Смешанные договоры в частном праве: отдельные вопросы теории и практики (Д.В. Огородов, М.Ю. Челышев, "Законодательство и экономика", N 10, октябрь 2005 г.)

Смешанные договоры в частном праве:
отдельные вопросы теории и практики

Смешанный договор в действующем законодательстве. В современном российским законодательстве смешанный договор ассоциируется прежде всего с действием принципа свободы договора. Поэтому предписания о смешанных договорах встречаются в ГК РФ там, где речь идет об указанном принципе. Появление в юридической науке и в законодательстве смешанного договора обусловлено многообразием реальной экономической жизни, которая значительно богаче известных формализованных конструкций. Смешанный договор позволяет приблизить договорные формы к конкретным обстоятельствам и потребностям сторон договора, не ослабляя при этом эффективности гражданско-правового регулирования.

Смешанный договор играет существенную роль не только для непосредственных участников имущественного оборота, но и для гражданского законодательства в целом. Конструкция смешанного договора освобождает законодателя от регламентирования огромной номенклатуры сходных или дублирующих друг друга договоров, сохраняя тот же уровень и качество регламентации договорных отношений. Другая сторона такой законодательной экономии состоит в минимизации известной пробельности частноправового регулирования: стороны договора синтезируют договор, адекватный их экономическим потребностям, из элементов договоров, уже урегулированных гражданским правом.

Под влиянием объективных экономических процессов изменяется правовая система, роль и значение отдельных явлений юридической действительности. Если раньше, в условиях жестко администрируемой экономики смешанные договоры были нетипичны, что справедливо отмечалось в литературе того периода*(1), то сегодня смешанные договоры стали, по существу, типичными договорными формами, ярко отражающими принципы автономии воли и диспозитивности гражданско-правового регулирования*(2).

Смешанный договор в юридической науке. В отечественной правовой науке проблематике смешанных договоров уделялось определенное внимание. Смешанным договорам посвящены и дореволюционные работы, и работы советских и современных российских исследователей. Проблему смешанных договоров затрагивали такие авторитетные цивилисты, как Г.Ф. Шершеневич*(3), А.И. Покровский*(4), И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц*(5), О.С. Иоффе*(6), О.Н. Садиков*(7), М.И. Брагинский и В.В. Витрянский*(8).

В тоже время в науке не был в должной мере оценен межотраслевой аспект смешанных договоров, не полностью решен вопрос о классификациях смешанных договоров, не разработаны некоторые иные важные вопросы.

Смешанный договор в юридической практике. Сегодня смешанный договор довольно широко представлен в судебно-арбитражной практике. Как показывает анализ конкретных судебных постановлений, встречаются смешанные договоры, сочетающие в себе элементы договоров энергоснабжения и возмездного оказания услуг*(9), договоров поставки и подряда*(10), договоров подряда и возмездного оказания услуг*(11), договоров хранения и купли-продажи*(12), договоров комиссии и займа*(13) и т.д.

Анализируя судебно-арбитражную практику, можно выделить и другие аспекты в вопросе о смешанном договоре. Так, смешанный характер может носить предварительный договор*(14).

О легальном определении смешанного договора. Согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ о свободе договора, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Такой договор законодатель именует смешанным. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Анализ нормативного определения смешанного договора показывает, что о смешении можно говорить в отношении элементов лишь тех договоров, которые предусмотрены объективным гражданским правом. Соответственно, de lege lata смешанный договор отсутствует, когда объединяются (смешиваются) элементы поименованного в законе договора с элементами так называемых непоименованных договоров.

Сказанное свидетельствуют о ключевом значении понятия "элементы договора" для верного понимания сущности смешанного договора.

Представляет интерес толкование используемого законодателем в п. 3 ст. 421 ГК РФ словосочетания "различные договоры". По всей видимости, под указанными договорными конструкциями следует понимать договоры, чье различие (нетождественность) обозначено в ГК РФ, в иных законах, в указах Президента РФ или в постановлениях Правительства РФ*(15). Из этого вытекает, что к различным договорам в смысле п. 3 ст. 421 ГК РФ следует причислить разные типы договоров (купля-продажа, мена, подряд и т.д.), либо разные виды договоров внутри одного договорного типа.

Различие договоров может быть обусловлено самой конструкцией договора, закрепленной в правовых нормах, и (или) вытекать из структуры нормативно-правового акта (например, в ГК РФ правила о разных договорных типах размещены в разных главах, при этом правила о разных видах договоров внутри типа разнесены по разным параграфам).

Наряду с нормой п. 3 ст. 421 ГК РФ, положения о смешанных договорах зафиксированы в разделе VI ГК РФ о международном частном праве. Так, в п. 5 ст. 1211 ГК РФ о применимом к договору праве при отсутствии соглашения о выборе права, содержится близкая словесная формула - "договор, содержащий элементы различных договоров". Однако в отличие от п. 3 ст. 421 ГК РФ здесь законодатель не указал, что речь идет о различных договорах, которые предусмотрены в нормах гражданского права (российского либо права другого государства). Отличие существенно. Возможно, такую особенность формулировки правовой нормы законодатель увязывает со спецификой регулирования договорных отношений, осложненных иностранным элементом.

Об элементах смешанных договоров. Рассмотрение категории "элементы договора" представляется одной из важнейших задач в рамках уяснения смысла смешанного договора, поскольку сам законодатель в п. 3 ст. 421 ГК РФ, а также исследователи этого вопроса определяют смешанные договоры через категорию "элементы". Строго говоря, "элементы договоров"- понятие неоднозначное. Конкретное его значение зависит от того, в каком контексте мы рассматриваем договор: сделка, договорное правоотношение (обязательство), договор-процедура. В тоже время с учетом положения п. 3 ст. 421 ГК РФ представляется, что "смешивать" в договоре можно не все его элементы. По нашему мнению, следует говорить лишь об объединении содержания различных договоров.

Таким образом, с точки зрения внутреннего строения смешанный договор можно рассматривать как гражданско-правовой договор, который содержит разные условия нескольких договоров, но в то же время все эти условия относятся к одним и тем же лицам.

Соотношение смешанного договора с отдельными смежными правовыми явлениями. Смешанный договор нужно отличать от комплексных договоров. Комплексный договор - это сложный, многокомпонентный договор, прямо предусмотренный в нормах гражданского права и урегулированный ими (например, договор финансовой аренды). Хотя он может основываться на элементах простых традиционных договоров, но тем не менее строго формально он отнесен законодателем к самостоятельному договорному типу. Различие комплексного и смешанного договоров видится в субъектном признаке:

комплексный договор - это самостоятельный сложный договор, элементы которого конструирует законодатель. Закрепление в нормах права комплексного договора есть проявление правового регулирования;

смешанный договор имеет место только тогда, когда участники гражданских правоотношений сами, своей согласованной волей смешивают (конструируют) условия договора, используя при этом элементы нормативно установленных договоров, включая комплексные.

Таким образом, комплексный договор появляется уже на самом высоком уровне (стадии) механизма правового регулирования - на стадии правотворчества. Правда, здесь он существует пока только как абстрактная нормативная модель договора, а не конкретный юридический факт-сделка.

Смешанный же договор появляется на другом уровне (стадии) механизма правового регулирования, начиная с юридического факта-заключения сделки в виде смешанного договора. Другими словами, смешанный договор возникает на стадии реализации норм гражданского права, когда конкретные субъекты реализуют свою правоспособность в конкретных сделках.

Отсюда следует вывод о том, что гражданско-правовые нормы о смешанных договорах могут носить только общий характер. Если же законодатель приступает к детальной, а значит во многом императивной, регламентации договора, то такой договор неизбежно превращается в поименованный тип (вид) договора. В силу этого смешанный договор существует в нормах права только в виде общего дозволения, но никак не в виде сколько-нибудь подробной юридической модели.

Смешанный договор и непоименованные договоры. Смешанные договоры следует, по нашему мнению, отличать и от непоименованных договоров. Как уже отмечалось, строго формально, согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ, договор, содержащий элементы поименованного в нормативных актах договора и элементы непоименованного договора, не будет считаться смешанным. Полагаем, это не совсем верно. Смешанным также должен признаваться договор, сочетающий элементы уже известных закону договоров и элементы непоименованных договоров. Разграничение смешанных и непоименованных договоров вызвано тем обстоятельством, что парными категориями являются поименованные и непоименованные договоры. Смешанный же договор - это синтетическое явление, т.е. явление иного порядка. Смешанный договор вторичен как по отношению к поименованным, так и к непоименованным договорам, поскольку он может сочетать в себе элементы тех и других.

Также обратим внимание, что из содержания п. 3 ст. 421 ГК РФ прямо следует юридическое значение категории "смешанный договор". По существу, она вводится законодателем для цели обеспечения надлежащей квалификации договорных форм, заключаемых в практике гражданского оборота. В частности, в правоприменительной практике чрезвычайно важно различать новизну конструкции и содержания, которые присущи непоименованным договорам, и поверхностную оригинальность названия договора. Эта проблема актуальна в связи с тем, что большая часть договоров с новыми, оригинальными названиями (инвестиционные договоры и пр.) в действительности являются смешанными, а не не поименованными договорами. Данная ситуация нередко возникает в договорной практике, когда стороны некритично, механически воспроизводят экономические понятия (инвестиции, бизнес-проект и т.п.), подменяя ими формулирование условий договора на основе гражданско-правовых конструкций. В результате конкретные действия по исполнению таких договоров представляют собой совокупность исполнения нескольких традиционных договоров (купля-продажа, подряд, займ, простое товарищество и т.п.). В этих случаях конструкция смешанного договора позволяет квалифицировать такие договорные отношения без ущерба для интересов сторон, но с сохранением эффективности гражданско-правового регулирования.

Смешанный договор и условия договора, отсылающие к другим договорам. Следует разграничивать смешанные договоры и те унитарные договоры, в которых предусмотрена обязанность одной из сторон заключить иные договоры, касающиеся предмета данного договора (например, обязанность продавца застраховать продаваемый товар и заключить договор перевозки, обеспечив силами третьих лиц, - страховщика и перевозчика, - доставку покупателю уже застрахованного товара). Условия в договорах купли-продажи о заключении договоров перевозки и страхования особенно характерны для практики международной торговли*(16). Однако эти условия не делают договор купли-продажи смешанным.

Полиотраслевые смешанные договоры. Обычно говорят о смешанных договорах, как о договорах, сочетающих в себе элементы договоров, обозначенных во второй части ГК РФ. С учетом содержания приведенной выше нормы ст. 421 ГК РФ, допустимо понимание смешанного договора в узконормативном смысле. По существу, это устоявшийся взгляд на смешанный договор, когда он предстает как сугубо цивилистическое явление.

Наряду с этим подходом смешанный договор, на наш взгляд, следует рассматривать также и в более широком - полиотраслевом контексте. Здесь смешанный договор предстает соглашением сторон, сочетающим в себе элементы, имеющие разноотраслевое происхождение. В первую очередь речь идет о частноправовой подсистеме права. В частности, в одном договоре возможно сочетание условий, имеющих гражданско-правовой и трудоправовой характер. Подобные договоры, например, часто встречаются в области профессионального спорта.

Вместе с тем в гражданско-правовых договорах могут появляться и публично-правовые элементы (условия). Скажем, это условия о распределении между сторонами договора издержек, связанных с рассмотрением и разрешением договорного конфликта, условие о суде, разрешающем этот конфликт. Подобные условия могут возникнуть в договоре под влиянием публичных предписаний АПК РФ.

Основные классификации смешанных договоров в частном праве. Смешанный договор можно классифицировать по различным основаниям. Приведем только некоторые основания.

Во-первых, по отраслевой принадлежности элементов смешанных частноправовых договоров допустима их следующая классификация:

моноотраслевые смешанные договоры, условия которых имеют одноотраслевое происхождение. К таким договорам относится смешанный гражданско-правовой договор в его узконормативном значении (п. 3 ст. 421 ГК РФ);

полиотраслевые смешанные договоры, условия которых имеют происхождение из нескольких отраслей или даже разных подсистем права. В свою очередь, здесь можно выделить: а)смешанные договоры, сочетающие в себе "частное с частным" (гражданско-правовые и трудоправовые элементы, гражданско-правовые и семейно-правовые элементы); б)смешанные договоры, сочетающие в себе "частное с публичным" (гражданско-правовые и процессуально-правовые элементы арбитражного или гражданского процесса).

Во-вторых, смешанные договоры de lege lata можно классифицировать по типу и виду смешиваемых договоров:

смешанный договор внутри одного договорного типа (например, сочетание видов договора купли-продажи);

смешанный договор, состоящий из разных договорных типов.

В-третьих, основанием классификации смешанных договоров является состояние закрепленности смешиваемых договоров- поименованные или непоименованные. Рассматривая этот вопрос de lege ferenda, тут возможно выделить:

смешанный договор, сочетающий элементы только известных объективному праву, поименованных в нем договоров;

смешанный договор, сочетающий элементы как поименованных в объективном праве, так и элементы непоименованных договоров.

Д.В. Огородов,

кандидат юридических наук

М.Ю. Челышев,

кандидат юридических наук, доцент кафедры

гражданского права и процесса Казанского

государственного университета

"Законодательство и экономика", N 10, октябрь 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве: учеб. пособие. - Душанбе, 1984.

*(2) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. М.: Статут, 1997. - С. 331.

*(3) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. - 4-е изд. - Том 2. Товар. Торговые сделки.- СПб.: Издание братьев Башмаковых, 1908. - С. 240, 241.

*(4) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М.: Статут, 1998. - С. 126, 127.

*(5) Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. - М.: Госюриздат, 1950. - С. 102.

*(6) Иоффе О.С. Обязательственное право. - М.: Юридическая литература, 1975. - С. 37, 38.

*(7) Садиков О.Н. Нетипичные институты в советском гражданском праве // Советское государство и право. - 1972. - N 2. - С. 36, 37.

*(8) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ соч. - С. 331-334.

*(9) Постановление ФАС Дальневосточного округа от 17 ноября 2003 г. N Ф03-А51/03-1/2867.

*(10) Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 09.10.2003 N А29-1248/2003А.

*(11) Постановление ФАС Центрального округа от 26.09.2003 N А09-11616/02-5.

*(12) Постановление ФАС Московского округа от 13.04.1999 N КГ-А40/897-99.

*(13) Постановление ФАС Московского округа от 14.04.1999 N КА-А40/1006-99.

*(14) Постановление ФАС Уральского округа от 10.11.1997 N Ф09-965/97-ГК.

*(15) Напомним, что согласно п. 3, 4 ст. 3 ГК РФ к иным правовым актам, содержащим нормы гражданского права, относятся два вида нормативно-правовых актов: указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. Это следует учесть, поскольку в п. 3 ст. 421 ГК РФ речь идет о различных договорах, предусмотренных законом или иными правовыми актами.

*(16) Например, обязанности продавца заключить эти договоры охватываются базисами поставки CIF и CIP по Инкотермс (в ред. 2000 г., публикация N 560 Международной торговой палаты).