Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2009 г. N 09АП-9496/2009

г. Москва

22.06.2009 г.

N 09АП-9496/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 18.06.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.06.2009 г.

Дело N А40-95488/08-35-449

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Кольцовой Н.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Крекотневым С.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 3 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2009 г.

по делу N А40-95488/08-35-449, принятое судьей Панфиловой Г.Е.

по иску (заявлению) ООО "Киномедиа"

к ИФНС России N 3 по г.Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Киселев И.Ю. по доверенности от 01.06.2009 г б/н, Семятова Л.А. по доверенности от 01.06.2009 г б/н, Криштанович Е.Г. по доверенности от 01.06.2009 г. б/н

от ответчика (заинтересованного лица): Шишов Д.А. по доверенности от 15.06.2009 г. N 05-24/006

УСТАНОВИЛ

ООО "Киномедиа" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 3 по г. Москве о признании недействительным решения от 05.12.2008 г. N 01-15с/197-245п-287в-137-142-186д-193, за исключением начисления пени по НДФЛ в размере 514,24 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 10.04.2009 г. заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемое по делу решение Инспекции является незаконным, не соответствует действующему законодательству о налогах и сборах; заявителем соблюден установленный ст.ст. 169, 172 и 252 НК РФ порядок отнесения затрат на расходы в целях исчисления налоговой базы по налогу на прибыль и правомерность применения налоговых вычетов по НДС.

ИФНС России N 3 по г.Москве не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду его незаконности и необоснованности, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция указывает на то, что документы, представленные заявителем в обоснование произведенных расходов и правомерности заявленных налоговых вычетов по операциям с ООО "Фактор" содержат недостоверные сведения (подписаны неустановленными лицами) и составлены с нарушением установленного порядка, следовательно, в соответствии с п. 1 ст. 252, ст. 169 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" такие документы не могут приниматься в качестве подтверждающих расходы заявителя и обосновывающих налоговые вычеты по НДС; в рамках встречной проверки контрагента заявителя установлено, что полученная ООО "Фактор" выручка от реализации товаров не отражалась (отражалась не в полном объеме) и не включалась в налоговую базу при исчислении НДС; действия заявителя и его контрагента направлены на получение необоснованной налоговой выгоды путем увеличения расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и незаконного применения налоговых вычетов по НДС.

ООО "Киномедиа" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что заявитель надлежащим образом подтвердил правомерность своих требований, а решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указывает, что представленные в налоговый орган и материалы дела документы (договора, счета-фактуры) подтверждают право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС в связи с осуществлением хозяйственных операций с контрагентом - ООО "Фактор"; налоговым органом не установлено неисполнения контрагентом заявителя своих договорных обязательств, принятые сторонами обязательства по договорам реально исполнены; действующее налоговое законодательство не предусматривает какой-либо зависимости либо взаимообусловленности реализации прав отдельного добросовестного налогоплательщика от соблюдения требований налогового законодательства иными субъектами налоговых правоотношений в многостадийном процессе уплаты обязательных платежей в бюджет; объяснения учредителя и руководителя ООО "Фактор" Агафонова В.Н. и Свирновой Е.А. получены с нарушением действующего законодательства и не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу; налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что действия заявителя направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 3 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов и сборов за 2005-2006 гг., по результатам которой составлен акт от 08.10.2008г. и вынесен оспариваемое по делу решение N 01-15с/197-245п-287в-137-142-186д-193 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 865 718 руб.; начислены пени по состоянию на 05.12.2008 г. в общем размере 496 013,24 руб.; предложено уплатить недоимку по уплате налогов (сборов) в общем размере 4 353 304 руб., восстановить излишне предъявленную к возмещению сумму НДС 10 789 руб., а также внести необходимые исправления в документы налогового и бухгалтерского учета.

Решение налогового органа в обжалуемой по настоящему делу части мотивировано тем, что документы, представленные заявителем в обоснование произведенных расходов и правомерности заявленных налоговых вычетов по операциям с ООО "Фактор" содержат недостоверные сведения (подписаны неустановленными лицами) и составлены с нарушением установленного порядка, следовательно, в соответствии с п. 1 ст. 252, ст. 169 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" такие документы не могут приниматься в качестве подтверждающих расходы заявителя в целях налогообложения прибыли и обосновывающих налоговые вычеты. Кроме того, по мнению налогового органа, в действиях заявителя имеются признаки получения необоснованной налоговой выгоды, так как организация-контрагент заявителя - ООО "Фактор", не является реальным участником предпринимательских отношений и ее создание и деятельность не направлены на добросовестное участие в предпринимательской деятельности.

Как видно из материалов дела, между заявителем и ООО "Фактор" заключены договоры поставки от 17.08.2007 г. N 17-08-07 и от 02.04.2007 г. б/н кино, - видео, - аудиотехнического оборудования (т. 3 л.д. 4-6, 69-71).

Налогоплательщик в целях подтверждения обоснованности понесенных по названным договорам расходов в налоговый орган и материалы дела представил следующие документы: копии договоров, счета-фактуры, товарные накладные, платежные поручения (т. 3 л.д. 28-89).

Заявитель считает, что им выполнены все условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172, 252 НК РФ, для отнесения затрат на расходы и принятия к вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Фактор", поскольку счета-фактуры, полученные от указанных организаций, оформлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ, и подтверждают право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по НДС.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела документы и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции с учетом положений ст.ст. 169, 171, 172, 252 НК РФ, Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" приходит к выводу о том, что заявитель документально не подтвердил правомерность отнесения затрат, понесенных в связи с приобретением товаров (работ, услуг) у ООО "Фактор", на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, а также правомерность применения налоговых вычетов по НДС по следующим основаниям.

Расходами в силу ст. 252 НК РФ признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами признаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996г. "О бухгалтерском учете", налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на произведенные им расходы, которыми признаются понесенные налогоплательщиком экономически обоснованные затраты подтвержденные первичными учетными документами, составленными по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, обязательным реквизитом которых является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ, счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по НДС, без которого налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с нарушениями требований п. 5, 6 ст. 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не может служить основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. N 93-О указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, счета-фактуры, подписанные неуполномоченным лицом, не могут являться основанием для предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению, независимо от установления факта реальной поставки товарно-материальных ценностей.

Статьей 53 ГК РФ, статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, акты приемки-передачи услуг, счета-фактуры, он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

Как видно из материалов дела, договоры и другие первичные документы (счета-фактуры, товарные накладные) от имении ООО "Фактор" подписаны Смирновой Еленой Анатольевной.

Согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "Фактор" является Агафонов Валерий Николаевич (т. 1 л.д. 84-92).

На основании запроса Инспекции от 25.09.2008 г. исх. N 11-11/407763@ УУМ ОВД района Кунцево лейтенантом милиции Поповичем Д.С. получены объяснения у Агафонова Валерия Николаевича, в которых он пояснил, что не является учредителем и руководителем ООО "Фактор", какие-либо договоры и первичные документы от имени данной организации не подписывал, расчетные счета не открывал, в финансово-хозяйственные отношения от имени ООО "Фактор" не ступал, Кисилев И.Ю. ему не знаком, паспорт не терял (т. 1 л.д. 97).

Также Агафонов Валерий Николаевич сообщил, что приблизительно в июне 2007 г. за денежное вознаграждение подписывал документы, связанные с регистрацией на свое имя юридической фирмы. Кроме этих документов, ничего не подписывал (т. 1 л.д. 96).

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией в порядке ст. 90 НК РФ проведен опрос Смирновой Елены Анатольевны и составлен протокол допроса свидетеля N 24951 от 17.11.2008г., согласно которого она пояснила, что никогда документы по финансово-хозяйственной деятельности организаций ООО "Фактор" не подписывала, руководителем ООО "Фактор" не является, счета в кредитных учреждениях не открывала, к деятельности ООО "Фактор" не имеет никакого отношения. Кроме того, согласно пояснениям, с генеральным директором ООО "Киномедиа" Киселевым И.Ю. и учредителем ООО "Фактор" Агафоновым В.Н. не знакома, никогда не встречалась и договоры по взаимоотношениям организаций не подписывала.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что данные лица (Агафонов В.Н. и Смирнова Е.А.) не являлись учредителями, генеральными директорами ООО "Фактор" и не подписывали от лица указанной организации никаких документов, в том числе договоров с заявителем, счетов-фактур, накладных, актов, и т.п.

Заявитель считает, что показания Агафонова В.Н. и Смирновой Е.А. являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены с нарушением действующего законодательства.

Указанные доводы заявителя не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции.

Согласно ч. 2, 4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- видеозаписи, иные документы и материалы.

Суд первой инстанции вызвал в судебное заседание Агафонова В.Н., однако, указанное лицо в судебное заседание не явились.

Таким образом, учитывая вызов указанного лица, опрошенного органами внутренних дел по запросу Инспекции, в качестве свидетелей в судебное заседание, и невозможность провести их допрос в порядке, установленном ст. 88 АПК РФ, в связи с неявкой, суд апелляционной инстанции считает объяснения Агафонова В.Н.письменными доказательствами по делу, которые должны оцениваться судом наравне с другими представленными, сторонами доказательствами.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.02.1999г. N 18-О, на которое ссылается заявитель, указано: "Следовательно, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Таким образом, нормой, содержащейся в части второй статьи 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", конституционные права заявителей не нарушаются. Решение же в каждом отдельном случае вопроса о том, являются ли конкретные материалы, представленные оперативными службами (в том числе произведенные при проведении оперативно-розыскных мероприятий аудиозаписи) достоверными и допустимыми, и могут ли они, с учетом требований уголовно-процессуального закона, использоваться в качестве доказательств, относится к ведению судов общей юрисдикции".

При таких обстоятельствах, только суд определяет степень допустимости и достоверности доказательства, полученного в рамках Федерального закона от 12.08.1995г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Что качается протокола опроса свидетеля Смирновой А.Е., то он проведен сотрудников налогового органа, в рамках выездной налоговой проверки и с предупреждением лица об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.

Налоговый орган в силу положений ст.ст. 31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке установленном ст.ст. 90,99 НК РФ.

Протокол допроса свидетеля, составленный налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля (налоговых проверок) в порядке установленном ст.ст. 90, 99 НК РФ является доказательством по судебному делу, соответствующий требованиям ст.ст. 64, 68, 89 АПК РФ, который подлежит оценке суда наравне с другими доказательствами, представленными сторонами.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции оценивает данные доказательства (объяснения Агафонова В.Н. и Смирновой А.Е.), как относимые и допустимые, а содержащиеся в них сведения -как достоверные.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что данные лица (Агафонов В.Н. и Смирнова А.Е.) не являлись учредителями, генеральными директорами ООО "Фактор" и не подписывали от лица указанной организации никаких документов, в том числе договоров с заявителем, счетов - фактур, накладных, актов, и т.п.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, является основанием для получения налоговой выгоды только в том случае, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, считает, что все документы подтверждающие, по мнению заявителя, хозяйственные операции с ООО "Фактор", содержат недостоверные сведения, поскольку не подписаны руководителем или иными уполномоченными лицами указанных организаций. Соответственно представленные заявителем документы (договоры, акты, счета -фактуры, и т.п.), не имеют юридической силы, не являются первичными учетными документами, подтверждающими на основании ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", ст. 252 НК РФ понесенные расходы. Выставленные ООО "Фактор" счета-фактуры, составленные с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, не подтверждают налоговые вычеты, так как указанные документы подписаны неустановленными лицами.

Кроме того, в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Фактор" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 13 по г. Москве с 28.02.2007 г.; последняя бухгалтерская отчетность представлена организацией за 1-ое полугодие 2008 г., согласно которой доходы от реализации составили 81 434 руб., за 2007 г. - 142 030 руб.; организация по адресу, указанному в учредительных документах не располагается; истребованные у общества в целях подтверждения финансово-хозяйственных отношений с ООО "Киномедиа" документы не представлены; вызванный для дачи объяснений руководитель организации в налоговый орган не явился; направлен запрос в УВД от 21-14/41716 от 14.07.2008г. по розыску должностных лиц организации (т. 1 л.д. 100-109).

Также сотрудниками ИФНС России N 13 по г. Москве был произведен выход по юридическому адресу ООО "Фактор" г. Москва, ул. Дубки, д. 9А (дом 9), в ходе которого установлено, что собственником здания, находящегося в настоящий момент в оперативном управлении ГУ "Кризисный центр помощи женщинам", является г. Москва в лице Департамента имущества г.Москвы (свидетельство 77 АГ 433264 от 10.08.2006 г.).

Согласно объяснениям, взятым у директора ГУ "Кризисный центр помощи женщинам" организации ООО "Фактор" ИНН 7713612055 юридический адрес не представлялся, договор аренды нежилого помещения не заключался. ГУ согласно своему статусу не имеет право (ему запрещено) заключать договоры аренды и предоставлять юридические адреса (акт установления местонахождения от 16.09.2008 г.).

Из выписки по расчетному счету ООО "Фактор" следует, что на расчетный счет данной организации за 2007 г. поступили денежные средства в сумме 1 300 млн. руб. с назначением платежа: редактирование журнала, очистка канализации, курьерская доставка, орг.техника, ткань, работы по оцифровке материалов, МПЗ, спецодежду, оборудование, аренда и обслуживание компьютеров, обувь, сетевое оборудование, текстильные и шерстяные изделия, медицинские изделия, плинтуса и столешницы из мрамора, запасные части к автомобилям, кожевенный полуфабрикат, ТМЦ, учебные пособия для студентов, электронную технику, санирование аэрофотоснимков, рекламные услуги и т.п.

При этом у организации отсутствовали расходы на заработную плату, аренду помещения, охрану, коммунальные услуги, на оплату телефонных переговоров, а также платежи в бюджет по налогам и сборам.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в материалы дела доказательств свидетельствует об отсутствии реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений заявителя с указанными выше организациями.

В соответствии с п. 10 указанного выше Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы заявителя о неправомерности возложения на него ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство, поскольку согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Кроме того, налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Не могут быть приняты во внимание ссылки заявителя на наличие записей в ЕГРЮЛ о существовании организаций, поскольку указанное обстоятельство не может являться подтверждением проявления должной осмотрительности, так как при заключении договоров, подписании актов и оплате оказанных услуг, налогоплательщик не осведомился о наличии в указанных выше организациях действующего генерального директора, уполномоченного подписывать финансово-хозяйственные документы, не проверил полномочия лиц, с которыми вел переговоры.

Учитывая изложенное, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами. Заявитель не мог не встречаться с руководителем организации-контрагента и не мог не проверить его полномочий, соответственно, не мог не знать, что документы от имени генерального директора подписаны иными лицами. Кроме того, заявитель не мог не знать, что его контрагент не имеет основных средств, поскольку согласно обычаям делового оборота, организация, намереваясь вступить в хозяйственные отношения с контрагентом, запрашивает необходимые документы, среди которых находится бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить НДС в бюджет, обоснованность заявления налоговой выгоды.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях N 138-О от 28.07.2002 г., N 324-О от 04.11.2004г. праву на возмещение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость корреспондирует обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

При рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на возмещение налога на добавленную стоимость помимо соблюдения формального выполнения условий, необходимых для возмещения, налогоплательщик обязан соблюдать принцип добросовестности.

Вместе с тем, в рамках мероприятий налогового контроля не подтвержден факт уплаты контрагентом заявителя - ООО Фактор", НДС в бюджет и реальность осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности ООО "Фактор" по уплате НДС в бюджет в денежной форме, в связи с чем требования заявителя удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене. В удовлетворении требований ООО "Киномедиа" о признании недействительным решения ИФНС России N 3 по г. Москве от 05.12.2008 г. N 01-15с/197-245п-287в-137-142-186д-193, за исключением начисления пени по НДФЛ в размере 514,24 руб. следует отказать.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.04.2009г. по делу N А40-95488/08-35-449 отменить.

В удовлетворении требования ООО "Киномедиа" о признании недействительным решения ИФНС России N 3 по г. Москве N 01-15с/197-245п-287в-137-142-186д-193 от 05.12.2008 г., за исключением начисления пени по НДФЛ в размере 514 руб. 24 коп., отказать.

Взыскать с ООО "Киномедиа" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе размере 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.Н. Кольцова П.А. Порывкин