Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2009 г. N 09АП-7669/2009

Город Москва

25 мая 2009 г.

Дело N А40-96103/08-87-484

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

судей М.С. Сафроновой, П.В. Румянцева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 6 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2009

по делу N А40-96103/08-87-484, принятое судьей Семушкиной В.Н.

по заявлению ООО "ГазпромПурИнвест"

к ИФНС России N 6 по г. Москве

о признании недействительным решения от 17.11.2008 N 16-10/3169 в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Нефедьева Н.Ю. по дов. от 02.02.2009, Матюнин А.А. по дов. от 01.12.2008, Чернышева Н.В. по дов. от 02.02.2009

от заинтересованного лица - Пастернак С.А. по дов. от 07.04.2009 N 05-07/8

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГазпромПурИнвест" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 6 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 17.11.2008 N 16-10/3169 "О привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение" в части привлечения к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа, пени, предложений уплатить недоимки по налогу на прибыль организаций, НДС за май, июнь, август, сентябрь, ноябрь 2005 г., январь-сентябрь 2006 г. в части уплаты недоимки в сумме 29 388,36 руб., за октябрь-декабрь 2006 г. в части уплаты недоимки в сумме 28 806,61 руб., ЕСН, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование (п.1, 2, 3.1 резолютивной части), п.3.2, 3.3, 4 в части, соответствующей признанию недействительными положений п.1-3 резолютивной части решения.

Решением суда от 16.03.2009 заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что ненормативный акт инспекции в оспариваемой части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 22.04.2008 по 30.09.2008 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов боров за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт от 30.09.2008 N 16-10/2644 и вынесено решение от 17.11.2008 N 16-10/3169, согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренный п.2 ст.120, п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде штрафа в сумме 20 407 руб.; начислены пени по ЕСН и ОПС в сумме 7 786 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС, ЕСН, ОПС в сумме 1 347 710 руб., штраф, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество обжалует указанное решение частично.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что налогоплательщик неправомерно включил в расходы для целей налогообложения прибыли расходы в виде сумм материальной помощи, предоставляемой работникам к отпуску, в размере 884 500 руб.

Данный довод был исследован судом первой инстанции и не нашел своего подтверждения.

Согласно ст.253 Кодекса расходы на оплату труда относятся к расходам, связанным с производством и реализацией продукции.

В соответствии с абз.1 ст.255 Кодекса в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства РФ, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Согласно п.25 ст.255 Кодекса к расходам на оплату труда относятся другие виды расходов, произведенных в пользу работника, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором.

Материалами дела установлено, что заявитель, в соответствии с условиями трудовых договоров, заключаемых с работниками, а также коллективного договора на 2005-2006гг., ежегодно производил выплаты материальной помощи к отпуску в размере должностного оклада всем работникам, которым установлена повременно-индивидуальная система оплаты труда (т.2 л.д.25-55).

Кроме того, в соответствии с трудовыми договорами заявитель обязан выплачивать работнику в период действия трудового договора в течение года, как правило, к отпуску, материальную помощь в размере одного месячного должностного оклада, либо обязан в порядке, на условиях и в размере, предусмотренными коллективным договором, производить и предоставлять стимулирующие и компенсационные выплаты (доплаты, надбавки, премии, в том числе вознаграждение по итогам работы за год и другие), материальную помощь и материальное пособие, социальное обеспечение и медицинское обслуживание работника, а также иные материальные блага, предусмотренные коллективным договором (т.2 л.д.56-109).

Как усматривается из материалов дела, в 2005 г. данные выплаты произведены десяти сотрудникам на общую сумму 460 900 руб., в 2006 г. - десяти сотрудникам на общую сумму 445 600 руб. Выплаты производились с июня по октябрь года, т.е. в течение отпускного сезона.

Со всех произведенных выплат налогоплательщик исчислил и уплатил все суммы ЕСН и страховых взносов в общей сумме 49 076,41 руб. (в 2005 г. - 35 402,14 руб., в 2006 г. - 13 974,27 руб.).

Суммы выплат налогоплательщик включил в состав расходов в 2005 г. в сумме 460 900 руб., в 2006 г. - в сумме 445 600 руб.

Согласно п.1 и 3 ст.236, пп.3 п.1 ст.238, п.23 ст.270 Кодекса не подлежат отнесению на расходы при исчислении налога на прибыль и не облагаются ЕСН суммы материальной помощи работникам, носящей единовременный социальный характер и не связанной непосредственно с производственной деятельностью и выполнением работниками трудовых обязанностей.

Материалам дела подтверждается, что спорные выплаты материальной помощи к отпуску предусмотрены в пункте 6.1 коллективного договора и производятся в размере месячного должностного оклада ежегодно при уходе работника в очередной оплачиваемый отпуск. Данные выплаты оговариваются также в трудовом договоре при приеме на работу как условие оплаты труда, предусмотренное коллективным договором. Кроме того, эта выплата соответствует понятию оплаты труда, данному в ст.129 Трудового кодекса РФ.

При таких обстоятельствах, выплата материальной помощи к отпуску является выплатой, непосредственно связанной с выполнением трудовых функций и получением дохода, входит в установленную на предприятии систему оплаты труда. Соответственно, подлежит отнесению на затраты при исчислении налога на прибыль организаций.

Таким образом, ссылка инспекции в апелляционной жалобе на нормы п.23 ст.270 Кодекса несостоятельна.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что налогоплательщик неправомерно списал на расходы затраты по начисленному ЕСН и страховым взносам на ОПС, приходящиеся на выплаты материальной помощи к отпуску, в размере 353 800 руб.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

В соответствии с пп.1 п.1 ст.264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, таможенных пошлин и сборов, начисленные в установленном законодательством РФ порядке, за исключением перечисленных в ст.270 Кодекса.

Согласно пп.49 п.1 ст.264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

В силу п.1 ст.318 Кодекса суммы ЕСН и расходы на ОПС, идущие на финансирование страховой и накопительной части трудовой пенсии, начисленные на суммы расходов на оплату труда персонала, участвующего в процессе производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, могут быть отнесены к расходам на производство и реализацию.

Материалами дела установлено, что с произведенных выплат материальной помощи к отпускам сотрудникам (в 2005 г. - 460 900 руб., в 2006 г. - 445 600 руб.) налогоплательщик исчислил и уплатил ЕСН и страховые взносы, затраты на уплату которых включены заявителем в состав расходов как прочие расходы.

Общая сумма затрат на уплату ЕСН и страховых взносов, исчисленных с выплат материальной помощи к отпускам, составила 49 076, 41 руб. (в 2005 г. - 35 102,14 руб., в 2006 г. - 13 974,27 руб.).

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, сами по себе выплаты материальной помощи к отпускам работников относятся к расходам, связанным с производством и реализацией продукции, в связи с чем, начисленные с данных сумм расходов на оплату труда суммы ЕСН и страховых взносов также относятся к расходам, связанным с производством и реализацией.

Учитывая изложенные обстоятельства, налогоплательщик правомерно включил в состав расходов суммы ЕСН и страховых взносов, начисленные с выплат материальной помощи к отпускам.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что заявитель неправомерно заявил вычет по НДС в размере 1 012 787 руб. за май-июнь, август-сентябрь, ноябрь-декабрь 2005 г., январь-декабрь 2006 г. Неуплата НДС составила 1 012 787 руб.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на то, что заявитель осуществлял деятельность, как подлежащую обложению НДС, так и не подлежащую обложением НДС. Подлежащая налогообложению деятельность в 2005-2006гг. осуществлялась по сдаче имущества в аренду, а именно помещения, находящегося в г. Тюмени. Необлагаемая НДС деятельность по приобретению и реализации ценных бумаг, осуществлялась в г. Москве по адресу г. Москва, ул. Донская, д.13, стр.1.

Инспекция, ссылаясь на пп.12 п.2 ст.149 Кодекса, указывает, что операции по реализации от своего имени ценных бумаг, ранее приобретенных в собственность, НДС не облагается.

Данный довод правомерно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с п.1 ст.163 Кодекса налоговым периодом для исчисления НДС в 2005-2006гг. являлся календарный месяц.

Как усматривается из материалов дела, операции по реализации ценных бумаг имели место только в декабре 2005 г., в сентябре и декабре 2006 г. Суммы вычетов, которые относятся к налоговым периодам, в которых имели место операции по реализации ценных бумаг, составляли: декабрь 2005 г. - 49 684 руб., сентябрь 2006 г. - 46 231 руб., декабрь 2006 г. - 45 509 руб. Суммы налоговых вычетов, не относящихся к налоговым периодам, в которых налогоплательщик не осуществлял операции по реализации ценных бумаг, составила 871 363 руб.

В соответствии с п.4 ст.170 Кодекса суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с п.2 ст.170 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС; принимаются к вычету в соответствии со ст.172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых НДС; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Аналогичные положения отражены в учетной политике для целей налогообложения заявителя на 2006 г., утвержденной приказом от 30.12.2005 N 1-У (т.4 л.д.42-45).

Как следует из материалов дела и подтверждено судом первой инстанции, часть арендуемых помещений (98,4 кв.м. из 156,1 кв. м., что составляет 63,04% от арендуемой площади) использовались исключительно для размещения сотрудников, занятых основным видом деятельности. Часть арендуемых помещений (57,7 кв. м. из 156,1 кв. м., что составляет 36,96% от арендуемой площади) использовались как для размещения сотрудников, занятых основным видом деятельности, так и для размещения тех сотрудников, которые в силу своих обязанностей могли иметь отношение к операциям по реализации ценных бумаг (т.4 л.д. 50-54).

В сентябре 2006 г. реализация услуг по сдаче в аренду (без учета НДС) плюс реализация ценных бумаг составила 265 762 759,32 руб., в декабре 2006 г. - 542 644 967,08 руб.

Доля операций по реализации, облагаемых НДС, за сентябрь 2006 г. составляет 1,43%, соответственно, доля операций по реализации, не облагаемых НДС, составляет 98,57%; за декабрь 2006 г. - 0,70%, соответственно, доля операций по реализации, не облагаемых НДС, составляет 99,30%.

В сентябре 2006 г. суммы НДС, принятые к вычету, составили 46 231 руб. - суммы НДС, выставленные ООО "МВС-Лизинг" за услуги по аренде и обслуживанию помещений за сентябрь 2006 г., что подтверждается счетами-фактурами от 30.09.2006 N 367 и N 368; в декабре 2006 г. - 45 509 руб., что подтверждается счетами-фактурами от 31.12.2006 N 511 и N 512.

Соответственно, налогоплательщик правомерно применил вычеты по НДС в сентябре 2006 г. в сумме 29 388,36 руб., в декабре 2006 г. - в сумме 28 806,61 руб.

Как следует из пояснений представителя заявителя, ошибочное завышение сумм налоговых вычетов в сентябре 2006 г. на 16 842,64 руб. и декабре 2006 г. на 16 702,39 руб. предопределялось тем, что на протяжении ряда предшествующих периодов операции по реализации ценных бумаг отсутствовали.

Все векселя, приобретенные у ООО КБ "Интеркапитал-Банк" в рамках договоров о приобретении простых банковских векселей от 06.04.2005 N ДВВ-151/04-2005, от 09.08.2005 N ДВВ-450/08-2005, от 09.11.2005 N ДВВ-512/11-2005 и от 07.02.2006 N ДВВ-518/02-2006, предъявлены заявителем к погашению самому ООО КБ "Интеркапитал-Банк".

Предъявление векселя к оплате лицу, являвшемуся векселедателем этого векселя, с учетом положений п.1 ст.39 Кодекса, не является операцией, которая признается реализацией, а представляет собой возврат заемщиком (векселедателем) суммы займа заимодавцу.

Таким образом, инспекция не представила доказательств наличия операций, признаваемых реализацией.

В соответствии с пп.15 п.3 ст.149 Кодекса не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме.

Согласно абз.9 п.4 ст.170 Кодекса налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5% общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами, используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст.172 Кодекса.

Инспекция не представила доказательств того, что у налогоплательщика доля совокупных расходов на получение процентов по векселям и процентов по договору займа от 15.12.2005 N ГПИ-15-12, заключенному с ОАО "Газпром", в каких-либо налоговых периодах превышала 5% общей величины совокупных расходов на производство.

При таких обстоятельствах, заявитель правомерно принял к вычету все суммы налога, предъявленные ему продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав, в соответствии с порядком, предусмотренным ст.172 Кодекса.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что налогоплательщик неправомерно исключил премии сотрудников из налогооблагаемой базы по ЕСН в размере 573 815 руб. за 2006 г., что привело к неправомерному неперечислению ЕСН в сумме 27 034 руб.

Данный довод обоснованно не принят во внимание судом первой инстанции.

Материалами дела установлено, что на основании приказа генерального директора заявителя от 04.12.2006 N 56 всем двенадцати работающим сотрудникам выплачены разовые премии в размере одного должностного оклада.

Поскольку обязанность выплатить данные суммы премий не предусмотрена ни трудовыми договорами, ни коллективным договором, а сама по себе премия носила единовременный (разовый) характер, ее выплата не была непосредственно связана с производственной деятельностью и выполнением работниками трудовых обязанностей, то выплаченные в декабре 2006 г. сотрудникам премии на общую сумму 644 710 руб. не были отнесены на расходы при исчислении налога на прибыль организаций и не были включены в налоговую базу по ЕСН.

В соответствии с п.3 ст.236 Кодекса указанные в п.1 ст.236 Кодекса выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

При отсутствии объекта налогообложения обязанность по уплате налога у налогоплательщика возникнуть не может.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что с выплат в пользу работников, не признаваемых объектом налогообложения ЕСН, данный налог не уплачивается.

В связи с этим довод апелляционной жалобы о том, что нарушения, установленные по ЕСН, относятся и к нарушениям по исчислению страховых взносов на ОПС, а неуплата страховых взносов на ОПС за 2006 г. составила 10 697 руб., также подлежит отклонению.

Иных доводов в апелляционной жалобе инспекцией не приведено.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильности выводов суда. Оснований для отмены решения суда не имеется.

В отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщик заявил ходатайство о взыскании с инспекции стоимости расходов на оплату услуг представителя в размере 25 000 руб., связанных с подачей инспекцией апелляционной жалобы и представлением интересов заявителя в арбитражном апелляционном суде на основании приложения N 2 от 01.12.2008 к договору об оказании юридических услуг от 24.10.2008 N 11/2008, заключенному между ООО "Юридическая фирма ЛАКОНИКА" и заявителем (т.1 л.д.81-89).

В соответствии с ч.2 т.110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Согласно п.20 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 82 при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов.

В суд апелляционной инстанции заявитель представил платежное поручение от 04.05.2009 N 109 на сумму 25 000 руб., где в назначении платежа указано "Предоплата за оказание юридических услуг по предоставлению в арбитражном суде апелляционной инстанции", выписку ООО КБ "ОБИБАНК" за 05.05.2009 по расчетному счету заявителя, выписку ОАО "ОТП Банк" за 05.05.2009 по расчетному счету ООО "Юридическая фирма ЛАКОНИКА", счет от 30.04.2009 N 40 на сумму 25 000 руб., выставленный ООО "Юридическая фирма ЛАКОНИКА".

Учитывая характер заявленного спор, степень сложности дела, отсутствие расходов на командировки и других расходов, суд апелляционной инстанции считает возможным частично удовлетворить требование заявителя в размере 7 000 руб.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2009 по делу N А40-96103/08-87-484 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве в пользу Общества ограниченной ответственностью "ГазпромПурИнвест" 7 000 руб. расходов по оплате услуг представителя в суде апелляционной инстанции.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

М.С. Сафронова П.В. Румянцев