Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2009 г. N 09АП-5573/2009

г.Москва

25.05.2009

N 09АП-5573/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 18.05.2009.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.05.2009

Дело N А40-59028/08-147-485

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Веклича Б.С.

Судей: Якутова Э.В., Поташовой Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кальщиковой А.П.

при участии:

от заявителя: Пономаренко В.В. по доверенности от 10.09.2008 N 93, паспорт N 4502226734;

от заинтересованного лица: Плиев P.P. по доверенности от 19.12.2008 N ИА/34419, удостоверение N 0015, Морева М.А. по доверенности от 24.09.2008 N ИА/24258, удостоверение N 6470, Шилина Е.В. по доверенности от 15.07.2008 N ИА/17517, удостоверение N 0844;

от третьего лица: не явился, извещен.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.02.2009 по делу N А40-59028/08-147-485, судьи Дейна Н.В.

по заявлению ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания"

к Федеральной антимонопольной службе,

третье лицо: третье лицо: ОАО "Владивосток Авиа"

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 06.02.2009, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении заявления ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" о признании недействительными решения ФАС России от 05.08.2008 по делу N 1 10/50-08 и предписания от 14.08.2008 N АГ/20298 по делу N 1 10/50-08.

В обоснование принятого решения суд указал на законность и обоснованность оспариваемых актов.

Заявитель не согласился с решением суда первой инстанции и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и удовлетворить заявленные требования. Считает, что антимонопольным органом в установленном порядке не определено доминирующее положение ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" на рынке реализации авиационного керосина, не определены признаки монопольно высокой цены на топливо, не принято во внимание отсутствие технической возможности оказания услуг по хранению авиационного керосина сторонних организаций.

В судебное заседание не явился представитель третьего лица, от которого поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. С учетом мнения присутствующих сторон настоящее дело рассмотрено судом в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОАО "Владивосток Авиа" обратилось в ФАС России с заявлением о нарушении ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" антимонопольного законодательства, выразившегося в установлении монопольно высокой цены на реализуемый в аэропорте города Южно-Сахалинск авиационный керосин и в отказе в принятии на хранение принадлежащего ОАО "Владивосток Авиа" авиатоплива.

Приказом ФАС России от 09.07.2008 N 248 в отношении ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением ФАС России от 05.08.2008 по делу N 1 10/50-08 ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" признано нарушившим пункты 1, 5 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции".

14.08.2008 заявителю выдано предписание N АГ/20298 по делу N 1 10/50-08, в соответствии с которым Обществу предписано прекратить нарушение антимонопольного законодательства, снизить цену на авиационный керосин, направить ОАО "Владивосток Авиа" оферту на заключение договора на прием и хранение авиационного топлива, принадлежащего ОАО "Владивосток Авиа".

Не согласившись с указанными ненормативными актами, заявитель обратился в арбитражный суд в порядке главы 24 АПК РФ.

В соответствии со ст.22 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

Пунктом п.1 ст.23 Федерального закона "О защите конкуренции" предусмотрено, что антимонопольный орган в соответствии со своими полномочиями возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и выдает хозяйствующим субъектам предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, а также о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Материалами дела подтверждается, что дело о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/50-08 рассмотрено в соответствии с законом и в пределах предоставленных ФАС России полномочий.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правильно установил, что ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" занимает доминирующее положение на рынке обеспечения авиакеросином воздушных судов в границах аэропорта города Южно-Сахалинск.

Данное обстоятельство установлено Комиссией ФАС России в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и подтверждается тем, что заявитель является единственной организацией, осуществляющей реализацию авиатоплива в границах указанного товарного рынка.

Между тем выводы суда первой инстанции о доказанности ФАС России факта нарушения Обществом требований, предусмотренных пунктами 1, 5 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", являются необоснованными.

Согласно п.1 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, запрещается осуществлять действия (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Монопольно высокой ценой товара в силу ст.6 Федерального закона "О защите конкуренции" является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара, определенному исходя из целей приобретения или продажи товара и условиям доступа, устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке, эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли. Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев.

Таким образом, для признания цены товара монопольно высокой достаточно подтвердить, что такая цена превышает цену, установленную в других организациях, не занимающих доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке, либо подтвердить несоответствие цены над суммой необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом в оспариваемом решении применены одновременного два критерия определения монопольно высокой цены, предусмотренных ст.6 Федерального закона "О защите конкуренции".

В частности, выводы антимонопольного органа о превышении заявителем цены на авиационный керосин основаны на представленных Росавиацией письмом от 23.07.2008 N ПЧ-445 данных о ценах на авиатопливо в аэропортах Петропавловска-Камчатского, Магадана и Анадыри, сопоставимых с аэропортом города Южно-Сахалинск по объему обслуживания пассажиров, отправки грузов, среднесуточному объему авиатоплива и объему авиатоплива, завозимого в период водной навигации (т.1, л.д.70-71). В решении антимонопольного органа приведены сравнительные данные о росте цен в указанных аэропортах за 2007 год и первое полугодие 2008 года (стр.7, 8 решения).

Также антимонопольным органом проведен анализ статей расходов на основании представленных заявителем калькуляций цен на 1 тонну реализуемого авиакеросина, в том числе накладных расходов, за период с 2006 года - 1 полугодие 2008 года (стр.9, 10, 13 решения).

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным сопоставление антимонопольным органом применяемых заявителем цен с ценами, установленными в других организациях в аэропортах Петропавловска-Камчатского, Магадана и Анадыри.

Из материалов дела усматривается, что деятельность по реализации авиатоплива осуществляют: в Петропавловске-Камчатском - ООО "Компания Солнечный ветер" и ООО "Аэрофьюэлз Камчатка", в Магадане - ФГУП "Аэропорт Магадан", в Анадыре - ФГУП "Чукотавиа".

Таким образом, отсутствуют основания полагать, что сравнение цен произведено антимонопольным органом с хозяйствующими субъектами, не занимающими доминирующего положения на товарных рынках, как того требует ст.6 Федерального закона "О защите конкуренции".

Кроме того, из представленной Росавиацией таблицы (т.1, л.д.70-71) усматривается, что цены на авиатопливо, установленные в ООО "Компания Солнечный ветер", ООО "Аэрофьюэлз Камчатка", ФГУП "Аэропорт Магадан", ФГУП "Чукотавиа", в различные периоды превышают цены, установленные в ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания".

Антимонопольным органом не проводился анализ ценообразования у ООО "Компания Солнечный ветер", ООО "Аэрофьюэлз Камчатка", ФГУП "Аэропорт Магадан", ФГУП "Чукотавиа", не проверялась обоснованность расходов, включаемых указанными компаниями в стоимость одной тонны авиатоплива. В частности, не выяснялись вопросы по каким ценам, в каких объемах и у каких поставщиков указанные организации осуществляли закупки авиатоплива в соответствующие периоды, не проверялись транспортные и иные накладные расходы, связанные с реализацией, не проводился расчет прибыли и рентабельности данных компаний. Не дана надлежащая оценка относительно особенностей доставки топлива в Южно-Сахалинск и Петропавловск-Камчатский, Магадан, Анадырь с учетом влияния климатических и географических условий на применяемые схемы доставки в указанных регионах.

Проведение данного анализа позволило бы антимонопольному органу определить конкурентный уровень цены на авиатопливо на конкретном товарном рынке, что не было сделано.

Таким образом, антимонопольным органом не доказана правильность применения установленных ст.6 Федерального закона "О защите конкуренции" критериев определения монопольно высокой цены.

Также является ошибочным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" признаков нарушения п.5 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Как видно из материалов дела, ОАО "Владивосток Авиа" обращалось к ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" с предложением заключить договор на прием и хранение собственного авиационного топлива (письмо от 29.05.2006 N 974). В письме от 09.06.2006 N 972-82 Общество отказало в заключении данного договора ввиду отсутствия технической возможности.

ФАС России, сделав вывод о нарушении ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" п.5 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", исходила из того, что отказ в заключении указанного договора позволяет заявителю устанавливать монопольно высокие цены на авиакеросин, в то время, как предоставляя возможность хранить собственное топливо, заявитель вынужден был бы снижать свои цены до конкурентного уровня. При этом антимонопольный орган указал на то, что объем хранимого топлива не изменился бы, так как заявитель осуществляет реализацию собственного топлива, в том числе и ОАО "Владивосток Авиа". Таким образом, антимонопольный орган посчитал необоснованным доводы заявителя об отсутствии технической возможности хранить авиационный керосин ОАО "Владивосток Авиа".

В силу п.5 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

При рассмотрении вопроса о наличии в действиях конкретного хозяйствующего субъекта состава правонарушения, предусмотренного п.5 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", суд должен проверить, относится ли договор, от заключения которого отказался хозяйствующий субъект, к числу обязательных для его заключения данным субъектом в силу закона, чего судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела не сделано.

В соответствии со ст.421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

Одно из таких исключений - публичный договор, которым в соответствии с п.1 ст.426 Гражданского кодекса РФ признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Проанализировав приведенные выше нормы в их совокупности и взаимосвязи, оценив характер и специфику деятельности по авиатопливообеспечению, суд апелляционной инстанций считает, что в рассматриваемой ситуации договор хранения авиатоплива не подпадает под понятие публичного договора.

Согласно п.1.5 Федеральных авиационных правил "Сертификация аэропортов. Процедуры", утвержденных приказом Федеральной службы воздушного транспорта от 24.04.2000 N 98, авиатопливообеспечение воздушных перевозок - комплекс мероприятий, направленный на обеспечение эксплуатации и обслуживания воздушных судов кондиционными авиационными горюче-смазочными материалами и специальными жидкостями (прием, хранение, подготовка и выдача на заправку, заправка воздушных судов авиационными горюче-смазочными материалами и специальными жидкостями).

В силу раздела 4 Приложения N 1 к Приказу Минтранса РФ от 02.10.2000 N 110 "Об аэронавигационных и аэропортовых сборах, тарифах за обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской Федерации в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации" в тариф за услугу по обслуживанию воздушного судна, включается, в том числе тариф за хранение АвиаГСМ.

Как следует из Писем Минтранса РФ от 16.11.2007 N СА-19/8622, от 30.04.2005 N ИЛ-27/2596, от 09.10.2007 N 01-01-02/2675 услуги по наземному обслуживанию воздушных судов, включенные в раздел IV приложения I к Приказу Минтранса РФ от 02.10.2000 N 110, относятся к услугам и являются составной частью процесса обслуживания воздушных судов.

Таким образом, услуга по хранению авиатоплива является неотъемлемой частью всего комплекса авиатопливообеспечения, а не самостоятельной услугой, которая может оказываться отдельно.

По запросу Управления антимонопольной службы по Сахалинской области Дальневосточным управлением государственного авиационного надзора проведена проверка на предмет возможности предоставления емкостей склада ГСМ ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" в аэропорту Южно-Сахалинска для хранения авиакеросина авиакомпании "Владивосток Авиа".

В своем письме от 19.11.2007 N 4.4.11/2416 (т.2, л.д.143) Дальневосточное управление государственного авиационного надзора указывает на то, что склад ГСМ постройки 60-х годов объемом 9000 куб.м., требует реконструкции и модернизации. В 2008 году планируется вывести из работы резервуар объемом 3000 куб.м. Реальный объем склада составит 6000 куб.м., что обеспечивает работу аэропорта на 1,5 месяца без учета времени на технологические операции. В письме особо отмечено, что доставка топлива на Сахалин производится морским транспортом либо по железной дороге через морскую паромную переправу. Учитывая климатические условия острова Сахалин, особую зависимость морского транспорта от погодных условий и в связи с этим возникающие проблемы с доставкой топлива на остров, необходимо иметь достаточный резерв авиакеросина для обеспечения бесперебойной работы аэропорта. Решение вопроса о хранении топлива в емкостях ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" сторонних организаций имеет смысл перенести на время окончания модернизации склада ГСМ, которое планируется в 2012 году.

По смыслу п.5 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" отсутствие экономических и технологических препятствий к заключению договора при наличии законных (нормативных) оснований для отказа либо уклонения от заключения договора нельзя считать нарушением антимонопольного законодательства.

Пленум ВАС РФ в п.4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что судам, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган в рамках предоставленных законом полномочий не доказал наличие у заявителя обязанности, а также объективной возможности по оказанию услуг по хранению авиатоплива сторонних организаций. Тем самым не доказаны обстоятельства того, что действия заявителя направлены на недопущение, ограничение, устранение, конкуренции, оказывают влияние на конкуренцию на товарном рынке либо ущемляют интересы других хозяйствующих субъектов.

Поскольку оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не согласуются с положениями материального закона и обусловлены ненадлежащим исследованием фактической стороны дела, выводы суда первой инстанции о том, что своими действиями ЗАО "Топливно-обеспечивающая компания" нарушило пункты 1, 5 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", нельзя признать обоснованными.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.02.2009 по делу N А40-59028/08-147-485 отменить.

Признать недействительными решение Федеральной антимонопольной службы от 05.08.2008 по делу N 1 10/50-08 и предписание от 14.08.2008 N АГ/20298 по делу N 1 10/50-08.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "Топливно-обеспечивающая компания" из федерального бюджета государственную пошлину по заявлению в сумме 2 000 рублей и по апелляционной жалобе в сумме 1 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.С. Веклич

Судьи

Э.В. Якутов Ж.В. Поташова