые увеличивают общую стоимость Доли.

Таким образом, суммы, поступившие от покупателя (Микаеляна С.С.) в виде авансовых платежей, положительной суммовой разницы, процентов на неоплаченную сумму платежей по графику платежей, увеличивающих общую стоимость доли, всего 75 217 561,55 руб. составили доход ООО "МИАН".

Согласно выпискам банка ОАО "МДМ-Банк" Микаелян С.С. произвел оплату по предварительному договору купли-продажи доли N 0-11466-2 от 23.03.05г. с учетом дополнительных соглашений всего на сумму 75 217 561, 55 руб., что подтверждается платежными поручениями N 46 от 25.04.2005г. на сумму 2 384 814, 40 руб. - оплата по доп. соглашению от 21.04.05г.; N14 от 06.05.2005г. на сумму 3 278 571 руб. - оплата по доп. соглашению от 21.04.2005г.; N2 от 29.07.05 на сумму 5 041 150, 95 руб. - оплата процентов по доп. соглашению от 25.07.05г.; N3 от 03.10.2005г. на сумму 30 000 000 руб. - оплата по доп. соглашению от 24.08.2005; N1 от 04.10.2005 на сумму 19 000 000 руб. оплата по доп. соглашению от 24.08.05; N4 от 06.10.2005г. на сумму 900 000 руб. - оплата по доп. соглашению от 24.08.05; N3 от 20.10.2005 на сумму 14 613 025, 20 руб.. в т.ч. проценты в сумме 2 182 389, 99 руб. - оплата по доп. соглашению от 24.08.05г.

Расходами в целях налогообложения признаются суммы, уплаченные по договорам уступки права требования ЗАО "Арлеан Компани", всего 65 797 015, 60 руб., в том числе по договору N Обыд-1а/НП от 22.03.2005г. об уступке права требования на нежилые помещения в сумме 60 127 089 руб.; по договорам об уступке права требования от 20 апреля 2005 г. N N Об-1а-20мм, Об-1а-13мм, Об-1а-4мм, Об-1а-2мм на машиноместа в сумме 5 669 926, 60 рублей.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель получил необоснованную налоговую выгоду с целью минимизации налогообложения, что повлекло неуплату в бюджет налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2005 года на сумму 1 435 507 рублей.

Из материалов дела следует, что между заявителем и ООО "МИАН-Холдинг" заключен договор возмездного оказания услуг, в соответствии с условиями которого ООО "МИАН-Холдинг" обязалось осуществлять поиск лиц, желающих приобрести долю в уставном капитале ООО "Запад Инвест".

В соответствии с Договором вознаграждение Исполнителя за оказание услуг составляет сумму в размере 5% от стоимости доли в уставном капитале ООО "Запад Инвест".

Сторонами составлен Акт сдачи-приемки услуг N 314 от 30.06.2005г. о том, что Исполнитель осуществил поиск клиента - Микаеляна Смбата Сандровича. Стоимость услуг составила 3 289 140, 27 руб., в т.ч. НДС- 501 733, 26 рублей.

Суд первой инстанции также пришел к обоснованному выводу о том, что сделка между заявителем и ООО "МИАН-Холдинг" заключена с целью получения необоснованной налоговой выгоды, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что Договор N 0-11466-2/ВУ с ООО "МИАН-Холдинг" заключен 23 марта 2005 г., в тот же день заключен Предварительный договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Запад Инвест" от 23.03.2005г. N 0-11466-2 с Микаеляном С.С.

Как следует из протокола допроса от 23.04.2008 г. Микаеляна С.С, переговоры о приобретении доли ООО "Запад Инвест" велись значительно раньше, до заключения Предварительного договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Запад Инвест" от 23.03.2005г. N 0-11466-2.

Указанным Договором предусмотрено вознаграждение в размере 5% от стоимости доли в уставном капитале ООО "Запад Инвест". Оплата вознаграждения производится из расчета стоимости доли.

Согласно представленным документам ООО "МИАН-Холдинг" нашло клиента в тот же день, с которым был заключен Предварительный договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Запад Инвест" от 23 марта 2005 г. N 0-11466-2.

На момент окончания поиска клиента, а именно 23 марта 2005 г. (т.е. услуга фактически оказана 23 марта 2005 г.), размер уставного капитала составлял 10 000 руб., сумма вознаграждения должна составить 500 руб. (10 000 * 5%).

Размер уставного капитала ООО "Запад Инвест" изменен 8 апреля 2005 г. в соответствии с Решением N 2 единственного участника ООО "МИАН" увеличить уставный капитал ООО "Запад Инвест" за счет дополнительного вклада в размере 65 783 000 рублей.

Дополнительный вклад в уставный капитал ООО "Запад Инвест" сформирован за счет денежных средств, полученных от ЗАО "МИАН" по договору займа от 08.04.2005г. N 33/2005 в размере 60 000 000 руб. (займ погашен в октябре 2005 года после того, как Микаелян С.С. оплатил стоимость доли в уставном капитале ООО "Запад Инвест"). Внесен ООО "МИАН" в уставной капитал ООО "Запад Инвест" в денежной форме, что подтверждается платежными поручениями N 22 от 08.04.2005г. на сумму 48 000 000 руб. и N 23 от 11.04.2005г. на сумму 12 000 000 рублей.

Оставшаяся часть взноса в уставный капитал ООО "Запад Инвест" внесена ООО "МИАН" в денежной форме: 28.04.2005г. - на сумму 2 440 000 руб., 11.05.2005г. - на сумму 3 343 000 рублей.

После того как Микаелян С.С. уплатил ООО "МИАН" авансовые платежи по Предварительному договору купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Запад Инвест" N 0-11466-2 от 23.03.05г., в уставном капитале 24 июня 2005 г. зарегистрированы изменения, вносимые в учредительные документы юридического лица ООО "Запад Инвест". Доля в уставном капитале ООО "Запад Инвест" 27 октября 2005 г. продана Микаелян С.С.

Заявитель и ООО "МИАН-Холдинг" подписали акт выполненных работ только 30.06.2005г., т.е. после увеличения уставного капитала.

Согласно п.3 и п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о согласованности действий ООО "МИАН" и ООО "МИАН-Холдинг", которые не обусловлены разумной экономической целью, целью данной сделки является возникновение у налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды в виде экономии на уплате налога на прибыль.

Как видно из обстоятельств, установленных в ходе проверки, затраты общества на поиск клиентов для заключения договоров купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Запад Инвест" экономически неоправданны и необоснованны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащих образом оформленных документов в целях получения налоговой выгоды, не является единственным основанием для ее получения.

В результате данного нарушения налоговая база для исчисления налога на прибыль за 2005 год занижена на сумму 2 787 407 рублей, следовательно, инспекцией правомерно доначислен налог на прибыль в размере 668 977, 68 руб.

Также обществом заключен договор возмездного оказания услуг N 000-0804/2005 г. от 08.04.2005 г. с ЗАО "МИАН", предметом которого является составление проектов хозяйственных договоров, включая правовые заключения и юридическую проверку документов. Размер вознаграждения устанавливается в актах выполненных работ.

8 июля 2005 г. между сторонами подписан Акт выполненных работ, согласно которому ЗАО "МИАН" (Исполнитель) выполнил работы по разработке проектов: договора займа N 33/2005 от 08.04.05г., по которому ЗАО "МИАН" предоставлен ООО "МИАН" заем в размере 60 000 000 руб., процентная ставка 0, 1 процентов годовых, (вознаграждение ЗАО "МИАН" за составление данного договора составило 598 200 руб.); договоров купли-продажи доли в уставном капитале от 16.05.05г., в уставном капитале ООО "Социнвесткредит" N МДМ/МИАН/-1КП от 26.05.2005г., доли в УК ООО "Атлантис Строй XXI" N Б/Ми-1КП от 03.06.2005г. у ООО "Банковский холдинг "МДМ" (вознаграждение ЗАО "МИАН" за составление данных договоров составило 1 800 руб., стоимость выполненных работ составила 600 000 руб., в т.ч. НДС 91.525-42 руб.).

Согласно ст. 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" обязательными реквизитами первичных учетных документов являются: наименование документа, дата составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Акт выполненных работ не соответствует требованиям Федерального Закона N 129-ФЗ, поскольку в нем отсутствуют данные о том, по какому договору выполнены работы. Однако между ООО "МИАН" (Заказчик) и ЗАО "МИАН" (Исполнитель) заключен не один договор на оказание услуг.

ООО "МИАН" получило заем у ЗАО "МИАН" под 0, 1 % годовых, процентные расходы по займу составили 28 015 рублей.

ООО "МИАН" приобрело у ООО "Банковский холдинг "МДМ" долю в уставном капитале ООО "Социнвесткредиг" стоимостью 2 000 руб. (20% УК) по договору купли-продажи доли N МДМ/МИАН/-1КП от 26.05.2005Г/, уплатив при этом 2 000 рублей.

Стоимость доли принята к учету 25 мая 2005 г. на сч.58.1 "Финансовые вложения", субсчет "Паи и акции". 3 августа 2005 г. доля продана ООО "Лорнака" ИНН 7728199610 по договору купли-продажи доли б/н от 03.08.2005г. по номинальной стоимости 2 000 руб.

ООО "МИАН" приобрело у ООО "Банковский холдинг "МДМ" долю в уставном капитале ООО "Атлантис Строй XXI" стоимостью 2 000 руб. (20% уставного капитала) по договору купли-продажи доли N Б/Ми-1КП от 03.06.2005г. за 2.000 рублей. 03 июня 2005 г., стоимость доли принята к учету на сч.58.1 "Финансовые вложения", субсчет "Паи и акции". В проверяемом периоде доля не реализована.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сделка ООО "МИАН" с ЗАО "МИАН" заключена с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде экономии на уплате налога на прибыль. Расходы по сделке, заключенной между исполнителем и заказчиком, не обусловлены разумными экономическими целями. Единственной целью сделки являлось увеличение расходов ООО "МИАН". Кроме того, ООО "МИАН" и ЗАО "МИАН" входят в группу компаний "МИАН", управляющей организацией которого является ЗАО "МИАН", они взаимозависимые юридические лица (имеют одних и тех же учредителей: ООО "Технополис-Проект", ООО "Интермонтажкомплекс").

Следовательно, понесенные расходы в сумме 508 474, 58 руб. на возмездное оказание услуг по договору N 000-0804/2005 от 08.04.2005г. не отвечают требованиям ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку экономически не обоснованны и не оправданны. Таким образом, инспекцией правомерно доначислен обществу налог на прибыль в размере 122 034 рублей.

Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства по делу, на основании представленных в материалы дела доказательств и с учетом пояснений сторон.

Выводы налогового органа, к которым он пришел при проведении выездной налоговой проверки заявителя, основаны на результатах проведенных мероприятий налогового контроля (направлены запросы в банки о предоставлении расширенных выписок в отношении ООО "МИАН", ООО "МИАН-Холдинг", ООО "Запад Инвест", ЗАО "Арлеан Компани", ЗАО "МИАН", ООО "Компания-МИАН", ООО "НЬЮ АЛЬЯНС"; направлены поручения в налоговые органы об истребовании документов у данных юридических лиц (в том числе бухгалтерской, налоговой отчетности); направлен вызов Микаеляну С.С. для дачи показаний; направлен запрос в УФРС по г.Москве о предоставлении информации по собственникам нежилого помещения, расположенного по адресу: Москва, 2-ой Обыденский пер., вл.1а; проведен осмотр здания, расположенного по указанному адресу; направлено письмо в БТИ ЦАО г.Москвы о предоставлении информации по собственникам нежилого помещения, расположенного по указанному адресу).

При этом налогоплательщик в ходе налоговой проверки не оспаривал установленные налоговым органом обстоятельства, в возражениях на акт проверки, изложенных в решении налогового органа, не ссылался на недоказанность инспекцией данных обстоятельств, не просил инспекцию предоставить возможность ознакомиться с документами, на которые она ссылалась в обоснование своих выводов.

В суде первой инстанции налогоплательщик также не оспаривал установленные инспекцией обстоятельства на предмет их доказанности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган в соответствии с частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказал наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, а налогоплательщик данные обстоятельства документально не опровергнул.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем госпошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на ее заявителя - ООО "МИАН".

Руководствуясь статьями 49, 110, 150, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Принять отказ ООО "МИАН" от заявления о признании недействительным решения ИФНС России N 13 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.09.2008 N 3602(79/12) в части занижения налога на прибыль за 2005 г. в сумме 431 руб. 58 коп.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2009 г. по делу N А40-93142/08-139-440 изменить.

Отменить решение суда в части признания недействительным решения ИФНС России N 13 по г. Москве о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.09.2008 N 3602(79/12) в части занижения налога на прибыль за 2005 г. в сумме 431 руб. 58 коп.

Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

М.С. Кораблева С.Н. Крекотнев