Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2009 г. N 09АП-7123/2009

г. Москва

Дело N А40-94319/08-111-478

21 мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Яремчук Л.А.

судей: Седова СП., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Яремчук Л.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 6

по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2009 г.

по делу N А40-94319/08-111-478, принятое судьей Огородниковым М.С.

по иску (заявлению) ООО "Секьюритиз Инвестментс"

к ИФНС России N 6 по г. Москве

о признании частично недействительным решения.

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Планкин А.А. паспорт 45 03 382559 выдан 15.08.2002 г., по доверенности от 17.12.2008 б/н; Киселёва Э.Г. паспорт 45 08 620471 выдан 23.08.2006 г., по доверенности от 25.02.2009 б/н;

от ответчика (заинтересованного лица): Терский А.А. удостоверение УР N 409016, по доверенности от 06.04.2009 N 05-07/2; Самолётов П.А. удостоверение УР N 404673, по доверенности от 13.05.2009 б/н

УСТАНОВИЛ

ООО "Секьюритиз Инвестментс" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично недействительным решения ИФНС России N 6 по г. Москве от 01.11.2008 N 13-12/3017.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2009 заявленные требования удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из обоснованности заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с нарушением норм материального права.

При этом указывает, что в случае реализации ценной бумаги вне организованного рынка ценных бумаг датой совершения сделки считается дата определения всех существенных условий передачи ценной бумаги, то есть дата подписания договора. В случае реализации ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене ниже минимальной цены сделок на организованном рынке ценных бумаг при определении финансового результата принимается минимальная цена сделки на организованном рынке ценных бумаг. Также приводит доводы о том, что заявителем не поданы сведения на физических лиц, которым производились выплаты за приобретение именных акций ОАО "Газпром".

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов и требований апелляционной жалобы.

Указывает, что при соблюдении порядка фактическая цена реализации и иного выбытия ценных бумаг, находящаяся в соответствующем интервале цен, принимается для целей налогоплательщика в качестве рыночной цены. В случае реализации ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, при определении финансового результата принимается минимальная цена сделки на организованном рынке ценных бумаг.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей инспекции, поддержавших требования апелляционной жалобы, представителей заявителя, возражавших против доводов и требований апелляционной жалобы, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела, оспариваемое по настоящему делу решение вынесено инспекцией по результатам выездной налоговой проверки общества по вопросам исчисления и уплаты налогов за 2005 год.

Указанным решением в оспариваемой части заявителю доначислен налог на прибыль в размере 2 804 695 руб., соответствующие суммы пени и налоговых санкций, заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 120 и статьей 126 Налогового кодекса РФ, также заявителю уменьшен убыток, исчисленных по итогам 2005 года в размере 94 431 491 руб.

По подпункту 1.1. пункта 1 оспариваемого решения.

Налоговый орган указывает, что при проведении проверки установлено, что с целью погашения Акционерному банку газовой промышленности "Газпромбанк" (ЗАО) (АБ "ГПБ") полученного кредита по кредитному договору N 70/05-Р от 26.04.2005 (кредитный договор), в связи с отсутствием собственных оборотных средств, заявитель привлекал заемные средства по договору N 16/06/05-СИ от 16.06.2005 в сумме 33 000 000 руб., а также заключил договор купли-продажи ценных бумаг N В28477 от 10.06.2005 с АБ "ГПБ" (Покупатель).

Согласно п. 1 договора купли-продажи ценных бумаг, его предметом является передача заявителем (продавцом) в собственность АБ "ГПБ" (Покупатель) обыкновенных именных акций ОАО "Газпром", регистрационный номер 1-02-00028-А, принадлежащих Продавцу на праве собственности, в количестве 35 654 700 штук общей стоимостью 2 880 899 760 руб. (договорная цена акции 80 руб. 80 коп.).

Согласно пп. 2.1. п. 2 договора купли-продажи ценных бумаг N В28477 от 10.06.2005 оплата Акций Покупателем производится 16.06.2005 после перевода Продавцом Акций на счет ДЕПО Покупателя.

Учетной политикой заявителя предусмотрено, что критерием отнесения договора к операциям с финансовыми инструментами срочных сделок является поставка ценных бумаг не ранее третьего рабочего дня после дня заключения договора.

Заявитель квалифицировал данный договор купли-продажи ценных бумаг как операцию с финансовыми инструментами срочных сделок, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, и в целях налогообложения применял п. 2 ст. 305 НК РФ.

Налоговым органом установлено, что данные акции были переведены на счет ДЕПО Покупателя 16.06.2005.

Привлечение кредита осуществлялось заявителем под залог ценных бумаг -обыкновенных именных акций ОАО "Газпром" - регистрационный номер 1-02-00028-А, номинальной стоимостью 5 руб., в количестве 35 654 700 шт. по договору залога ценных бумаг N 70/05-Р-З от 26.04.2005 (далее Договор залога) с АБ "ГПБ" (Залогодержатель).

Согласно подп. 2.1. п. 2 Договора залога заявитель (Залогодатель) в срок до 28.04.2005 обязуется передать Залогодержателю экземпляр документа, подтверждающего факт регистрации обременения акций на счете ДЕПО Залогодателя N 86637 в Депозитарии АБ "ГПБ" N 835.

Согласно подп 2.2.2. п. 2 Договора залога в течение 5 дней с момента полного исполнения Залогодателем всех обязательств, осуществить мероприятия по освобождению заложенных ценных бумаг из залога.

Обязательства по Кредитному договору были исполнены заявителем 16.06.2005.

Пунктом 1.2. договора купли-продажи ценных бумаг предусмотрено, что Продавец подтверждает, что Акции принадлежат ему на праве собственности, не обременены никакими обязательствами в пользу третьих лиц, не находятся под арестом, не являются предметом споров или притязаний третьих лиц.

На основании изложенного инспекция делает вывод о том, что на момент заключения договора купли-продажи ценных бумаг, а именно 10.06.2005, предмет договора (обыкновенные именные акции ОАО "Газпром") находились в залоге у АБ "ГПБ" по договору залога ценных бумаг, и. соответственно, не могли быть предметом договора купли-продажи ценных бумаг.

В связи с вышеизложенным, по мнению инспекции, договор купли-продажи ценных бумаг не может быть квалифицирован как операция с финансовыми инструментами срочных сделок, налогообложение указанной операции следует производить в соответствии со статьями, регулирующими порядок определения налоговой базы при совершении операций с ценными бумагами.

В соответствии с п. 2 ст. 280 НК РФ доходы налогоплательщика от операций по реализации или иного выбытия ценных бумаг (в том числе погашения) определяются исходя из цены реализации или иного выбытия ценной бумаги, а также суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной покупателем налогоплательщику, и суммы процентного (купонного) дохода, выплаченной налогоплательщику эмитентом (векселедателем).

Согласно п. 3 ст. 280 НК РФ ценные бумаги признаются обращающимися на организованном рынке ценных бумаг только при одновременном соблюдении следующих условий:

если они допущены к обращению хотя бы одним организатором торговли, имеющим на это право в соответствии с национальным законодательством:

если информация об их ценах (котировках) публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных) либо может быть представлена организатором торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после даты совершения операций с ценными бумагами;

если по ним рассчитывается рыночная котировка, когда это предусмотрено соответствующим национальным законодательством.

В соответствии с п. 5 ст. 280 НК РФ рыночной ценой ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения признается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки. В случае реализации ценной бумаги вне организованного рынка ценных бумаг датой совершения сделки считается дата определения всех существенных условий передачи ценной бумаги, то есть дата подписания договора.

Если по одной и той же ценной бумаге сделки на указанную дату совершались через двух и более организаторов торговли на рынке ценных бумаг, то налогоплательщик вправе самостоятельно выбрать организатора торговли, значения интервала цен которого будут использованы налогоплательщиком для целей налогообложения.

При соблюдении налогоплательщиком порядка, изложенного выше, фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, находящаяся в соответствующем интервале цен, принимается для целей налогообложения в качестве рыночной цены.

В случае реализации ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене ниже минимальной цены сделок на организованном рынке ценных бумаг при определении финансового результата принимается минимальная цена сделки на организованном рынке ценных бумаг.

Таким образом, заявитель осуществлял продажу ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, вне организованного рынка ценных бумаг по договору купли-продажи ценных бумаг и применял котировки Фондовой биржи "Санкт-Петербург".

На дату заключения Договора (10.06.2005), по данным Фондовой биржи "Санкт-Петербург" минимальная цена сделки по ценной бумаге - обыкновенная именная акция ОАО "Газпром" - составила 82 руб. 21 коп.

По данному договору заявитель признал выручку в целях налогообложения от реализации обыкновенных именных акций ОАО "Газпром", по цене - 80.8 руб. за одну обыкновенную именную акцию ОАО "Газпром", в общей сумме 2 880 899 760 руб. (80,8 руб. х 35 654 700 шт.).

При таких обстоятельствах, налоговый орган сделал вывод о занижении заявителем доходов в целях налогообложения за 2005 год в сумме 50 273 127 руб. ((82,21 руб. - 80,8руб.) х 35 654 700 шт.).

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Как установлено п. 1 ст. 301 НК РФ, под финансовыми инструментами срочных сделок (сделок с отсрочкой исполнения) понимаются соглашения участников срочных сделок (сторон сделки), определяющие их права и обязанности в отношении базисного актива, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты, а также соглашения участников срочных сделок, не предполагающие поставку базисного актива, но определяющие порядок взаиморасчетов сторон сделки в будущем в зависимости от изменения цены или иного количественного показателя базисного актива по сравнению с величиной указанного показателя, которая определена (либо порядок определения которой установлен) сторонами при заключении сделки.

Под базисным активом финансовых инструментов срочных сделок понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных сделок).

Под участниками срочных сделок понимаются организации, совершающие операции с финансовыми инструментами срочных сделок.

Согласно п. 2 ст. 301 НК РФ исполнением прав и обязанностей по операции с финансовыми инструментами срочных сделок является исполнение финансового инструмента срочных сделок либо путем поставки базисного актива, либо путем произведения окончательного взаиморасчета по финансовому инструменту срочных сделок, либо путем совершения участником срочной сделки операции, противоположной ранее совершенной операции с финансовым инструментом срочных сделок. Для операций с финансовыми инструментами срочных сделок, направленных на покупку базисного актива, операцией противоположной направленности признается операция, направленная на продажу базисного актива, а для операции, направленной на продажу базисного актива - операция, направленная на покупку базисного актива. Налогообложение операций по поставке базисного актива осуществляется в порядке, предусмотренном статьями 301 -305 НК РФ.

Налогоплательщик вправе самостоятельно квалифицировать сделку, признавая ее операцией с финансовыми инструментами срочных сделок либо сделкой на поставку предмета сделки с отсрочкой исполнения.

Критерии отнесения сделок, предусматривающих поставку предмета сделки, к категории операций с финансовыми инструментами срочных сделок должны быть определены налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения.

Согласно учетной политике заявителя, критерием отнесения договора к операциям с финансовыми инструментами срочных сделок является поставка ценных бумаг не ранее третьего рабочего дня после дня заключения договора на поставку ценных бумаг.

Довод инспекции о невозможности квалифицировать договор купли-продажи ценных бумаг как операцию с финансовыми инструментами срочных сделок по причине нахождения предмета договора (акций) в залоге не может быть признан обоснованным.

В соответствии со ст. 460 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обремененный правами третьих лиц.

Неисполнение продавцом этой обязанности дает покупателю право требовать уменьшения цены товара либо расторжения договора купли-продажи, если не будет доказано, что покупатель знал или должен был знать о правах третьих лиц на этот товар.

Правила, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, соответственно применяются и в том случае, когда в отношении товара к моменту его передачи покупателю имелись притязания третьих лиц, о которых продавцу было известно, если эти притязания впоследствии признаны в установленном порядке правомерными.

Из этого следует, что гражданское законодательство не ставит в зависимость возможность заключения и исполнения договора купли-продажи от обстоятельства нахождения предмета договора в залоге.

Кроме того, в данном случае акции находились в залоге у самого покупателя.

Инспекцией не принято во внимание, что на основании дополнительного соглашения N 1 от 10.06.2005 к договору залога ценных бумаг залог расторгнут по соглашению стороне 10.06.2005.

В силу п. 2 ст. 305 НК РФ в отношении финансовых инструментов срочных сделок, не обращающихся на организованном рынке, для целей налогообложения фактическая цена сделки признается рыночной ценой, если выполняется хотя бы одно из следующих условий:

1) цена соответствующей сделки находится в интервале цен по аналогичному (однородному) финансовому инструменту срочных сделок, зарегистрированному организатором торговли на торгах в дату заключения такой сделки или на ближайших торгах, состоявшихся до указанной даты:

2) цена соответствующей сделки находится в пределах 20 процентов в сторону повышения или понижения от средневзвешенной цены аналогичного (однородного) финансового инструмента срочной сделки, рассчитанной организатором торговли в соответствии с установленными им правилами по итогам торгов в дату заключения такой сделки или по итогам ближайших торгов, состоявшихся до указанной даты.

В случае отсутствия информации о результатах торгов по аналогичным (однородным) финансовым инструментам срочных сделок фактическая цена сделки признается для целей налогообложения рыночной ценой, если фактическая цена сделки отличается не более чем на 20 процентов от расчетной цены этого финансового инструмента срочных сделок, которая в свою очередь может быть определена на дату заключения срочной сделки с учетом конкретных условий заключенной срочной сделки. особенностей обращения и цены базисного актива, уровня процентных ставок на денежные средства в соответствующей валюте и иных показателей, информация о которых может служить основанием для такого расчета.

При таких обстоятельствах, фактическая цена договора купли-продажи ценных бумаг, примененная заявителем. (80.8 руб. за одну акцию) является рыночной и подлежит применению для целей налогообложения. Отклонения данной цены более чем на 20 процентов в сторону повышения или понижения от средневзвешенной цены аналогичного (однородного) финансового инструмента срочной сделки, рассчитанной организатором торговли в соответствии с установленными им правилами по итогам торгов в дату заключения такой сделки, оспариваемым решением не установлено.

По подпункту 1.2. пункта 1 оспариваемого решения.

При проведении проверки установлено, что на основании договоров купли-продажи депозитных сертификатов от 26.04.2005 N 14-19/2005, N 15-19/2005 и с N 16-19/2005 с АБ "ГПБ" заявитель в 2005 приобретал именные депозитные сертификаты АБ "ГПБ" на общую сумму 287 800 000 руб. в количестве 3 штук.

Согласно актам приема-передачи именных депозитных сертификатов заявителем были приняты сертификаты с размером депозита - 52 800 000 руб., процентной ставкой за пользование депозитом - 2.7 % годовых; размер депозита - 79 000 000 руб., процентная ставка за пользование депозитом - 6,0 % годовых; размер депозита - 77 000 000 руб., процентная ставка за пользование депозитом - 6.9 % годовых; размер депозита - 79 000 000 руб., процентная ставка за пользование депозитом - 6,7 % годовых.

В связи с тем, что общество не располагало собственными оборотными средствами для данной сделки, заявителем привлечен кредит АБ "ГПБ" по кредитному договору N 70/05-Р от 26.04.2005 в сумме 3 160 000 000 руб. со сроком возврата 25.04.2006, процентной ставкой за пользованием кредитом - 10 % годовых.

Усматривается, что привлечение кредита осуществлялось под залог ценных бумаг - обыкновенных именных акций ОАО "Газпром" номинальной стоимостью 5 руб., в количестве 35 654 700 шт. по договору залога ценных бумаг N 70/05-Р-З от 26.04.2005 с АБ "ГПБ" (Залогодержатель).

Согласно подп. 2.1. п. 2 договора залога ценных бумаг заявитель (Залогодатель) в срок до 28.04.2005 обязуется передать Залогодержателю экземпляр документа, подтверждающего факт регистрации обременения акций на счете ДЕПО Залогодателя N 86637 в Депозитарии АБ "ГПБ" N 835.

С целью обеспечения обязательств по кредитному договору и договору залога ценных бумаг заявитель заключил ряд договоров купли-продажи указанных выше акций на 35 654 700 штук: договор с ООО "Техиновест" (Продавец) N ТИ/05-3 от 19.04.2005 на 4 840 000 шт., сумма сделки - 384 780 000 руб.; договор с ООО "Региональная Финансовая Компания" (Продавец) N 18/2005-РФК от 18.04.2005 на 2 770 000 шт., сумма сделки - 216 060 000 руб.; договор с ООО "ФинИнвестКом" (Продавец) N 18/04/2005 от 18.04.2005 на 1 400 000 шт., сумма сделки - 109 550 000 руб.; договор с ООО "ФинКом" (Продавец) N ФК/05-36/1 от 11.04.2005 на 26 644 700 шт., сумма сделки -2 182 200 930 руб.

Согласно условиям указанных договоров купли-продажи акций оплата акций покупателем производится 26.04.2005, а продавцы обязуются обеспечить 26.04.2005 перевод акций на счет ДЕПО Покупателя, который обязуется оплатить акции только после исполнения Продавцами своих обязательств.

Из выписки депозитария N 835 следует, что акции переданы Продавцами на счет ДЕПО заявителя 26.04.2005.

Налоговым органом при проведении проверки установлено, что расчетные счета ООО "Техиновест", ООО "ФинИнвестКом", ООО "Региональная Финансовая Компания" и заявителя находятся в одном банке - ЗАО АБ "ГПБ", счета ДЕПО данных организаций также находятся в депозитарии N 835.

В связи с отсутствием собственных оборотных средств, с целью погашения кредита АБ "ГПБ" по кредитному договору заявитель также привлекает заемные средства ООО "Новые финансовые технологии" по договору N 16/06/05-СИ от 16.06.2005 в сумме 33 000 000 руб.. а также заключает договор купли-продажи ценных бумаг N В28477 от 10.06.2005 с АБ "ГПБ" (Покупатель), предметом которого, согласно п. 1, является передача заявителем (Продавец) в собственность покупателю акций, принадлежащих Продавцу на праве собственности в количестве 35 654 700 штук общей стоимостью 2 880 899 760 руб.

Согласно подп. 2.1. п. 2 оплата акций покупателем производится 16.06.2005 после перевода продавцом акций на счет ДЕПО Покупателя.

Таким образом, на момент заключения договора купли-продажи ценных бумаг с АБ "ГПБ" (10.06.2005) - акции ОАО "Газпром" находились в залоге у АБ "ГПБ" по договору залога ценных бумаг и не могли являться предметом вышеназванного договора.

Следовательно, заемные средства по кредитному договору N 70/05-Р от 26.04.2005 были направлены заявителем на покупку акций в количестве 35 654 700 штук для обеспечения залога по договору залога ценных бумаг для заключения кредитного договора с АБ "ГПБ". Акции были приобретены заявителем у ООО "Техноинвест". ООО "Финком", ООО "Региональная Финансовая Компания". ООО "ФинИнвестКом" (в результате купли- продажи акций получен убыток в сумме 11 691 170 руб. (2 892 590 930 руб. (стоимость приобретения Акций) - 2 880 899 760 руб. (стоимость продажи акций); на приобретение депозитных сертификатов (в результате получен убыток, т.к. выплаченные проценты по кредитному договору, в части средств, направленных на приобретение депозитных сертификатов значительно превышают сумму полученных процентов по депозитным сертификатам).

Усматривается, что по результатам деятельности заявителя в 2005 году получен убыток в сумме 94 431 491 руб.

Проверкой установлено, что в 2005 году заявителем отнесены па расходы в целях налогообложения проценты по кредитному договору с АБ "ГПБ" в сумме 44 153 425 руб.

По мнению инспекции, в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ в состав расходов заявителем включены экономически необоснованные затраты в общей сумме 55 844 595 руб., в том числе в виде процентов по кредитному договору в сумме 44 153 425 руб., а также затраты, связанные с приобретением акций по договорам с ООО "Техноинвест". ООО "Финком", ООО "Региональная Финансовая Компания" и ООО "ФинИнвестКом" в сумме 11 691 170 руб.

Данные выводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что обществом привлечен кредит в АБ "ГПБ" в размере 3 160 000 000,00 руб. на пополнение оборотных средств, при этом условия кредитного договора предусматривали ежеквартальную выплату процентов по нему.

За счет указанных денежных средств обществом с целью получения дохода были приобретены акции ОАО "Газпром" на общую сумму 2 892 590 930, 00 рублей, которые впоследствии были переданы в залог АБ "Газпромбанк" (ЗАО) в качестве обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору.

В связи с тем, что у заявителя отсутствовала возможность реализовать акции третьим лицам по причине их нахождения в залоге и в момент получения кредита заявитель не осуществлял иной деятельности, в результате которой мог бы получить дополнительные доходы для погашения ежеквартальных платежей по процентам за предоставленный кредит, им было принято решение: остаток кредитных средств (не израсходованных на приобретение акций) направить на приобретение именных депозитных сертификатов АБ "ГПБ" с датой востребования сумм в конце каждого квартала.

Целями приобретения именных депозитных сертификатом являлись: обеспечение выполнения обязанности по ежеквартальной выплате процентов по кредиту; получение дополнительной прибыли и соответственно сокращение расходов по выплате процентов по кредиту; страхование своих рисков от наступления ответственности по кредитному договору (уплата штрафов) в связи с невыплатой процентов.

Обществом также получены дивиденды по акциям ОАО "Газпром" в сумме 39 396 416, 00 руб.

При таких обстоятельствах, при заключении сделок заявитель рассчитывал получить доход от реализации акций (за счет предполагаемого роста котировок на них), дополнительный доход по акциям в виде дивидендов, а также проценты по именным депозитным сертификатам.

В соответствии со статьей 252 НК РФ под расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, в том числе процентов, начисленных по ценным бумагам и иным обязательствам, выпущенным (эмитированным) налогоплательщиком с учетом особенностей, предусмотренных ст. 269 НК РФ (подп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ).

При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами.

Таким образом, исходя из требований подп. 2 п. 1 ст. 265 и п. 1 ст. 252 НК РФ проценты по полученным кредитам могут быть учтены при исчислении налога на прибыль лишь в том случае, если имело место фактическое пользование полученными денежными средствами и данные денежные средства были использованы в деятельности, направленной на получение дохода.

Инспекцией не дана оценка экономической сути совершенных заявителем сделок в целом, не принято во внимание намерение заявителя получить экономический эффект в виде дохода от реализации акций, приобретенных на денежные средства.

При этом то обстоятельство, что доходы, полученные заявителем от совершенных операций, не превысили понесенных им расходов в результате принятия ошибочных экономических решений не является основанием для исключения данных расходов из налоговой базы по налогу на прибыль.

Как указано в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом речь идет именно о намерениях и целях (направленности) этой деятельности, а не о ее результате.

Вместе с тем обоснованность получения налоговой выгоды, как отмечается в том же Постановлении, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Как указано в Определении Конституционного Суда РФ от 04.06.2007 N 366-О-П. налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П. судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Довод инспекции о наличии взаимозависимости заявителя и иных участников указанных выше сделок правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку данный довод не подтвержден документально.

Кроме того, в соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

При рассмотрении настоящего дела в нарушение ст. ст. 189, 200 АПК РФ инспекцией в материалы дела не представлено доказательств наличия иных обстоятельств, свидетельствующих о стремлении налогоплательщика к получению необоснованной налоговой выгоды.

На основании изложенного решение инспекции в части уменьшения убытков, исчисленных заявителем по итогам 2005 года в размере 94 431 491 руб., также подлежит признанию недействительным.

По подпункту 2.2. пункта 2 оспариваемого решения.

При проверке правильности удержания налога на доходы физических лиц за 2005 год инспекцией установлено, что в нарушение п. 2 ст. 230 НК РФ заявителем не поданы сведения на следующих физических лиц, которым производились выплаты за приобретение обыкновенных именных акций ОАО "Газпром" за 2005 год: Касимов Ульви Муталлим Оглы (по договору N 11/2005-5 от 25.11.2005 на сумму 785 454 560 руб., в кол-ве 4 909 091 шт.); Перейма Сергей Феликсович (по договору N 11/2005-1 от 25.11.2005 на сумму 58 181 760 руб., в кол-ве 363 636 шт.); Самохин Дмитрий Валерьевич (по договору N 11/2005-4 от 25.11.2005 на сумму 290 909 120 руб., в кол-ве 1 818 182 шт.); Левченков Михаил Иванович (по договору N 11/2005-3 от 25.11.2005 на сумму 174 545 440 руб., в кол-ве 1 090 909 шт.); Фокин Георгий Анатольевич (по договору N 11/2005-2 от 25.11.2005 на сумму 290 909 120 руб., в кол-ве 1 818 182 шт.).

В связи с этим налоговый орган привлек заявителя к ответственности, установленной п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 250 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных ст. 226 НК.

Исчисление сумм и уплата налога в соответствии со ст. 226 НК РФ производится в отношении всех доходов налогоплательщика, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляется в соответствии со ст. 214.1, 227 и 228 НК РФ.

С учетом особенностей определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами, предусмотренных в ст. 214.1 НК РФ, у заявителя отсутствовала возможность представить сведения о доходах указанных физических лиц и суммах начисленных и удержанных налогов, поскольку заявитель не располагал необходимыми для этого сведениями.

Суд принимает во внимание, что заявитель не является брокером, доверительным управляющим, управляющей компанией, осуществляющей доверительное управление имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд, или иным лицом, совершающим операции по договору поручения или по иному подобному договору в пользу налогоплательщика, на которых в предусмотренных статьей 214.1 НК РФ случаях возложены соответствующие обязанности налоговых агентов.

При таких обстоятельствах, у общества отсутствовала обязанность по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налога с доходов указанных физических лиц.

Оспариваемым решением заявитель на основании ст. 120 НК РФ привлечен к ответственности в виде штрафа в сумме 5 000 руб.

Между тем, ни в оспариваемом по настоящему делу решении, ни в акте проверки описание вменяемого заявителю правонарушения отсутствует.

Согласно п. 1 ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки, в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах, уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен акт налоговой проверки.

Акт и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные налогоплательщиком (его представителем) возражения должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в соответствии со ст. 101 настоящего Кодекса.

В соответствии с подп. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

В связи с отсутствием описания совершенного правонарушения в акте проверки заявитель был лишен возможности представить свои объяснения по данному эпизоду.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится, с том числе, обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Арбитражная практика исходит из возможности признания недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности в случае полного отсутствия описания события совершенного правонарушения (п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

Суд апелляционной инстанции соглашается с обоснованностью довода суда первой инстанции о том, что отсутствие в акте камеральной проверки факта выявленного правонарушения, является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, и является основанием для признания решения инспекции незаконным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Расходы по государственной пошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271, АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2009 по делу N А40-94319/08-111-478 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России N 6 по г. Москве - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Л.А.Яремчук

Судьи

С.П. Седов Е.А. Птанская