Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2009 г. N 09АП-6218/2009

г. Москва

08 мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 04.05.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.05.2009 г.

Дело N А40-69254/08-118-400

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей: Яремчук Л.А. , Кольцовой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 33 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2008 г.

по делу N А40-69254/08-118-400, принятое судьей Кондрашовой Е.В.

по иску (заявлению) ООО "Мир фортуны"

к ИФНС России N 33 по г. Москве

об обязании возвратить излишне уплаченный налог.

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Унанян А.Э. Генеральный директор общества на основании протокола общего собрания от 10.06.2008 N 1,

от ответчика (заинтересованного лица): Мостовой К.В. по доверенности от 11.01.2009 N 05/01юр,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Мир фортуны" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС N 33 по г. Москве (далее - Налоговый орган) об обязании возвратить из бюджета излишне уплаченную сумму налога на игорный бизнес в размере 4 204 200 руб.

Решением суда от 25.12.2008 г. заявление Общества судом было удовлетворено; Налоговый орган обязан возвратить из бюджета излишне уплаченную сумму налога на игорный бизнес в размере 4 202 200 руб.

Налоговый орган не согласился с решением суда и обратился в апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на то обстоятельство, что Заявитель не может претендовать на льготы и преимущества, предусмотренные для субъектов малого бизнеса.

Общество в письменных пояснениях и его представитель в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражает, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В ходе судебного заседания стороны поддержали свои правовые позиции.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью "Мир фортуны" зарегистрировано в установленном законом порядке 11.02.2003г. С 07.02.2003 налогоплательщик состоит на налоговом учете в ИФНС России N 33 по г. Москве.

Организация имела лицензию на осуществление предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса N 001662 от 02.06.2003 г., выданную Госкомитетом РФ по физической культуре и спорту, срок действия которой истек 02.06.2008 г. С 01 августа 2004 г. Общество на основании указанной лицензии осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений.

В настоящее время Заявитель не является организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса, объекты налогообложения налогом на игорный бизнес сняты с налогового учета 25.06.2007 г.

15.07.2008 г. Заявителем в налоговый орган по месту учета были направлены уточненные налоговые декларации по налогу на игорный бизнес за февраль, март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2006 года, а также за январь, февраль 2007 года вместе с заявлением о возврате суммы излишне уплаченного налога на игорный бизнес за указанные периоды в размере 4 204 200 руб., что подтверждается сопроводительным письмом от 09 июля 2008 г. N 07/08-1, направленным вместе с декларациями ценным письмом с описью вложения (т.1, л.д.61-62,102).

Факт получения указанных деклараций Налоговым органом 25.07.2008 не опровергнут. Письмом от 28.08. 2008 г. N 14-13/12577 Инспекция отказала Заявителю в предоставлении льготы и возврате суммы излишне уплаченного налога на игорный бизнес в размере 4 204 200 руб.(т.1, л.д.106).

Полагая, что отказ Налогового органа в возврате излишне уплаченного налога незаконен, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, последний и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, письменные пояснения, оценив по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда законно, обоснованно, отмене либо изменению не подлежит по следующим основаниям.

Согласно пункту 2.1. статьи 2 Закона г. Москвы от 28 июня 1995 г. N 14 (с изменениями на 29 мая 2002 г.) под субъектами малого предпринимательства понимаются организации, прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц и отвечающие критериям отнесения к числу субъектов малого предпринимательства в соответствии с федеральным законодательством.

С момента государственной регистрации Общество являлось субъектом малого предпринимательства, согласно установленным критериям, а именно: Общество является коммерческой организацией; Учредителем Общества являются физические лица, которым принадлежит 100 % уставного капитала в размере 10 000 рублей, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ; средняя численность работников за отчетные периоды не превышает предельных уровней (т. 1, л.д.16, 22).

Из пункта 2.2. статьи 2, абз.2 пункта 3.2 стать 3 названного Закона г. Москвы следует, что юридические и физические лица, отнесенные к числу субъектов малого предпринимательства Москвы в соответствии с требованиями настоящего Закона, имеют право на внесение в добровольном порядке в Реестр субъектов малого предпринимательства Москвы; субъекты малого предпринимательства должны быть включены в Реестр, при этом не включение субъекта малого предпринимательства в Реестр не может служить основанием для не предоставления ему льгот и преимуществ на условиях, предусмотренных федеральными законодательными или иными нормативными актами.

Организации, ведущие деятельность в сфере игорного бизнеса, не могут быть включены в Реестр г. Москвы, следовательно, Общество не имело возможности получить Свидетельство субъекта малого предпринимательства г. Москвы (абз.3 п.3.2 ст.3 Закона).

Между тем, согласно письму УМНС РФ Федеральный Закон N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" действует на всей территории Российской Федерации в отношении всех субъектов малого предпринимательства независимо от предмета и целей их деятельности, организационно - правовых форм и форм собственности (т.1, л.д.25). Аналогичной правовой позиции придерживается Управление Министерства по налогам и сборам : Свидетельство о внесении в Реестр субъектов малого предпринимательства г. Москвы не может служить основанием для предоставления или отказа в предоставлении налоговых льгот, установленных действующим Федеральным Законодательством для субъектов малого предпринимательства.

Управление Федеральной Налоговой Службы по г. Москве в информационных письмах указывает, что для признания субъектом малого предпринимательства требуется единовременное соответствие критериям федерального закона N 88-ФЗ и не требует получения Свидетельства (т. 1, л.д. 28. 29, 30).

Согласно ст.9 Федерального Закона от 14 июня 1995 г. N 88-ФЗ "О Государственной поддержке малого предпринимательства РФ" в случае, если изменения налогового законодательства создают менее благоприятные условия для субъектов малого предпринимательства по сравнению с ранее действовавшими условиями, то в течение первых четырех лет своей деятельности указанные субъекты подлежат налогообложению в том же порядке, который действовал на момент их государственной регистрации.

Проанализировав законодательство, действующее в сфере малого предпринимательства, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что Общество удовлетворяет всем критериям, установленным Федеральным Законом N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" и имеет право на государственные гарантии и льготы в части неизменности налогового законодательства в течение первых четырех лет деятельностив силу названной законодательной нормы.

Общество в силу пунктов 1, 2 ст. 370 НК РФ самостоятельно начисляло налог на игорный бизнес, своевременно подавало налоговые декларации по налогу на игорный бизнес за вышеуказанный период и производило уплату налога на игорный бизнес в соответствующий бюджет РФ, что подтверждается актом сверки расчетов по налогам, сборам и взносам N 2 на 29 августа 2008 г. (т. 1, л.д.39-60).

Со дня вступления в силу Федерального Закона от 31.07.1998 N 148-ФЗ и введения единого налога соответствующими нормативными правовыми актами законодательных органов государственной власти субъектов РФ абзац второй части первой ст. 9 Федерального Закона N 88-ФЗ в отношении налогоплательщиков не применяется (Федеральный Закон от 31.07.1998 г. N 148-ФЗ).

Однако, в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ положение Федерального Закона от 31.07.1998 N 148-ФЗ о недопустимости применения в дальнейшем абзаца второго части первой статьи 9 Федерального Закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ" не может иметь обратной силы и не применяется к длящимся правоотношениям, возникшим до дня официального опубликования нового регулирования, включая соответствующий нормативный акт законодательного (представительного) органа субъекта РФ о введении на его территории единого налога (Определения Конституционного Суда РФ от 01.07.1999г. N 111-0, от 05.06.2003г. N 277-0, Постановление Конституционного Суда РФ от 19.06.2003г. N 11-П). В соответствии с Федеральным Законом от 22.08.2004г. N 122-ФЗ статьи 8-10 Федерального Закона РФ от 14.06.1995 N 88-ФЗ прекратили свое действие.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ законодатель, установив в абзаце второй части ст. 9 Федерального Закона от 14.06.95 N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" период, до истечения которого на субъекты малого предпринимательства не распространяются изменения налогового законодательства, создающие для них менее благоприятные условия, воспользовался своим дискреционным полномочием и в дальнейшем не вправе произвольно отказываться от уже предоставленной юридической гарантии (Определение Конституционного Суда РФ от 04 декабря 2003 г. N 445-0).

Следовательно, исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, Общество, как субъект малого предпринимательства, зарегистрированное, в установленном законом порядке, до 01 января 2005 г., вправе рассчитывать на неприменение к нему в течение первых четырех лет деятельности изменений налогового законодательства, ухудшающих их экономическое положение.

На момент государственной регистрации Общества, 11.02.2003 г., в соответствии с Законом г. Москвы N 39 от 19.09.2001 ( в редакции Закона N 46 от 02 .10. 2002 г.) ставка налога на игорный бизнес была установлена в размере за каждый игровой аппарат - 7,5 минимального размера оплаты труда, зачисляемого в федеральный бюджет, в соответствии с пунктом 3 статьи 1 Федерального закона от 12 февраля 2001 г. N 8-ФЗ "О налоге на игорный бизнес" - 1,5 минимального размера оплаты труда, зачисляемого в бюджет города Москвы.

С 01.01.2001г. минимальный размер оплаты труда был установлен в размере 100 (ста) рублей, следовательно, ставка налога на игорный бизнес за каждый игровой аппарат была установлена в размер 900 (девятьсот) руб. Изменения налогового законодательства в части увеличения налоговых ставок налога на игорный бизнес создают менее благоприятные условия и ухудшают экономическое положение.

В силу указанных обстоятельств Заявитель на основании ст. 81 НК РФ, учитывая правовую позицию, изложенную в Определении ВАС РФ от 08 февраля 2008 г. N 1574/08, направил Ответчику уточненные налоговые декларации по налогу на игорный бизнес за февраль 2006 г., март 2006 г., апрель 2006 г., май 2006 г., июнь 2006 г., июль 2006 г., август 2006 г., сентябрь 2006 г., октябрь 2006 г., ноябрь 2006 г., декабрь 2006 г., январь 2007 г., февраль 2007 г. (т. 1 л.д. 63-101).

Апелляционный суд считает неправомерным отказ Налогового органа возвратить Истцу уплаченную сумму налога на игорный бизнес в заявленном размере по следующим основаниям.

Подпунктом 5 пункта 1 статьи 21 и статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогоплательщика на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных налогов, сборов, пеней и штрафов.

Пунктом 3 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации на налоговые органы возложена обязанность по представлению налогоплательщику сообщения о каждом ставшем известным налоговому органу факте излишней уплаты налога и сумме излишне уплаченного налога не позднее одного месяца со дня обнаружения такого факта.

Согласно пунктам 7 и 8 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату по письменному заявлению налогоплательщика, которое может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы.

Помимо, предусмотренной Налоговым кодексом Российской Федерации административной процедуры возврата излишне уплаченного налога, действующее законодательство предоставляет налогоплательщику право обратиться в суд с иском о возврате или зачете указанных сумм в случае отказа налогового органа в удовлетворении заявления налогоплательщика о возврате или зачете излишне уплаченных сумм налогов и пеней (пункт 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.06.2001 N 173-0 указано, что содержащаяся в пункте 8 статьи 78 Кодекса норма позволяет налогоплательщику в течение трех лет со дня уплаты налога предъявить налоговому органу обоснованные и потому подлежащие безусловному удовлетворению требования, не обращаясь к судебной защите своих законных интересов.

В то же время данная норма не препятствует в случае пропуска указанного срока обратиться в суд с иском о возврате из бюджета переплаченной суммы в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства, и в этом случае действуют общие правила исчисления срока исковой давности - со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (п.1 ст.200 ГК РФ).

Аналогичную позицию занял и Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указав в постановлении от 08.11.2006 N 6219/06, что вопрос о порядке исчисления срока подачи налогоплательщиком в суд заявления о возврате излишне уплаченного налога должен решаться с учетом того, что такое заявление должно быть подано в течение трех лет со дня, когда налогоплательщик узнал или должен был узнать о факте излишне уплаченного налога.

Суд первой инстанции, исследовав в ходе судебного заседания платежные поручения, подтверждающие погашение имевшейся у Заявителя задолженности по уплате налога (N 3 от 10.1.2008 г. на сумму 8 000 руб., N 2 от 10.11.2008 г. на сумму 56012 руб., N 3 от 10.11.2008 г. на сумму 7 193 руб. 25 коп.), сделал обоснованный вывод об отсутствии у налогоплательщика недоимки, в связи с чем, удовлетворил заявленные требования налогоплательщика о возврате излишне уплаченного налога на расчетный счет.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Судебные расходы по правилам ст. 110 АПК РФ относятся на сторону, не в пользу которой принят судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2008 г. по делу N А40-69254/08-118-400 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

М.С. Кораблева

Судьи

Л.А. Яремчук Н.Н. Кольцова