Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2009 г. N 09АП-4414/2009

Город Москва

29 апреля 2009 г.

Дело N А40-92484/08-108-508

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.О. Окуловой

судей Е.А. Солоповой, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания судьей Н.О. Окуловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 февраля 2009 г.

по делу N А40-92484/08-108-508, принятое судьей Ю.В.Гросулом

по заявлению ОАО "Новая перевозочная компания"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - В.С.Ферштут по дов. от 24.12.2008 N 987, М.Е.Третьяков по дов. от

24.12.2008 N 989, Р.Б.Сазонов по дов. от 24.12.2008 N 988

от заинтересованного лица - Д.Ю.Тамбовцев по дов. от 06.04.2009 N 03-03/24,

Р.Т.Беляева по дов. от 26.12.2008 N 03-03/2

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Новая перевозочная компания" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения налогового органа от 20.10.2008 г. N 13-11/333174/1 в части начисления недоимки, пени, штрафов по п.1.1.,1.2.,2.2.1.,2.2.2.,2.2.3.и 2.6. (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением от 25.02.2009 г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.266,268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 была проведена выездная налоговая проверка ОАО "Новая перевозочная компания" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов в период с 01.01.2004 г. по 31.12.2005 г. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 14.08.2008 г. N 13-11/325022. На данный акт налогоплательщиком представлены возражения. По результатам рассмотрения акта проверки и возражений налоговым органом было принято решение от 20.10.2008 г. N 13-11/333174/1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (л.д. 37,т.2). Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по основаниям п.1. ст.122 НК РФ в размере 759 703 руб., доначислены налоги на сумму 162 147 462 руб., пени в размере 38 659 913 руб.

Общество оспаривает решение налогового органа в части начисления недоимки, пени, штрафов по пунктам 1.1.,1.2.,2.2.1.,2.2.2.,2.2.3.и 2.6.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

По п.1.1.,2.2.1. решения инспекции налоговым органом был сделан вывод о занижении обществом налоговой базы в связи с тем, что расходы заявителя были завышены на сумму 19 933 151 руб. и обществом неправомерно применены налоговые вычеты по операциям с ООО "Логистика и транспорт", т.к. не возникает объекта налогообложения НДС.

Инспекция пришла к выводу о том, что общество и ООО "Логистика и транспорт" являются взаимозависимыми лицами в смысле ст.20 НК РФ, стоимостное выражение расходов является завышенным, не соответствует условиям рыночной стоимости данных услуг, определенной по правилам ст.40 НК РФ.

Как следует из обстоятельств дела и правильно установлено судом первой инстанции, в 2004 году между ООО "Логистика и транспорт" и ОАО "НПК" был заключен договор N 22/НПК-04 от 02.03.2004 года (т 2, л.д. 122-143).

В соответствии с данным договором ООО "Логистика и транспорт" обязалось оказывать ОАО "НПК" услуги, связанные с формированием и проведением бюджета движения денежных средств, определением кредитной политики, бюджетированием, проведением Учетной политики, бизнес - планированием ОАО "НПК". Услуги оказаны, приняты по актам сдачи-приемки оказанных услуг 31.03.2004 года - 31.03.2005 года (т. 3 л.д. 65-109) В рамках указанного договора были оказаны следующие услуги: формирование "Мастер-бюджета"; формирование бюджета балансового листа: формирование бюджета доходов и расходов; составление отчета об эффективности использования подвижного состава; определение кредитной политики; формирование учетной политики; разработка ключевых показателей деятельности компании.

Согласно данным проверки за 2004-2005 года обществом было отнесено на расходы по данным услугам: за 2004 г. - 20 159 383 руб., за 2005 г.- 10 579 300 руб.

По мнению налогового органа ОАО "НПК" и ООО "Логистика и транспорт" являются взаимозависимыми в смысле ст. 20 НК РФ, т.к. указанные общества имеют одного собственника.

Вместе с тем, одно это обстоятельство является недостаточным для признания ОАО "НПК" и ООО "Логистика и транспорт" взаимозависимыми в смысле ст.20 НК РФ. Взаимозависимыми лицами являются организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности представляемых ими лиц. Налоговый орган должен доказать, что отношения между этими организациями могут оказывать влияние на результаты их деятельности. Однако такие доказательства инспекцией не представлены.

Суд первой инстанции, рассмотрев представленные в деле доказательства по рассматриваемому эпизоду, пришел к правомерному выводу о нарушении инспекцией положений ст. 40 НК РФ при проверке правильности применения цен по сделке, а также об отсутствии фактов взаимозависимости ОАО "НПК" и ООО "Логистика и транспорт".

Основанием для признания расходов налогоплательщика не соответствующих рыночной цене в соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ является отклонение примененной сторонами сделки цены товаров (работ, услуг), в сторону понижения пли повышения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг). При этом выявление такого отклонения налоговыми органами автоматически не означает наступление неблагоприятных для налогоплательщика налоговых последствий; налоговый орган должен доказать факт отклонения от рыночных цен в сторону повышения или понижения, примененных налогоплательщиком цен по товарам (работам, услугам). Данный вывод подтверждается п.4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 г. N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой НК РФ".

Порядок определения рыночной цены и отклонения цен, применяемых налогоплательщиком, установлен п.п. 4-11 ст. 40 НК РФ.

Суд обоснованно указал на то, что для определения налоговым органом рыночных цен с целью опровержения примененной сторонами сделки цены ст. 40 НК РФ предусматривает применение общего (информационного) способа и два специальных (расчетных) способа определения рыночной цены - последующих продаж и затратный способ. Эти способы определения рыночной цены применяются последовательно, причем расчетные способы могут применяться только в том случае, если использование информационного способа невозможно в силу объективных предусмотренных законом причин. Применение иных способов определения рыночной цены и отклонения от нее цен, применяемых налогоплательщиками, налоговое законодательство не предусматривает.

Таким образом, нарушение предусмотренной ст. 40 НК РФ процедуры определения рыночной цены отклонения примененной сторонами сделки цены от рыночной цены, влечет признание действий налогового органа незаконными.

Рыночная цена для целей налогообложения по сделке, совершенной между ОАО "НПК" и ООО "Логистика и Транспорт", определена налоговым органом произвольно, без учета положений ст. 40 НК РФ, в частности инспекцией не были выявлены идентичные (однородные) услуги на рынке услуг, не определена рыночная стоимость идентичных (однородных) услуг на рынке услуг, не были приняты во внимание сделки и их цены на подобные услуги между лицами, не являющимися взаимозависимыми лицами.

Данные, полученные инспекцией от ООО "Русские технологии" нельзя принять в качестве относимых к настоящему делу, так как они не содержит конкретной информации о рыночной пене услуг, оказанных обществу. При этом расчет стоимости услуг был сделан исходя из предложений по заработной плате сотрудников, претендующих на занятие определенных должностей по трудовым договорам, занятых в сфере оказания данных услуг, что нельзя признать информацией о рыночной цене услуги в смысле ст. 40 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованными выводы налогоплательщика о том, что в данном случае не может быть использован признак однородности при определении цен, налоговым органом не была учтена специфика деятельности общества.

Следует признать правомерным вывод суда о том, что рассматриваемые расходы налогоплательщика по данному эпизоду отвечают требованиям ст. 252 НК РФ, являются реальными, обоснованными (экономически оправданными) и документально подтвержденными.

Довод налогового органа об экономической необоснованности расходов исходит из предположений о рациональности и большей эффективности (т.е. получение того же экономического результата с наименьшими затратами) использование персонала общества или получения аналогичной услуги по ценам, сравнимым на оплаты персонала. Вместе с тем, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Данное разъяснение содержится в Определении Конституционного суда Российской Федерации от 04.06.2007 года N 320-О-П.

Факт реальности данных расходов инспекцией не оспаривается.

Довод инспекции о том, что заявителем не выполнено требование о документальном подтверждении расходов, а именно не представлены калькуляции, расшифровки расходов по статьям, техническое задание не может быть принят во внимание, поскольку требования о представлении таких документов не предусмотрены нормами законодательства о налогах и сборах.

Учитывая, что налоговым органом не доказан факт отклонения цены примененной сторонами сделки, не соблюдены требования ст. 40 НК РФ при соблюдении контроля за правильностью цен, являются неправомерными выводы инспекции о неправомерном применении обществом налоговых вычетов по НДС, уплаченному ООО "Логистика и транспорт". Порядок применения налоговых вычетов определен ст.169,171,172 НК РФ. Требования указанных норм налогоплательщиком соблюдены. Приобретение обществом услуг у ООО "Логистика и транспорт" осуществлялось в целях осуществления производственной деятельности, т.е. для совершения операций, облагаемых НДС в соответствии со ст. 39,146 НК РФ. Факт уплаты НДС поставщику инспекцией не оспаривается.

Таким образом, заявителем были выполнены все условия для применения налоговых вычетов.

При наличии указанных обстоятельств, требования общества по указанным спорном эпизодам были правомерно удовлетворены судом.

По п.1.2. и 2.6. решения налоговым органом установлено, что общество неправомерно, в нарушение п.1.ст.257 НК РФ, учло в составе расходов для целей налогообложения прибыли затраты по нанесению регистрационных номеров, затраты на оплату железнодорожного тарифа, связанного с доставкой приобретенных по договорам купли-продажи основных средств, а также занизило остаточную стоимость имущества, в результате чего занижена налоговая база по налогу на имуществу.

Инспекция полагает, что данные затраты подлежат включению в первоначальную стоимость основных средств и подлежат списанию в состав расходов, уменьшающих доходы текущего отчетного (налогового периода), путем начисления амортизации, в связи с чем инспекция считает, что общество занизило налоговую базу по налогу на прибыль на 6 468 947,76 руб.

Данные доводы налогового органа были исследованы судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными.

Как усматривается из обстоятельств дела, в 2003 году общество заключило с ООО "Промышленная компания "БМЗ-ДВМ" договор N 001/03 от 09.10.2003 года. По условиям договора, ООО "Промышленная компания "БМЗ-ДМВ" (Поставщик) обязалось передать, а ОАО "НПК" (Покупатель) принять и оплатить новые, вагоны - хоппера для зерна модели 19-3054. Всего по договору должно было быть поставлено 100 вагонов.

В соответствии с данным договором изготовление и нанесение восьмизначных регистрационных номеров МГТС России осуществляется за счет Покупателя. Транспортные расходы по доставке вагонов до ст. Орджоникидзеград Московской ж.д. включаются в цену, указанную в п.2.1. договора.

Железнодорожный тариф по доставке вагонов от ст. Орджоникидзеград Московской ж. д., до станции назначения, указываемой в отгрузочных реквизитах, предоставляемых Покупателем дополнительно, оплачивается Покупателем в порядке предоплаты на основании счета Поставщика. Поставки вагонов осуществлялись партиями.

В соответствии со ст. 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи. Таким образом, право собственности перешло к заявителю на станции Орджоникидзеград Московской ж. д.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что расходы общества по приобретению вагонов- хопперов на основании рассматриваемого договора полностью сформированы на станции Орджоникидзеград Московской ж.д.

В 2005 году общество заключило с ООО "Севтехнотранс" договор N 83/НПК-05 от 07.04.2005 года, по условиям которого ООО "Севтехнотранс" (Поставщик) обязалось передать, а ОАО "НПК" (Покупатель) принять и оплатить полувагоны модели 12-132.

Согласно п. 2.1. рассматриваемого договора цена за 1 вагон составляет 1016 949,15 руб. без НДС. Пункт 5.2 данного договора устанавливает обязанность Покупателя произвести 100% оплату железнодорожного тарифа путем перечисления денежных средств на расчетный счет, указанный Поставщиком в счете, в течение трех банковских дней с даты получения счета.

Сумма железнодорожного тарифа, возмещенного ООО "Севтехнотранс", в связи с доставкой основных средств, списанная на расходы составляет 543 800 руб.

Также ОАО "НПК" был заключен агентский договор от 24.02.2005г. N 27/НПК-05 с ООО "Интертранс". По условиям данного договора Общество (Принципал) поручало, а ООО "Интертранс" (Агент) принимало на себя обязанность от своего имени, но за счет и в интересах Принципала организовать перевозку железнодорожным транспортом грузов Принципала по направлениям и в объемах, установленных сторонами в приложениях к договору. Агент оказывал содействие Принципалу в производстве таможенного оформления железнодорожных полувагонов, ввозимых на территорию РФ.

Согласно п.4.4 вознаграждение Агента выплачивается Принципалом после утверждения отчета Агента в срок не позднее 5 (пяти) дней, с даты получения счета-фактуры. Сумма, оплаченная Агенту, оказывающему услуги в связи с доставкой основных средств, списанная на расходы составляет 5 603 078 руб.

Как правильно установлено судом право собственности на полувагоны перешло на станции Вагонозавод, Свердловской ж.д. , т.к. на данной станции составлялись и подписывались соответствующий акт приема-передачи., в связи с чем расходы общества также сформировались на данной станции.

В соответствии с п.5.1 Контракта от 29.12.2004 года N 59/ВЭД-П, заключенного с ОАО "Стахановский вагоностроительный завод" условия поставки полувагонов определены как украинско-российская граница, станция пограничного перехода - станция Зерново, Юго-Западной ж.д. (Украина). В этом же пункте контракта указано, что датой перехода права собственности на полувагоны является дата штемпеля станции пограничного перехода границы Украина - Россия на железнодорожной квитанции (накладной). Таким образом, право собственности на приобретаемые полувагоны перешло к ОАО "НПК" на станции Зерново, Юго-Западной ж.д. (Украина).

Соответственно, цена поставляемых по данному контракту полувагонов полностью сформирована на станции Зерново, Юго-Западной ж.д (Украина).

Согласно пункту.4.1 Контракта от 23.06.2005 года N 53ТД, заключенному с ЗАО "Торговый Дом Азовобщемаш" и Приложению N 1 к нему условия поставки полувагонов определены аналогично с Контрактом от 29.12.2004 года N 59/ВЭД-П.

На основании пункта 4.1 рассматриваемого контракта датой перехода права собственности на полувагоны также является дата штемпеля станции пограничного перехода границы Украина - Россия на железнодорожной квитанции (накладной). Следовательно, право собственности на приобретаемые полувагоны перешло к обществу на станции Зерново, Юго-Западной ж.д. (Украина). Соответственно, поскольку цена поставляемых полувагонов определена на условиях станция Зерново, Юго-Западной ж.д. (Украина) (пункт 2.1 контракта), расходы ОАО "НПК" по приобретению полувагонов полностью сформированы на станции Зерново, Юго-Западной ж.д. (Украина).

Контракт от 21.06.2005 года N 76/05/121/941 с ОАО "Крюковский вагоностроительный завод" в пункте 4.1 условия поставки определяет условие поставки украинско-российская граница, станция пограничного перехода - станция Зерново, Юго-Западной ж.д. (Украина). Этим же пунктом установлено, что датой перехода права собственности на полувагоны является дата штемпеля станции пограничного перехода границы Украина - Россия на железнодорожной квитанции (накладной). Таким образом, право собственности на приобретаемые полувагоны перешло к ОАО "НПК" на вышеуказанной станции. Соответственно, расходы общества по приобретению полувагонов на основании полностью сформированы на станции Зерново, Юго-Западной ж.д. (Украина).

Компенсация обществом расходов поставщиков на оплату железнодорожных расходов по транспортировке вагонов и оплата услуг Агента (на основании Агентского договора от 24.02.2005 года N 27/НПК-05) по транспортировке вагонов со станций, на которых право собственности на вагоны перешло к ОАО "НПК", до станций назначения, указанных обществом, не связана с приобретением вагонов. Осуществление ОАО "НПК" указанных платежей обусловлено необходимостью перемещения по территории Российской Федерации вагонов, являющихся собственностью общества, в связи с исполнением им своих обязательств по договорам: от 01.03.2004 года N 30/НПК-04 (станция отправления Магнитогорск, ЮУЖД, от 01.02.2004 года N 17/НПК-04 (станция отправления Анна, ЮВЖД); от 01.02.2004 года N 17/НПК-04 (станция отправления Каргала, ЮУЖД): от 01.02.2004 года N 17/НПК-04 (станция отправления Сабурово): от 31.05.2004 года N 140/НПК-04; от 01.01.2005 года N 137У-7-48/5: от 30.04.2005 года N Т-30/05 (станция отправления Михайловский рудник): от 31.05.2004 года N 140/НПК-04 (станция отправления Стойленская).

По условиям указанных договоров обязанностью заявителя являлось обеспечение подачи на станцию погрузки порожних вагонов, а также обеспечение подачи вагонов на согласованную станцию для передачи в аренду. Во исполнение данной обязанности приобретенные вагоны были направлены на указанные клиентами (согласованные с арендаторами) станции.

Таким образом, транспортировка приобретенных вагонов со станций перехода права собственности на станции назначения, указанные ОАО "НПК", непосредственно связана с использованием вагонов в процессе оказания транспортных услуг и является способом исполнения обществом своих обязательств по договорам с контрагентами по обеспечению подачи на станцию отправления порожних вагонов, а также обязательств по договорам с арендаторами по обеспечению передачи вагонов в аренду.

В соответствии с п. 5 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде расходов по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества, то есть не учитываются расходы, подлежащие включению в первоначальную стоимость амортизируемого имущества. Согласно п. 1 ст. 257 НК РФ первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением НДС и акцизов, кроме случаев, предусмотренных НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ, налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Затраты на изготовление и нанесение на вагоны восьмизначных регистрационных номеров и расходы на оплату железнодорожного тарифа по транспортировке приобретенных вагонов и полувагонов были фактически понесены ОАО "НПК", что подтверждается квитанциями о приеме груза, счетами-фактурами, отчетами агента и платежными поручениями на оплату выполненных работ и железнодорожного тарифа.

Расходы на оплату железнодорожного тарифа за транспортировку приобретенных вагонов со станций перехода права собственности на станции назначения, были понесены в связи с использованием вагонов в процессе оказания транспортных услуг в целях исполнения ОАО "НПК" своих обязательств по договорам с контрагентами.

Довод инспекции о том, что отсутствие информации в технических паспортах вагонов о регистрации в Автоматизированном банке данных грузовых вагонов не может быть принят во внимание, т.к. отсутствие указанной информации не может свидетельствовать об отсутствии данных номеров на самих вагонах. Довод инспекции о том, что вагоны не могли использоваться в деятельности, направленной на получение дохода безоснователен.

Таким образом, расходы ОАО "НПК", понесенные по рассматриваемым договорам, в смысле п.1 ст.252 НК РФ являются обоснованными (экономически оправданными) затратами, поскольку осуществлены для деятельности, направленной на получение дохода.

Обществом были выполнены все требования, предъявляемые ст.252 НК РФ к расходам, подлежащим отнесению в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль., в связи с чем были правомерно учтены в целях налогообложения прибыли.

Занижение остаточной стоимости имущества, по мнению инспекции, произошло из-за не включения в первоначальную стоимость приобретенных вагонов расходов на изготовление и нанесение на вагоны восьмизначных регистрационных номеров и расходы на оплату железнодорожного тарифа по транспортировке приобретенных вагонов и полувагонов, в связи с чем занижен обществом налог на имущество на 91тыс. 431 руб.

С учетом вышеизложенных обстоятельств суд первой инстанции признал несостоятельными доводы инспекции о занижении налоговой базы также и по налогу на имущество.

Суд апелляционной инстанции считает, что требования заявителя по п.1.2. и 2.6. обоснованно удовлетворены судом.

По п.2.2.2 решения налоговый орган указал, что заявитель неправомерно, в нарушение ст. 146 НК РФ не включил в объект обложения НДС реализацию товаров на безвозмездной основе. При этом в качестве реализации товаров на безвозмездной основе посчитал операции по приобретению обществом проездных билетов для сотрудников. По мнению инспекции, общество неправомерно не исчислило НДС в размере 87 950 руб.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил указанные доводы налогового органа, т.к. в данном случае отсутствует объект налогообложения НДС. Обществом в данном случае не оказывалось услуг, товар в собственность не передавался, в связи с чем в силу ст. 146,39 НК РФ не возникает объект налогообложения НДС.

Как правильно указал суд, на основании договора перевозки пассажира услуга оказывается перевозчиком пассажиру - физическому лицу - сотруднику ОАО "НПК". Общество никаких услуг физическому лицу не оказывает. Каких-либо работ в связи с приобретением проездных билетов для сотрудников ОАО "НПК" также не выполнялось.

Таким образом, приобретая проездные билеты на общественный транспорт для своих сотрудников, ОАО "НПК" не осуществлял операции, облагаемые НДС, в связи с чем при приобретении ОАО "НПК" проездных билетов на общественный транспорт для своих сотрудников у Общества не возникал объект налогообложения по НДС.

Ссылка налогового органа на ст. 433 ГК РФ в данном случае несостоятельна, т.к. данная норма не применима к рассматриваемым правоотношениям.

По п.2.2.3. решения инспекцией в ходе выездной налоговой проверки было установлено необоснованное применение ставки 0 процентов в отношении выручки от оказания услуг по организации перевозок грузов договорам: N 45/НПК-04 от 31.03.2004 г., N 27/НПК от 08.10.2003 г., N 30/НПК от 01.03.2004 г., N 26/НПК от 08.10.2003 г., N 129/НПК-04 от 07.10.2004 г., N148/НПК от 09.11.2004 г., N65/НПК от 18.06.2004 г., N7/НПК от 12,08.2003 г.

Предметом указанных договоров являлось оказание услуг по организации перевозки грузов в собственном, арендованном или принадлежащем на ином законном основании подвижном составе по согласованным с контрагентами маршрутам. По указанным договорам ОАО "НПК" являлся плательщиком ж/д тарифа. В обязанности ОАО "НПК" также входило: предоставление вагонов на станцию погрузки под погрузку груза; услуги по диспетчеризации продвижения вагонов; предоставлению по требованию контрагентов информации о дислокации, продвижении и прибытии вагонов; оплата ж/д тарифа, а также иных провозных платежей.

При налогообложении операций, совершенных обществом во исполнение указанных договорных обязательств, ОАО "НПК" на основании пп.2 п.1 ст. 164 НК РФ применяло налоговую ставку 0 процентов. По мнению инспекции, данные услуги подлежат налогообложению по ставке 18 процентов как услуги, не предусмотренные вышеуказанной нормой. Налоговым органом делается вывод, что фактически ОАО "НПК" оказывались услуги по предоставлению подвижного состава во временное пользование и услуги по предоставлению подвижного состава грузоотправителям и экспедиторским организациям для перевозки грузов в международном сообщении. Данные услуги, по мнению инспекции, не поименованы в пп.2 п.1 ст. 164 НК РФ и не относятся к комплексу услуг, оказанных непосредственно в отношении товаров, вывозимых за пределы территории РФ (ввозимых на ее территорию).

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание доводы инспекции по рассматриваемому эпизоду, исходя из следующих обстоятельств.

Как следует из обстоятельств дела, оказанные ОАО "НПК" услуги по своему содержанию соответствуют экспедиторским услугам в том смысле, который им придает российское законодательство. Так, права и обязанности общества соответствуют правам и обязанностям экспедитора в договоре транспортной экспедиции, поскольку заключаются в совершении юридических и фактических действий в отношении перевозимого груза, имеющих общей целью организацию перевозки груза и его доставки до обозначенного пункта. Фактическое оказание услуг и непосредственное участие ОАО "НПК" в перевозочном процессе подтверждается ГТД с указанными номерами вагонов, участвующих в перевозке груза, и номерами ж/д накладных, ж/д накладные с указанной информацией о лице, осуществляющем уплату провозных платежей (ОАО "НПК"). Услуги, оказываемые обществом, представляют собой комплекс взаимосвязанных услуг, оказываемых в отношении перевозимого груза с целью обеспечения его перемещения за пределы таможенной территории Российской Федерации (на таможенную территорию Российской Федерации),

Перечень услуг, предусмотренных ст. 164 НК РФ, с оказанием которых законодательство связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по применению налоговой ставки 0 процентов, не является исчерпывающим.

Этот вывод подтверждается правовой позицией Конституционного суда РФ от 19.01.2005 г. N 41-0 согласно которой, обложение НДС по налоговой ставке 0 процентов реализации работ и услуг напрямую увязывается с фактом применения к реализации товаров, в отношении которых произведены эти работы или услуги, такой же налоговой ставки - 0 процентов.

Основанием для применения ставки 0 процентов является оказание услуг, оказанных в отношении экспортируемых (импортируемых) товаров, в том числе, услуг по транспортировке экспортируемого (импортируемого) груза, то есть услуг, непосредственно связанных с перевозкой таких товаров.

Следовательно, нельзя считать обоснованным вывод инспекции о том, что поскольку ОАО "НПК" не являлось грузоотправителем или грузополучателем, не принимало груз к перевозке, не несло ответственности по его доставке в пункт назначения, не осуществляло маневровых или погрузо-разгрузочных работ, то оно не вправе применять налоговую ставку 0 процентов. Оказанные обществом в рамках вышеуказанных договоров услуги являются непосредственно связанными с транспортировкой грузов в смысле пп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ, поскольку оказаны в отношении перевозимого груза, помещенного под определенный таможенный режим. Судом правильно отмечено, что без оказания услуги ОАО "НПК" перевозка груза не состоялась бы.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 10 января 2003 года N 17 - ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", перевозочным процессом является совокупность организационно и технологически взаимосвязанных операций, выполняемых при подготовке, осуществлении и завершении перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом.

При этом в составе участников перевозочного процесса непосредственно назван оператор железнодорожного подвижного состава, под которым понимается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие вагоны, контейнеры на праве собственности или ином праве, участвующие на основе договора с перевозчиком в осуществлении перевозочного процесса с использованием указанных вагонов, контейнеров. Под железнодорожным подвижным составом понимаются локомотивы, грузовые вагоны, пассажирские вагоны локомотивной тяги и мотор-вагонный подвижной состав, а также иной предназначенный для обеспечения осуществления перевозок и функционирования инфраструктуры железнодорожный подвижной состав.

Из смысла указанной нормы следует, что перевозочный процесс является экономически единым технологическим процессом, состоящим из взаимосвязанных операций, с множеством участников, совершаемым с целью обеспечения перемещения груза из одного пункта в другой пункт, в том числе, за пределы таможенной территории Российской Федерации или на таможенную территорию Российской Федерации. При этом одним из участников такого процесса является оператор железнодорожного подвижного состава, который назван в качестве такового прямым указанием закона.

Общество имеет собственный железнодорожный подвижной состав - вагоны, полувагоны на праве собственности (ином законном праве), с использованием которого производится перемещение экспортируемого (импортируемого) груза. При этом ОАО "НПК" оказывает и другие услуги, в частности, непосредственно оплачивает провозные платежи. Общество является оператором железнодорожного подвижного состава -непосредственным участником перевозочного процесса.

Вывод инспекции об оказании заявителем услуг по предоставлению в пользование подвижного состава сделан без учета других услуг, оказываемых ОАО "НПК" в рамках договоров, в "отрыве" от других услуг, неразрывно связанных с предметом и общей единой целью договоров. Предмет всех указанных выше договоров - оказание услуг по организации перевозки грузов в собственном, арендованном или принадлежащем на ином законном основании подвижном составе по согласованным с контрагентами маршрутам, что сопровождается исполнением обществом комплекса взаимосвязанных услуг, предусмотренных договорами, подчиненных единой цели договоров.

Инспекцией не приведено каких-либо доказательств использования контрагентами ОАО "НПК" вагонов, предоставленных обществом в рамках исполнения своих обязательств, с целью извлечения полезных свойств, не указано, каким образом данные вагоны использовались или могли бы использоваться контрагентами ОАО "НПК".

Существенные различия имеются и в содержании договоров о передаче имущества в пользование и обязательств по оказании услуг по предоставлению подвижного состава под погрузку исходя из целей заключения данных договоров. Договоры о передаче имущества в пользование совершаются с целью получения определенного имущества во владение и пользование с целью извлечения полезных свойств от его самостоятельного использования, что полностью исключается в рамках договоров, заключенных обществом и его контрагентами, в силу различий в предмете отношений и порядка исполнения сторонами своих обязательств.

Подача вагонов осуществляется обществом в комплексе взаимосвязанных услуг в рамках договора, подчиненного цели перевозки груза. Срок предоставления вагонов завершается одновременно с завершением договора перевозки, а плата за подачу вагонов определяется исходя из условий конкретной перевозки (протяженность перевозки вне зависимости от сроков доставки, скорости и т.д.), не обусловлена сроком пользования имуществом в связи с фактом отсутствия такового.

Таким образом, представляется необоснованной переквалификация инспекцией услуг по предоставлению ОАО "НПК" подвижного состава, оказываемых в рамках вышеуказанных договоров наряду с другими, в отношения по передаче имущества во временное пользование. Данные услуги представляют собой услуги, обеспечивающие перемещение экспортируемых (импортируемых) грузов,

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 164 ПК РФ для применения налоговой ставки 0 процентов по НДС имеет значение факт помещения товара, в отношении которого оказываются услуги, под соответствующий таможенный режим.

Факт помещения грузов, в отношении транспортировки которых заявителем оказывались услуги, под соответствующий таможенный режим подтверждается ГТД, в которых указаны номера вагонов, участвующих в перевозке груза, и номера ж/д накладных, с необходимыми отметками таможенных органов. Данное обстоятельство налоговым органом не отрицается.

Ссылка инспекции на то, что общество не являлось декларантом перевозимого в таможенном режиме экспорта (импорта) груза не может быть принят во внимание, т.к. это обстоятельство не опровергает факт оказания заявителем услуг в отношении экспортируемого товара.

Ссылка инспекции на показания финансового директора ОАО "НПК" Гончарова Р.С. не может быть принята во внимание, т.к. из протокола следует, что Гончаров Р.С. пояснил какие услуги оказывались. Однако это не означает, что налоговый орган дал им правильную квалификацию.

Таким образом, суд правомерно удовлетворил требования заявителя о признании недействительным указанного пункта решения налогового органа.

То обстоятельство, что налогоплательщик не был заблаговременно ознакомлен с дополнительными мероприятиями налогового контроля, учитывая, что налогоплательщик был ознакомлен с ними 20.10.2008 г. не может быть признан существенным нарушением процедуры привлечения к налоговой ответственности, как правильно указывает налоговый орган в апелляционной жалобе, однако это обстоятельство не может служить основанием к отмене решения суда, учитывая, что судом сделаны правомерные выводы о незаконности решения налогового органа в части оспариваемых эпизодов по существу предъявленных налоговых правонарушений.

При наличии указанных обстоятельств, заявленные требования были правомерно удовлетворены судом первой инстанции, т.к. решение налогового органа в оспариваемой части является незаконным, не соответствующим нормам НК РФ.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Заинтересованное лицо представило суду апелляционной инстанции ходатайство об отмене обеспечительных мер, принятых определением от 02.02.2009 г. в порядке ст. 96,97 АПК РФ, указывая на то, что это необходимо в целях исполнения вступившего в законную силу судебного акта, при любом исходе рассмотрения дела в арбитражном суде апелляционной инстанции.

Заявитель не возражает против удовлетворения заявленного ходатайства.

В соответствии с ч.4 ст. 96 АПК РФ в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение спора по существу.

Согласно ч.1.ст.97 АПК РФ, п.24 Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 55 заявление об отмене принятых судом мер по обеспечению иска, если дело находится в вышестоящем суде, подается в суд, в производстве которого находится дело и рассматривается по существу.

Учитывая, что истец оспаривает решение в части, частично отказался от иска, и то, что заявитель не возражает против удовлетворения данного заявления об отмене обеспечительных мер, суд апелляционной инстанции полагает, что в целях исполнения решения следует отменить принятые обеспечительные меры.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 96, 97, 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.02. 2009 по делу N А40-92484/08-108-508 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суд г. Москвы от 02.02.2009 по делу N А40-92484/08-108-508.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О.Окулова

Судьи

В.Я.Голобородько Е.А.Солопова