Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2009 г. N 09АП-6202/2009

город Москва

дело N А40-54328/08-151-215

"08" г.

2009

резолютивная часть постановления объявлена "07" мая 2009.

постановление изготовлено в полном объеме "08" мая 2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Е.А. Солоповой, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.В. Соколиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2009

по делу N А40-54328/08-151-215, принятое судьей Г.С. Чекмаревым,

по заявлению Открытого акционерного общества "Авиакомпания Сибирь"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6

о признании частично недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Алекперовой М.А. по доверенности N 000038-03-01 от 12.02.2009, Валовой А.А. по доверенности N 000200-03-01 от 28.08.2008, Минчонок О.В. по доверенности от 20.04.2009;

от заинтересованного лица - Павлюченко М.Ю. по доверенности N 03-03/03 от 26.12.2008, Тамбовцева Д.Ю. по доверенности N 03-03/24 от 06.04.2009;

установил:

Открытое акционерное общество "Авиакомпания Сибирь" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 от 30.07.2008 N 13-11/320521 в части: уменьшения убытков в размере 88.266.788, 52 руб. (п. 1 пп. 1.1., пп. 1.3., пп. 1.4. мотивировочной части решения); начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 49.914.692 руб. и причитающихся к этой сумме пеней (п. 2 пп. 2.1., пп.2.2., пп. 2.3., пп. 2.4., пп. 2.6., пп. 2.7. мотивировочной части решения); начисления недоимки по единому социальному налогу в размере 21.826.340 руб. (в том числе: ФБ 17.166.784 руб., ФСС 2.452.398 руб., ФФОМС 122.620 руб., ТФОМС 2.084.538 руб.) и причитающихся к этой сумме пеней (п. 3. мотивировочной части решения); начисления недоимки по налогу на имущество в размере 325.122 руб. и причитающихся к этой сумме пеней (п. 4 мотивировочной части решения); начисления недоимки по транспортному налогу в размере 19.374 руб. и причитающихся к этой сумме пеней (п. 5 мотивировочной части решения); начисления недоимки по налогу на рекламу в размере 131.674 руб. и причитающихся к этой сумме пеней (п. 6 мотивировочной части решения) (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в период с 21.09.2007 по 18.03.2008 инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по налогам и сборам за 2004. По результатам проведения выездной проверки налоговым органом составлен акт N 13/292455 от 23.05.2008, на который обществом представлены возражения и принято решение от 30.07.2008 N 13-11/320521 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу отказано в привлечении к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 113 Налогового кодекса Российской Федерации, начислены пени в сумме 35.917.082 руб., обществу предложено уплатить недоимку в сумме 83.821.280 руб., уплатить пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Пункт 1.1. мотивировочной части решения.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом занижена налоговая база по налогу на прибыль в результате неучтенных доходов в связи с предоставлением беспроцентных займов по договорам: N 08-00-PRO-003/04-01 от 05.01.2004; N б/н от 09.07.2004; N б/н от 01.09.2003; N б/н от 08.04.2004; N 8 от 01.03.2003; N б/н от 09.08.2004; N 27/11-02 от 27.11.2002; N 30/05-03 от 30.05.2003 (т. 4 л.д. 4-45). По мнению налогового органа, предоставление беспроцентного займа является безвозмездно предоставленной услугой, в результате которой возникает экономическая выгода, которая подлежит оценке и признается доходом в целях налогообложения. инспекция определила экономическую выгоду в размере суммы процентов, начисленных по ставке рефинансирования Центрального Банка России.

Данный довод отклоняется в связи со следующим.

Право предоставления беспроцентного займа предусмотрено ст. 809 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 41 Налогового кодекса Российской Федерации доходом признается экономическая выгода в денежной и натуральной форме. Для того чтобы экономическая выгода была признана доходом для целей налогообложения прибыли, она должна быть определена гл. 25 Налогового кодекса Российской Федерации "налог на прибыль организаций".

Понятие и стоимость экономической выгоды не определены указанной главой как доход, подлежащий налогообложению. Также не установлены правила их признания и учета для исчисления налога на прибыль, что не позволяет каким-либо образом оценить доход общества по договорам беспроцентного займа.

В связи с тем, что глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации не рассматривает экономическую выгоду в виде не подлежащих получению процентов за пользование денежными средствами по договору беспроцентного займа как доход, облагаемый налогом на прибыль, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что начисление внереализационного дохода при предоставлении беспроцентных займов не основано на нормах налогового и гражданского законодательства.

Пункт 1.3. мотивировочной части решения.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом завышены расходы за 2004 в размере 57.582.212.52 руб. в связи с неправильным отнесением планеров самолетов к шестой амортизационной группе. По мнению налогового органа, поскольку заявитель учитывает планеры самолета и двигатели в разных амортизационных группах, планерам, как составным частям самолета, должен быть присвоен код ОКОФ 15 3511101, и они должны быть включены в восьмую амортизационную группу согласно указанному коду. Инспекция исходит из того, что планер самолета без установленных на него авиационных двигателей не является самолетом, следовательно, ему не может быть присвоен код самолета (15 3531020).

В обоснование своей позиции налоговый орган также ссылается на то, что в постановлении Правительства Российской Федерации от 01.01.2002 N 1 разделены понятия планера как летательного аппарата и планера как части воздушного судна, в связи с чем, планер воздушного судна исключен из третьей амортизационной группы и включен в восьмую амортизационную группу.

Между тем, планеру самолета не может быть присвоен код ОКОФ 15 3511101, поскольку данный код относится к планеру как к самостоятельному летательному воздушному аппарату без механической тяги. Планер самолета и планер как самостоятельный летательный аппарат имеют разное назначение, выполняют разные функции, изготовлены из разных материалов. Учет планера самолета без двигателей не меняет сути его использования по назначению и не делает его идентичным планеру как самостоятельному летательному аппарату.

Исключение планера из третьей амортизационной группы и включение в восьмую амортизационную группу объясняется тем, что планер (в отличие от других входящих в подкласс самостоятельных летательных воздушных аппаратов - аэростатов, дирижаблей, дельтапланов), изготовлен из более прочных материалов, следовательно, для него установлен более длительный срок службы.

Таким образом, исключение планера из третьей амортизационной группы и включение в восьмую амортизационную группу свидетельствует только о том, что из подкласса 153531 010 - аппараты летательные воздушные без механической тяги (аэростаты, дирижабли, шары воздушные, планеры, дельтапланы и прочие) исключен один вид летательного аппарата - планер под кодом ОКОФ 15 3511101.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что планеры самолета в понимании "корпус, фюзеляж с иными системами воздушного судна, помимо двигателей" являются одним из элементов структуры самолета, им должен присваиваться код 15 3531020 (самолеты и вертолеты) и они должны включаться в шестую амортизационную группу. То обстоятельство, что планеры и двигатели самолета являются составными частями стандартной комплектации самолета, а также правомерность их включения в шестую амортизационную группу подтверждается также письмом УФНС по г. Москве N 20-12/031693 от 02.04.2008.

Пункт 1.4. мотивировочной части решения.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что услуги, оказанные организацией Lufthansa Technik на сумму 16.993.509 руб. относятся к категории материальных расходов, следовательно, датой их включения в расходы согласно п. 2 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации признается дата подписания налогоплательщиком акта сдачи-приема-передачи выполненных работ (услуг) - 2005.

Из материалов дела следует, что обществом заключен договор с Lufthansa Technik на техническое обслуживание. В акте выполненных работ от 04.01.2005 указано, что произведен ремонт воздушных судов, дата оказания услуг 20.12.2004, в акте выполненных работ от 01.01.2005 указано, что произведен ремонт воздушных судов, дата оказания услуг 10.12.2004.

Исследовав указанные документы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что услуги оказанные организацией Lufthansa Technik по своему содержанию и по смыслу ст. 254 Кодекса не относятся к материальным, а должны рассматриваться как прочие расходы (ст. 260 Кодекса), в связи с чем, порядок признания даты осуществления материальных расходов, применяемый налоговым органом, в данном случае не применим.

В соответствии п. 1, 5, 7 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) прочие расходы признаются в качестве расхода в том отчетном периоде, в котором они были осуществлены. Из актов выполненных работ следует, что фактически работы (услуги) были оказаны и относились к 2004, таким образом, обществом обоснованно отражены рассматриваемые затраты в составе расходов, относящихся к 2004.

Пункт 2.1. мотивировочной части решения.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что предоставленный сотрудникам общества и членам их семей к месту отдыха и обратно бесплатный перелет является реализацией услуг по перевозке пассажиров и подлежит налогообложению в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с чем, налоговый орган начислил НДС в размере 2.213.451 руб.

Данный довод апелляционной жалобы подлежит отклонению, поскольку стоимость бесплатного перелета к месту отдыха и обратно сотрудников заявителя и членов их семей не является реализацией услуг по перевозке пассажиров, так как оказывается для собственных нужд.

Предоставление льготного перелета является компенсационной выплатой за труд работника, установленной трудовыми договорами и Приложением N 2 к Коллективному договору, Постановлением Совета Министров СССР от 25.06.1971 N 434 и Министерства гражданской авиации СССР N 50 от 16.03.1984.

Компенсационная выплата, связанная с выполнением физическим лицом своих трудовых обязанностей, согласно п. 7 ст. 255 НК РФ является затратами налогоплательщика, и учитывается при налогообложении прибыли.

Предоставление сотрудникам бесплатного перелета организовано в целях осуществления производственной деятельности авиакомпании, следовательно, оказывается для собственных нужд. В силу пп. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ оказание услуг для собственных нужд не облагается НДС.

Пункт 2.2. мотивировочной части решения.

Инспекцией восстановлен НДС со стоимости имущества, уничтоженного в результате чрезвычайной ситуации: самолета типа ТУ-154Б RA85556, двух двигателей типа НК-8-2У, установок ВСУ типа ТА-6А.

Сумма восстановленного налога составляет 626.012 руб., по мнению налогового органа, в соответствии с п. 3 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации НДС, принятый к вычету по основным средствам, выбывшим вследствие чрезвычайных обстоятельств, подлежит восстановлению и уплате в бюджет в доле от недоамортизированной части, поскольку они перестают участвовать в осуществлении операций, признаваемых объектом обложения НДС.

Между тем, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, обязывающих восстанавливать НДС при списании основных средств до истечения срока их полезного использования, в том числе в результате ликвидации основных средств.

Из положений ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что восстановление налога производится только в случае неправомерного принятия налога к вычету. Ликвидация основных средств до истечения срока их полезного использования в данной статье не поименована.

В силу ст. ст. 146, 170 - 172 Кодекса, если спорное имущество приобреталось и использовалось для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, возникает право на налоговый вычет.

Таким образом, у налогоплательщика отсутствует обязанность восстанавливать предъявленный к вычету НДС при выбытии основных средств до их полной амортизации в результате их ликвидации.

Пункт 2.3. мотивировочной части решения.

Налоговым органом восстановлен НДС со стоимости реализованного имущества, в размере 16.016.864 руб., по мнению инспекции, НДС подлежит восстановлению в части, относящейся к положительной разнице между остаточной стоимостью основного средства и ценой его реализации. Инспекция исходит из того, что указанные основные средства при выбытии прекращают приносить организации экономические выгоды, то есть участвовать в осуществлении операций, признаваемых объектом налогообложения.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, обязывающих восстанавливать НДС при выбытии основных средств до истечения срока их полезного использования, в том числе в результате реализации.

Общество реализовало основные средства на основании договоров купли-продажи, исчислив и уплатив НДС с реализации.

Пункт 2.4. мотивировочной части решения.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом подтверждено право на налоговый вычет по НДС в размере 2.330.508 руб. по счетам-фактурам ОАО "Русинпром-Инвест", поскольку их оплата подтверждена платежными поручениями, представленными вместе с возражениями на акт выездной налоговой проверки. Однако, из резолютивной части решения указанная сумма из общей суммы доначисленного НДС не исключена.

Оснований для отказа в налоговом вычете и включения этой суммы НДС в резолютивную часть решения налоговый орган в апелляционной жалобе не указывает. Обществом повторно представлены платежные поручения, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом неправомерно отказано обществу в вычетах в размере 2.330.508 руб.

Пункт 2.6. мотивировочной части решения.

Инспекцией отказано в вычете НДС в сумме 13.829.230 руб. по счетам-фактурам, выставленным ФГУП Аэропорт-Иркутск, ЗАО "Капитан", ФГУП "Авиалинии Дагестана", ФГУП "Дальавиа", ОАО "Аэропорт-Толмачево".

По мнению инспекции, счета-фактуры не могут являться основанием для принятия НДС к вычету, поскольку в них неверно указана ставка налога. Данный довод инспекция обосновывает тем, что услуги указанных юридических лиц освобождаются от налогообложения, поэтому счета-фактуры должны быть выставлены без выделения соответствующих сумм налога. Исполнителями вышеуказанных услуг в адрес авиакомпании счета-фактуры выставлялись с выделением НДС по ставке 18 %, таким образом, счета-фактуры заполнены с нарушением требований, установленных п. 5, 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно, налогоплательщиком НДС неправомерно отнесен к налоговым вычетам.

Вместе с тем, выставление поставщиком счета-фактуры с выделенной суммой НДС по операции, не облагаемой этим налогом, не нарушают требования к порядку заполнения счета-фактуры, а также не может служить основанием для отказа налогоплательщику в праве на применение налогового вычета, поскольку им выполнены условия применения налоговых вычетов, установленные ст. ст. 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации, и произведены реальные затраты по уплате начисленной поставщиком суммы НДС.

Согласно Определению Конституционного суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О толкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

Ссылка налогового органа на постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 1964/06, N 16305/05, от 20.06.2006 N 14555/05, N 14588/05 не может быть учтена, поскольку указанные судебные акты связаны с применением иной нормы Налогового кодекса Российской Федерации.

Услуги поставщиков общества освобождаются от налогообложения на основании пп. 22 п. 2 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации - то есть на основании льготы, установленной настоящим кодексом.

В случае выставления поставщиком счета-фактуры с суммой НДС по операции, не облагаемой этим налогом, данная сумма налога подлежит уплате в бюджет (п. 5 ст. 173 НК РФ).

Таким образом, порядок начисления НДС по операциям, не облагаемым этим налогом, установлен Налоговым кодексом Российской Федерации, следовательно, счет-фактура соответствует требованиям, установленным ст. 169 НК РФ.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно указано, что налогоплательщик, уплативший НДС лицу, предъявившему данный налог к оплате по операциям, не подлежащим налогообложению, не лишен права на предъявление уплаченной суммы налога к вычету.

Пункт 2.7. мотивировочной части решения.

Инспекцией начислен налог на добавленную стоимость по ставке 18 % в размере 14.898.627 руб. на стоимость незаполненных пассажирами мест при выполнении чартерных авиаперевозок.

По мнению налогового органа, международные перевозочные документы не содержат условий оплаты, следовательно, в силу ст. 786, 790 Гражданского кодекса Российской Федерации не могут являться договором перевозки пассажира; право на применение ставки 0 %, установленное пп. 4 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации у налогоплательщика возникает при условии заключения прямой двусторонней сделки между перевозчиком и пассажиром, при которой перевозчик обязуется перевезти пассажира, а пассажир обязуется оплатить перевозку; лицензии на чартер позволяют авиаперевозчику осуществлять перевозки только при полной заполняемости воздушного судна, означающее, что билеты на такие рейсы не реализуются авиаперевозчиком; п. 4 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации предоставляет право перевозчику на применение ставки 0 % только при условии оказания услуг по перевозке пассажиров. В данном случае в части не проданных авиабилетов на чартерные рейсы услуги по перевозке пассажиров фактически оказаны не были.

Данные доводы отклоняются в связи со следующим.

Обязательное указание в перевозочных документах стоимости приобретенного авиабилета не предусмотрено ни одним нормативным актом, регулирующим правила осуществления международных перевозок.

Пункт 2 ст. 786 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит общую норму о документальном оформлении перевозок, согласно которой заключение договора перевозки пассажира удостоверяется билетом, а сдача пассажиром багажа - багажной квитанцией.

Пункт 1 ст. 790 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит общую норму об оплате за перевозку грузов, пассажиров и багажа, в соответствии с которой взимается провозная плата, установленная соглашением сторон.

Статья 64 Воздушного кодекса Российской Федерации устанавливает общее правило, в соответствии с которым плата за воздушные перевозки пассажиров, багажа, грузов и почты устанавливается самими перевозчиками.

Министерством транспорта Российской Федерации распоряжением от 29/08/2001 N НА-334-р объявлен стандарт отрасли ОСТ 54-8-233.78-201 "перевозочные документы строгой отчетности на воздушном транспорте".

Обязательное указание в перевозочных документах стоимости приобретенного авиабилета также не предусмотрено этим документом.

В соответствии со ст. 787 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 104 Воздушного кодекса Российской Федерации по договору фрахтования (чартер) одна сторона (фрахтовщик) обязуется предоставить другой стороне (фрахтователю) за плату всю или часть вместимости одного или нескольких транспортных средств на один или несколько рейсов для перевозки грузов, пассажиров и багажа.

Налоговый кодекс также не содержит в качестве условия применения ставки 0 % по НДС заключение прямой двусторонней сделки между перевозчиком и пассажиром.

Нормы законодательства о налогах и сборах Российской Федерации, регламентирующие порядок исчисления НДС по ставке 0 %, не содержат указание на порядок применения данной ставки в отношении части оказываемых услуг, а указывают на объект налогообложения ("услуга по перевозке, подтвержденная перевозочным документом").

Подпункт 4 п. 1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает обложение по ставке 0 процентов выручки, полученной от оказания услуг по перевозке пассажиров в международном сообщении, не определяя при этом, на основании какого именно договора оказана названная услуга - перевозка пассажиров или фрахта (чартера).

Статья 165 названного Кодекса содержит обязательный перечень документов, необходимых для возмещения НДС: выписка банка (ее копия), подтверждающая фактическое поступление выручки на счет российского налогоплательщика в российском банке; реестр единых международных перевозочных документов по перевозке пассажиров и багажа, определяющих маршрут перевозки с указанием пунктов отправления и назначения.

Реестр международных перевозочных документов и банковские выписки, подтверждающие оплату, исследовались во время проведения выездной проверки, относительно комплектности документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

Таким образом, условия пп.4 п.1 ст. 164 и п. 6 ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации обществом выполнены.

Общество оказывало международные перевозки пассажиров и багажа и получало оплату за оказанные услуги независимо от фактической заполняемости рейса.

Согласно условиям договоров чартера заказчик приобретает право реализовать пассажирские места, которое ограничивается только максимальной загрузкой воздушного судна. Оплата, полученная по договору, не подлежит возврату в части не реализованных заказчиком пассажирских мест. На основании этого продажная цена авиаперевозки (или блока мест) относится к тому количеству пассажирских мест, которое реализовано заказчиком, то есть к количеству реализованных международных перевозочных документов.

Таким образом, суть услуги - международная перевозка пассажиров не меняется вследствие перевозки меньшего числа пассажиров, то есть, не ставится в зависимость от количества пассажиров на борту самолета.

Применительно к услугам перевозки пассажиров и багажа в налоговом законодательстве не содержится условий, наступление которых влечет за собой применение иной ставки НДС вместо установленной ставки 0 %.

Утверждение налогового органа о том, что следует начислить НДС по ставке 18 процентов на не оказанные услуги по перевозке пассажиров, не соответствует закону так же и потому что, в таком случае отсутствует объект налогообложения НДС.

Пункт 3.1 мотивировочной части решения.

Налоговым органом начислен единый социальный налог на премии, выплаченные сотрудникам общества в размере 1.367.371 руб. по мнению инспекции, премии, выплаченные сотрудникам, подлежат обложению ЕСН на основании п. 1 ст. 236, п. 1 ст. 237 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку должны относиться к расходам налогоплательщика согласно ст. 255 Кодекса.

Выплаченные в 2004 премии не могут включаться в расходы организации, так как согласно ст. 255 Кодекса в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются только выплаты, предусмотренные трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. Все указанные вознаграждения не предусмотрены ни трудовыми договорами, ни Коллективным договором общества на 2004-2006, ни "Положением о премировании за высокие достижения".

Вместе с тем, в пункте 21 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации установлена норма, прямо запрещающая включение таких выплат в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли.

Согласно п. 3 ст. 236 Кодекса произведенные налогоплательщиком выплаты в пользу физических лиц не признаются объектом налогообложения ЕСН в случае, если данные выплаты действующим законодательством не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

В пункте 3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106 указано, что пункт 3 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (ЕСН или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат.

Учитывая, что в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствуют нормы, позволяющие налогоплательщику уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль на указанный вид выплат физическим лицам, то такие расходы не включаются в налоговую базу по ЕСН.

Таким образом, налоговым органом неправомерно начислен ЕСН на выплаты премий в сумме 1.367.371, 44 руб.

Пункт 4. мотивировочной части решения.

Инспекцией доначислен обществу налог на имущество в размере 619.798 руб. Обществом оспаривается начисление налога в сумме 325.122 руб.

По мнению инспекции, налогоплательщиком занижена налоговая база (среднегодовая стоимость имущества) по налогу на имущество на 29.793.677 руб. Указанное нарушение допущено потому, что налогоплательщиком завышена норма амортизации на планеры воздушных судов в связи с неправомерным отнесением их к шестой амортизационной группе.

Вывод суда первой инстанции о том, что нормы амортизации на планеры самолета не завышены, то занижения среднегодовой стоимости имущества не произошло.

В остальной части правомерность начисления налога на имущество и пеней не оспаривалось.

Пункт 5 мотивировочной части решения.

Налоговый орган начислил транспортный налог за 2004 в размере 22.474 руб., установив количество месяцев владения данными транспортными средствами равным году. Указанное количество месяцев налоговым органом установлено на основании копий паспортов транспортных средств (далее ПТС). Обществом оспаривается начисление транспортного налога в части доначисления в сумме 19.374 руб.

Определение количества месяцев владения транспортными средствами на основании копий ПТС не основано на законе и не соответствует обстоятельствам дела, так как указанные копии ПТС содержат недостоверные сведения - в них нет отметки о снятии с учета транспортных средств.

Обществом направлен запрос в ГИБДД по Новосибирскому району и получен ответ, подтверждающий даты снятия с учета указанных транспортных средств.

На основании ответа ГИБДД по Новосибирскому району следует, что количество месяцев владения автомобилем ГАЗ 3110 регистрационный знак В 178 МР, легковым автомобилем ГАЗ 3102 регистрационный знак С 610 ВТ, автобусом ЛАЗ-695 Н регистрационный знак М 976 ВО, автобусом ЛАЗ-695 Н регистрационный знак Т 163 ВУ, автобусом ЛАЗ-699 Р регистрационный знак Т 162 ВУ равно девяти месяцам; легковыми автомобилями УАЗ 31512 регистрационный знак Т 529 ХУ и ВАЗ 21043 регистрационный знак А 991 АВ равно шести месяцам; автобусом ЛАЗ-695 Н регистрационный знак К 751 НН равно семи месяцам; автомобилем УАЗ 2206 регистрационный знак 3343 НБЭ и машиной вакуумной КО 503 В регистрационный знак У 201 MB равно трем месяцам.

Обществом правильно принято для расчета налога количество месяцев владения указанными транспортными средствами и полностью исчислен транспортный налог за 2004.

Пункт 6. мотивировочной части решения.

Инспекцией доначислен обществу налог на рекламу в размере 131.674 руб. по мнению налогового органа, обществом в налогооблагаемую базу по налогу на рекламу включены не все рекламные услуги.

Налоговым органом завышена налоговая база вследствие неверно определенной валютой документа.

В актах сдачи-приемки работ следующих поставщиков стоимость услуг отражена в узбекских сумах, а не в рублях РФ:

СП ООО "SITASH-INTERNET" сумма по счету-фактуре 213/1/1 от 02.03.2004 равна 130.000 узбекских сум, в рублях Российской Федерации составляет 3.739,11руб.

"Редакция газеты БВВ" сумма по счету-фактуре 5/1 от 29.02.2004 равна 109.181 узбекских сум, в рублях РФ составляет 3.159,36 руб., по счету-фактуре 5/2 от 30.03.2004 равна 59.181 уз. сум, в рублях РФ составляет 1.702,19 руб., по счету-фактуре 5/3 от 30.04.2004 равна 59.181 уз. сум, в рублях РФ составляет 1.685,79 руб.

Итого стоимость оказанных услуг в узбекских сумах 227.543, в рублях РФ 6.547,34.

ЧП "Джуманов Б.Б." сумма по акту N 2277 от 28.05.2004 равна 128.226,00 уз. сум, в рублях РФ составляет 3.671,61; сумма по акту N 1 373 от 03.05.2004 равна 199.338 уз. сум, в рублях РФ составляет 5.707,88 руб.; сумма по акту N 2284 от 05.08.2004 равна 230.157 уз. сум, в рублях РФ составляет 6.535, 22 руб.

Итого стоимость оказанных услуг в узбекских сумах 557 721, в рублях РФ 15 914,71.

ЧП "Попова Н.В." сумма по акту б/н от 30.05.2004 равна 427.600 уз. сум, в рублях РФ составляет 13.569,67 руб.

СП ООО "Сил-Мэг" (Seal Mag) сумма по акту б/н от 01.04.2004 равна 230.000 уз. сум, в рублях РФ составляет 6.551,62 руб.

ИП "Ишматов Анвар Аскарович" сумма по акту 31/1/1 от 31.03.2004 равна 76.250 уз. сум, в рублях РФ составляет 2.193,13 руб.

ЧП "Каримова Р.С." сумма по акту б/н от 10.07.2004 равна 150.000 уз. сум, в рублях РФ составляет 4.268, 61 руб.

Итого в связи с неверно определенной валютой документа налоговым органом завышена налоговая база на сумму 1.756.616, 26 руб. и соответственно неправомерно начислен налог на рекламу в сумме 87.831руб.

Услуги по рекламе следующих поставщиков отнесены на счет 44 "Расходы на рекламу", включены в декларации по налогу на рекламу, с них начислен и своевременно оплачен налог:

ООО "Деал" по акту N 117 от 19.02.2004 на сумму 10.169, 49 руб. (налог на рекламу 508, 47) включены в декларацию за 1 кв. 2004; по акту N 463 от 24.05.2004 на сумму 8.474, 58 руб. (налог на рекламу 423, 73 руб.) включены в декларацию за девять месяцев 2004; по акту N 1108 от 29.10.2004 на сумму 84.661, 02 руб. (налог на рекламу 4.233, 06 руб.) включены в декларацию за 2004.

ГУП "Аэропорт Сочи" счет-фактура N 784 от 29.02.2004 на сумму 1.267, 32 руб. (налог на рекламу 63,37) включены в декларацию за 1 полугодие 2004.

ООО РИА "Видео Интернешнл С" счет-фактура N 4530 от 30.09.2004 на сумму 20.592, 97 руб. (налог на рекламу 1.029, 65) включены в декларацию за девять месяцев 2004.

ЗАО "Эрна-М" по акту N 24 от 19.02.2004 на сумму 17.280 руб. (налог на рекламу 864 руб.) включены в декларацию за 1 квартал 2004; по акту N 251 от 31.12.2004 на сумму 11.725 руб. (налог на рекламу 586, 25 руб.) включены в декларацию за 2004.

Итого налоговым органом повторно начислен налог на рекламу. Завышенная сумма налоговой базы составила 154.170,38 руб., налог завышен на сумму 7.709 руб.

Также инспекцией неправомерно отнесены к рекламе расходы заявителя на издание корпоративной газеты "Крылья Сибири", поскольку из содержания данной газеты следует, что общество выпускает корпоративную газету для внутреннего пользования, в которой отражается жизнь коллектива, новости компании.

С организациями ООО "Новоком" и ООО "Сибирь-Пресс" у авиакомпании заключены договоры на выпуск и сбор информации для корпоративной газеты "Крылья Сибири".

Таким образом, отнесение налоговым органом расходов к рекламным по актам ООО "Новоком" N 180 от 09.06.2004; N 199 от 05.10.2004; N 185 от 15.06.2004 и ООО "Сибирь-Пресс" N 01292-ПВГ от 27.12.2004, неправомерно.

Всего по вышеуказанным услугам в целях начисления налога на рекламу принята сумма 320.909, 08 руб. и начислен налог на рекламу в размере 16.045, 45 руб.

Налоговым органом неправомерно начислен налог на рекламу в размере 20.089 руб. по договору N 06-00-REK/440/0603 от 06.03.2003, заключенному с НОАСУ HACK "РОСТО".

Из материалов дела следует, что по просьбе администрации г. Новосибирска общество оплатило показательное выступление авиационных спортсменов НОАСУ HACK "РОСТО" на День города Новосибирск в сумме 401.783, 05 руб. (без НДС).

Согласно ст. 5 "положения о налоге на рекламу", принятого решением Городского совета Новосибирска от 26.11.2003 N 323 оплата по указанному договору является социальной рекламой и освобождается от налогообложения.

Таким образом, налоговым органом неправомерно включена в налогооблагаемую базу по налогу на рекламу сумма в размере 2.633.478, 77 руб. и начислен налог в размере 131.674 руб.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.02.2009 по делу N А40-54328/08-151-215 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

: Н.О. Окулова Е.А. Солопова