Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2009 г. N 09АП-9264/2009

г. Москва

Дело N А40-11030/09-128-42

22 июня 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16.06.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 22.06.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Катунова В.И.,

судей: Птанской Е.А., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергиной Т.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2009 по делу N А40-11030/09-128-42, принятое судьей Белозеровым А.В.

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "Славнефть -Ярославский нефтеперерабатывающий завод им. Д.И. Менделеева" (Русойл) к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 о признании частично незаконным решения,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Ненилин О.Е. по доверенности N 76-01/491235 от 29.12.2008,

от ответчика (заинтересованного лица): Осипов А.В. по доверенности б/н от 15.06.2009, Злобин А.В. по доверенности N 91 от 22.08.2008

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Славнефть - Ярославский нефтеперерабатывающий завод им. Д.И. Менделеева" (Русойл) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 о признании недействительным решения от 18.09.2008 N 52-24-14/761 в части доначисления налога на прибыль:

по пунктам 1.1 - в размере 22.862руб., 1.2 - в размере 15.790.546руб., 1.3 - в размере 283.862руб., 1.6 - в размере 3.072.730руб. за 2005 г. и в размере 2.872.640руб. за 2006 г.;

доначисления НДС по пунктам 2.1 - в размере 31.675руб., 2.4 - в размере 32.997руб., 2.5 - в размере 4.459.028руб., 2.6 - в размере 10.988.972руб.;

доначисления ЕСН по пункту 3.1 - в размере 270.097руб.;

доначисления взносов на обязательное пенсионное страхование по пункту 3.1 - в размере 315.113руб.;

начисления соответствующих сумм пени; начисления штрафных санкций в размере 5.977.224 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2009 заявленные требования удовлетворены частично.

Суд первой инстанции признал незаконным как не соответствующее гл. 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 18.09.2008 N 52-24-14/761 в части доначисления налога на прибыль:

по п. 1.1, п. 1.2, п. 1.3 (за исключением доначисления налога на прибыль 3.178, 08 руб. с заниженной налогооблагаемой базы 13.242руб.), п. 1.6,

доначисления НДС по п. 2.1, п. 2.4, п. 2.5, п. 2.6,

доначисления ЕСН и взносов в ПФР по п. 3.1,

в части начисления соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

При этом суд исходил из того, что решение налогового органа в обжалуемой части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, в связи с чем подлежит признанию недействительным.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с нарушением норм материального права.

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Заявителем не представлено возражений по решению суда в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконным решения инспекции в части доначисления налога на прибыль 3.178,08руб. с заниженной налогооблагаемой базы 13.242руб.

Решение суда в указанной части сторонами не обжалуется.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, представителя заявителя, просившего оставить решение без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как видно из материалов дела, Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 проведена выездная налоговая проверка заявителя за 2005-2006 года, по результатам которой составлен акт и, с учетом представленных налогоплательщиком возражений, вынесено решение от 18.09.2008 N 52-24-14/761.

Согласно пункту 1.1 оспариваемого решения налогового органа, заявитель неправомерно в нарушение ст.ст. 247, 248, 249, 274 Налогового кодекса Российской Федерации занизил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Указанное нарушение, по мнению инспекции, возникло в результате занижения доходов от реализации на стоимость услуг по переработке уловленного нефтепродукта, принадлежащего давальцу ОАО "Газпром нефть", в сентябре 2006 года, и повлекло занижение налоговой базы в сумме 95.257руб., а также неуплату за 2006 год налога на прибыль в размере 22.862руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанный довод налогового органа о занижении налоговой базы по налогу на прибыль является неправомерным и подлежит отклонению, исходя из следующего.

Из представленные в материалы дела доказательств следует, что в соответствии с условиями договора передачи нефти, базовых, индустриальных и нейтральных масел на переработку и получения товарных нефтепродуктов от 01.08.2006 N 3554, заключенного между ОАО "Газпром нефть" и ОАО "Славнефть -ЯНПЗ им.Менделеева" (Русойл), ОАО "Газпром нефть" обязуется ежемесячно передавать на переработку сырую нефть, обеспечивать вывоз произведенных из нефти нефтепродуктов, а также оплачивать ее переработку, а ОАО "Славнефть - ЯНПЗ им. Менделеева" (Русойл) обязуется ежемесячно принимать и перерабатывать на своих мощностях полученную нефть (пункты 1.1.1 и 1.2 договора).

Согласно п. 1.3.1 указанного выше договора под переработкой нефти понимается выполнение заявителем следующих операций: прием нефти, хранение и переработка нефти, выработка из нефти товарных нефтепродуктов и полуфабрикатов нефтепродуктов, переработка возвратных используемых отходов с целью получения товарных нефтепродуктов и т.д. Для целей указанного договора под возвратными используемыми отходами понимается - нефтепродукты уловленные (смесь различных видов сырья, полуфабрикатов, нефтепродуктов, улавливаемых на специальных сооружениях - ловушечных хозяйствах).

Как следует из акта выполненных работ, стороны определяют на конец отчётного периода количество нефти, находящейся в процессе переработки, в том числе, количество уловленных нефтепродуктов. Таким образом, уловленные нефтепродукты (нефть) являются составной частью исходного сырья - нефти, полученной заявителем от заказчика.

По мнению налогового органа, в процессе переработки нефти у заявителя появляется дополнительное сырьё, которое вовлекается в технологический процесс, и за переработку которого заявитель должен выставлять заказчику требование об оплате.

Между тем, с учетом пояснений заявителя следует признать, что данный вывод основан на неправильном понимании технологического процесса переработки нефти, который включает в себя разнообразную совокупность работ, в том числе внутризаводская перекачка (перекачка, перевозка, хранение, погрузка, слив и налив жидких и сыпучих продуктов, а также перекачка газообразных продуктов между технологическими установками, производствами и цехами); подготовка нефти к переработке (обезвоживание и обессоливание); перегонка (прямая и вторичная) нефти, бензиновых, керосиновых и дизельных фракций, вакуумного газойля и мазута; крекирование и риформирование сырья; гидроочистка, смешение и т.д. (п. 4.4 Инструкции по планированию, учёту и калькулированию себестоимости..., утв. Приказом Минтопэнерго РФ от 17.11.1998 N 371).

В процессе переработки нефти участвуют сырьё и полуфабрикаты, а появляются основные продукты (полуфабрикаты и товарные нефтепродукты), попутные продукты и отходы (п. 4.2 Инструкции).

Специфика комплексной нефтепереработки заключается в том, что за один производственный цикл из единого, общего вида сырья в результате единого, нераздельного технологического процесса получается одновременно несколько нефтепродуктов (подп."в" п. 4.2 Инструкции).

Появляющийся в ходе процессинга ловушечный продукт представляет собой часть сырья, которое ранее было принято от заказчика в переработку, с учетом условий договора с заказчиком.

Учитывая изложенное, следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что доначисление налоговым органом дополнительного дохода от переработки ловушечного сырья является необоснованным, данные операции оплачены заказчиком в общем объеме выполненных заявителем работ по переработке нефти.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение налогового органа в части вывода о занижении налога на прибыль в сумме 22. 862 руб. не соответствует закону.

Согласно пунктам 1.2 и 2.6 оспариваемого решения инспекции, заявителем неправомерно, в нарушение ст.ст. 40, 249 Налогового кодекса Российской Федерации, занижены доходы от реализации. Указанное нарушение, по мнению налогового органа, возникло в результате того, что цена реализации услуг процессинга была установлена ниже фактической себестоимости переработки более чем на 20%, и повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль в размере 61.049.841руб., неуплату налога на прибыль в размере 15.790.546руб. и НДС в размере 10.988.972руб.

В соответствии с п. 1 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Руководствуясь указанной нормой, налоговый орган установил прямую и косвенную взаимозависимость заявителя с давальцами (собственниками сырой нефти), что налогоплательщиком не оспаривается в отношении ОАО "НГК "Славнефть".

Вместе с тем, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции отклоняет довод налогового органа о взаимозависимости заявителя и ОАО "Газпром нефть", поскольку указанный довод является необоснованным. Налоговым органом не представлено доказательств свидетельствующих о взаимозависимости заявителя и ОАО "Газпром нефть".

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно указал, что у инспекции отсутствовали законные основания для проверки правильности применения цен в отношениях заявителя и ОАО "Газпром нефть".

Что касается отношений заявителя с ОАО "НГК "Славнефть", оснований для пересчета цен также не имелось, так как в соответствии с п. 3 ст.40 НК РФ такие основания возникают лишь при отклонении стоимости работ от рыночной более чем на 20%, в рассматриваемом же случае, согласно приложения N 2 (т. 1 л.д.139) к оспариваемому решению, отклонение по ценам, применяемым в отношениях заявителя и ОАО "НГК "Славнефть", составило 19,54%.

Кроме того, следует учесть, что в отношениях с ОАО "Газпром нефть" реализация заявителем работ по ценам ниже себестоимости была обусловлена не ценовым сговором с целью уменьшения налоговой нагрузки, а резким уменьшением объемов переработки.

Как пояснил заявитель, до июля 2006 года заявитель оказывал услуги по переработке нефти и производству нефтепродуктов (масел, смазок, присадок и т.п.). С июля 2006 г. произошло изменение структуры производства, а именно со стороны давальцев были существенно сокращены объемы производства нефтепродуктов. В этой связи в обществе в период с июля по декабрь 2006 года произошло резкое увеличение доли общехозяйственных расходов в себестоимости переработки одной тонны нефти. На основании этого при сохранении практически неизменной стоимости процессинга одной тонны нефти и при увеличении затратной нагрузки на одну тонну нефти, реализация услуги в 2006 году стала убыточной.

Исходя из причин реализации по ценам ниже себестоимости, у заявителя совместно с контрагентами не было цели занижать стоимость процессинга в целях занижения налоговой базы и получения необоснованной налоговой выгоды. Кроме того, с доли прибыли, приходящейся на давальцев, последние уплатили налоги в полном объеме.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что обжалуемое решение налогового органа в части выводов о неуплате налога на прибыль в сумме 15.790.546 руб. и НДС в сумме 10.988.972 руб. не соответствует закону, а именно статье 40 НК РФ, в связи с чем подлежит признанию недействительным.

В пункте 1.3 обжалуемого решения налогового органа установлено, что заявителем неправомерно, в нарушение ст. 250 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 12 Федерального закона РФ "О бухгалтерском учете", занижены внереализационные доходы. Указанное нарушение, по мнению инспекции, возникло в результате того, что при инвентаризации не была учтена стоимость излишков материальных ценностей в виде излишков нефти в цехе N 1 в количестве 205,948 т., излишков нефтепродукта уловленного в количестве 62,130т., что привело к занижению внереализационных доходов в размере 1.196.001руб.

Вместе с тем, как правильно установлено судом первой инстанции, налоговым органом на основании сличительных ведомостей сделан неправильный вывод о неоприходовании заявителем выявленной в ходе инвентаризации нефти в количестве 205,948т., т.к. при урегулировании выявленных излишков и недостач, заявителем было установлено, что передача нефти в количестве 205,948тн. из цеха ТСЦ в цех N 1 по сообщающимся технологических трубопроводам не была своевременно оформлена внутренней накладной.

Таким образом, при подведении итогов инвентаризации было установлено, что фактически выявленные излишки нефти составляют не 1.884,355тн., а 1.678,407тн. (1.884,355 - 205,948).

Более того, в ходе проверки налоговому органу были представлены документы, подтверждающие, что излишков в количестве 205,948тн. у заявителя не было. Указанное количество нефти было передано из цеха ТСЦ в цех N 1 без оформления внутренней накладной, что также было выявлено в ходе инвентаризации, в связи с чем, считать указанную нефть излишками оснований не было.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что п. 1.3 решения налогового органа не соответствует закону, за исключением в части вывода о занижении налоговой базы по налогу на прибыль на 13.242руб. (решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований в данной части сторонами не обжалуется).

Согласно пунктам 1.6 и 2.5 оспариваемого решения налогового органа, заявителем неправомерно, в нарушение ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, завышены расходы на приобретение продукции по агентскому договору.

В пункте 2.5 решения налоговый орган пришел к выводу о том, что заявителем неправомерно, в нарушение ст.ст. Налогового кодекса Российской Федерации, предъявлен к вычету НДС по агентскому договору.

Указанные нарушения, по мнению налогового органа, возникли в результате того, что в цепочке организаций, поставлявших товарно-материальные ценности заявителю, существовали организации с признаками недобросовестного налогоплательщика, что привело к занижению налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в размере 24.772.372,9руб., неуплате налога на прибыль за 2005 год в размере 3.072.730руб. и за 2006 год в размере 2.872.640руб., а также неуплату НДС в размере 4.459.028руб.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, приходит к выводу о том, что решение инспекции в указанной части является неправомерным, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что заявителем 02.06.2003 заключен агентский договор N 64537-10/03-373 с ОАО "НТК "Славнефть", в соответствии с которым агент обязуется от своего имени, за счет и по поручению принципала заключать с юридическими и физическими лицами договоры поставки товарно-материальных ценностей для принципала. Во исполнение указанного договора 01.07.2003 ОАО "НГК "Славнефть" был заключен, в том числе, договор N 64537-10/03-552 с ЗАО "Мидаско" на поставку продукции нефтехимии.

ЗАО "Мидаско" создано на основании договора о создании закрытого акционерного общества "Мидаско", заключенного физическими лицами: Борзых A.M., Карташовым С.И., Клиновым И.Ю., Куриловичем Н.А. от 11.02.1997. Данная организация зарегистрирована Московской регистрационной палатой в 1997 году, выдано свидетельство N 551.731, в ЕГРЮЛ 29.08.2002 внесена запись о регистрации данного юридического лица, о чем Межрайонной инспекцией МНС России N 39 по г. Москве выдано свидетельство серия 77 N 007637063.

ЗАО "Мидаско" поставлено на налоговый учет в ИМНС России N 9 по ЦАО г. Москвы, присвоен ИНН 7709217616.

Как следует из письма ОАО "Банк "Зенит" от 06.05.2003 N 14-02/1783 ЗАО "Мидаско" в ОАО "Банк "Зенит" открыты 6 счетов, в том числе счета в иностранной валюте.

Как следует из отчетов о прибылях и убытках за 2005 и за 2006 годы, ЗАО "Мидаско" за указанные периоды осуществляло свою деятельность с прибылью 945 тыс. руб. и 529 тыс. руб. соответственно.

Таким образом, следует признать, что получение заявителем и ОАО "НГК "Славнефть" информации в отношении ЗАО "Мидаско" свидетельствует о том, что ОАО "НГК "Славнефть" и, следовательно, заявитель при выборе контрагента действовали с должной осмотрительностью и осторожностью, предварительно установив факт государственной регистрации организации и факт ее постановки на налоговый учет в качестве налогоплательщика.

Факт получения заявителем продукции от ЗАО "Мидаско" (через посредника ОАО "НГК "Славнефть") подтвержден товарными накладными, счетами-фактурами, оплата продукции подтверждается платежными поручениями, что не оспаривается налоговым органом.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что операции по приобретению продукции нефтехимии подтверждены заявителем документально.

Кроме того, на момент совершения хозяйственных операций между ОАО "НГК Славнефть" и контрагентом последний был зарегистрирован в качестве юридического лица и поставлен на налоговый учет в установленном законодательством порядке, что не опровергнуто налоговым органом. Договор, товарные накладные, счета-фактуры, оформленные в момент совершения хозяйственных операций, содержали все необходимые реквизиты, позволившие ОАО "НГК "Славнефть" совершать операции купли-продажи продукции, и, соответственно, заявителю производить расходы при осуществлении им хозяйственной деятельности.

Факт приобретения контрагентом продукции у "недобросовестных" поставщиков на момент заключения договора с контрагентом не был известен ОАО "НГК "Славнефть" и, следовательно, заявителю, иного налоговым органом не доказано.

Следует признать, что делая вывод о том, что заявитель или ОАО "НГК "Славнефть", как агент, при заключении договора с контрагентом не проверили "добросовестность" поставщиков контрагента, налоговый орган возлагает на ОАО "НГК "Славнефть" и, следовательно, на заявителя не предусмотренные законодательством РФ обязанности по осуществлению контроля чистоты сделок, осуществленных контрагентом.

Доводы налогового органа о том, что акты приема-передачи продукции, счета-фактуры, выставленные ООО "Дельта-Трейд", ООО "Веста", ООО "Интраст", ООО "ЮНИТЭКС", ООО "БОНАХИМ" и ООО "НЕОХИМ" в адрес заявителя через агента, подписаны со стороны указанных лиц неуполномоченным лицом, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку такие акты и счета-фактуры не выставлялись ни в адрес заявителя, ни в адрес ОАО "НГК "Славнефть". Заявитель и ОАО "НГК "Славнефть" не вступали в проверяемом периоде в какие-либо хозяйственные взаимоотношения, ни в каких договорных отношениях не состояли с указанными юридическими лицами.

Все взаимоотношения по приобретению продукции нефтехимии осуществлялись заявителем в рамках агентского договора с ОАО "НГК "Славнефть", а последним только в рамках договора купли-продажи с ЗАО "Мидаско".

Заявитель подтвердил документально оприходование товаров от ЗАО "Мидаско", а поставщики ЗАО "Мидаско" не являются контрагентами заявителя, он не выбирал их, следовательно, критерий осмотрительности или неосмотрительности в данном случае неприменим.

Доказательств физического отсутствия соответствующих (поставленных) товаров налоговым органом не представлено.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 16.10.2003 N 329-О толкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несёт ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налога в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Доказательств недобросовестности заявителя налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод налогового органа о неправомерном отнесении заявителем на расходы, уменьшающие базу по налогу на прибыль, затрат по приобретению продукции нефтехимии в рамках агентского договора в размере 24.772.372,9 руб., а также о неуплате налога на прибыль за 2005 год в размере 3.072.730 руб. и за 2006 год в размере 2.872.640 руб.

Согласно положениям ст.ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, вычетам подлежат суммы НДС при единовременном выполнении следующих условий: товар приобретается для совершения операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ; наличие надлежаще оформленного счета-фактуры; наличие документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС; товары приняты на учет.

Сумма налога, перечисленная в бюджет, рассчитана заявителем в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации.

К вычету принят налог, указанный в счетах-фактурах, полученных от продавца. Счета-фактуры заполнены с соблюдением требований ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации и оплачены в полном объеме.

Таким образом, приобретенные нефтепродукты оприходованы, оплачены в полном объеме, что не оспаривается налоговым органом.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявителем выполнены все необходимые условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, для применения налоговых вычетов.

Доводы налогового органа об отсутствии оснований для возмещения НДС по причине того, что поставщиками контрагента, у которого приобреталась продукция, налог не уплачен в бюджет, не могут свидетельствовать о недобросовестности заявителя, поскольку как указывалось выше, налоговое законодательство не ставит право на возмещение НДС в зависимость от действий третьих лиц. Общество не должно отвечать за недобросовестность поставщиков своего контрагента.

Таким образом, вывод налогового органа о занижении НДС в сумме 4.459.028 руб. является незаконными.

Учитывая изложенное, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что обжалуемое решение налогового органа не соответствует закону в части пунктов 1.6 и 2.5.

Согласно пункту 2.1 оспариваемого решения налогового органа, заявителем неправомерно, в нарушение ст.ст. 167, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации применены суммы налоговых вычетов по НДС. Указанное нарушение, по мнению налогового органа, возникло в результате того, что в ходе оплаты путем взаимозачета к вычету была заявлена неоплаченная поставщику сумма НДС, что привело к неуплате НДС в размере 31.675руб.

Для подтверждения правомерности осуществления вычета НДС одной из сторон взаимозачета при приобретении облагаемых товаров (работ, услуг) должны быть выполнены следующие условия: суммы налога должны быть выделены отдельной строкой во всех первичных документах; наличие счета-фактуры поставщика товара (работы, услуги), оформленного в соответствии с требованиями ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации; товары (работы, услуги) должны быть приняты покупателем к учету; суммы налога по этому товару (работе, услуге) должны быть фактически оплачены их поставщику.

При этом, как следует из материалов дела, факт выполнения первых трех условий налоговым органом не оспаривается, а выполнение последнего условия, а также фактическая уплата налога в бюджет подтверждается документами, представленными заявителем в налоговый орган, а также в материалы дела, а именно:

- Счетами - фактурами, полученными с января по апрель 2005 г. от поставщиков электроэнергии ОАО "Ярэнерго" и ОАО "Ярославская сбытовая компания".

Данная электроэнергия частично потреблялась самим заявителем, а частично транзитом направлялась другим потребителям (в т.ч. ООО "Ярхимпромстрой-РМК 275" и МУП "Водоканал") в соответствии с условиями заключенных договоров. Учет транзитной электроэнергии осуществлялся заявителем на счете 76 "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами" по стоимости, включающей НДС, в соответствии с требованиями действующего законодательства;

- платежными поручениями об оплате поставок электроэнергии с выделением суммы НДС;

- ответом на запрос Общества от энергоснабжающих организаций ОАО "Ярэнерго" и ОАО "Ярославская сбытовая компания" о включении ими выручки, полученной от реализации электроэнергии заявителю в налогооблагаемую базу для целей исчисления НДС в соответствующих налоговых периодах.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решения инспекции в части вывода занижения НДС в сумме 31.675руб. путем завышения налоговых вычетов по НДС не доказан налоговым органом.

Согласно пункту 2.4 оспариваемого решения налогового органа, заявителем неправомерно, в нарушение ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации и п. 3 ст. 3 Федерального закона Российской Федерации N 119-ФЗ, заявлены суммы налоговых вычетов по НДС. Указанное нарушение, по мнению инспекции, возникло в результате неправомерного принятия заявителем к вычету суммы НДС по законченным строительством и введенным в эксплуатацию объектам основных средств, что привело к неуплате НДС в размере 32.997руб.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального Закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового Кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при проведении капитального строительства, которые не были приняты к вычету до 1 января 2005 года, подлежат вычету по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства, используемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, или вычету при реализации объекта незавершенного капитального строительства в порядке, установленном главой 21 НК РФ.

Согласно п. 5 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции, действующей с 01.01.2006, вычеты сумм налога, предъявленных налогоплательщику подрядными организациями при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым пункта 1 указанной статьи.

В соответствии с абз.1, 2 п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Учитывая, что работы по созданию объектов основных средств "Система дистанционного замера уровня и температуры в р.ц. 1 ТСЦ" и "Локальная система оповещения по ГО и ЧС" были выполнены подрядными организациями, суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку налогового органа на п. 3 ст. 3 Закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, как несостоятельную.

Кроме того, следует признать некорректным указание налогового органа на применение п. 2 ст. 259 Налогового кодекса Российской Федерации, т.к. порядок применения налоговых вычетов с момента определенного данным положением НК РФ действует только в случае, выполнения налогоплательщиком строительно-монтажных работ для собственного потребления, выполненных до 1 января 2005 года (п. 5 ст. 3 Закона N 119-ФЗ).

Учитывая, что объекты основных средств (Система дистанционного замера уровня и температуры в р.ц.1 ТСЦ и Локальная система оповещения по ГО и ЧС) введены в эксплуатацию в декабре 2006 г. (что не оспаривается налоговым органом), заявитель правомерно на основании вышеуказанных положений Налогового Кодекса (т.е. с момента принятия объектов основных средств на учет) применил вычет по НДС в декабре 2006 года.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что решение налогового органа в части завышения налоговых вычетов по НДС в размере 32.997руб. не соответствует закону.

В пункте 3.1 оспариваемого решения налоговый орган пришел к выводу о том, что заявителем неправомерно, в нарушение п. 3 ст. 236, п. 1 ст. 237 Налогового кодекса Российской Федерации, занижена налогооблагаемая база по ЕСН и ОПС. Указанное нарушение, по мнению инспекции, возникло в результате того, что заявитель не включил в налогооблагаемую базу сумму выплаты 1/3 заработной платы во время простоя - доплаты до средней заработной платы, что привело к неуплате ЕСН в размере 270.097руб. и взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 315.113руб.

Согласно ст. 157 Налогового кодекса Российской Федерации время простоя, возникшего по вине работодателя, должно быть оплачено в размере не менее двух третей средней заработной платы.

Следовательно, государством гарантирована оплата работнику времени простоя в определенном размере, и организация не вправе не оплачивать время простоя либо уменьшать размер его оплаты. Поэтому убытки, связанные с оплатой времени простоя, являются экономически оправданными.

На основании изложенного, оплата 2/3 среднего заработка признавалась заявителем в качестве расходов для целей налогообложения прибыли в соответствии со ст.ст. 252, 255 Налогового кодекса Российской Федерации. Суммы превышения оплаты простоя (1/3 часть), а также оплату питания за эти дни заявитель не рассматривал в качестве экономически оправданных расходов и в этой связи не учитывал для целей исчисления налога на прибыль.

При этом, в соответствии с п. 3 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации не признаются объектом налогообложения ЕСН выплаты и вознаграждения, если они не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение налогового органа не соответствуют налоговому законодательству в части, касающейся занижения налогооблагаемой базы на сумму выплаты 1/3 заработной платы во время простоя и неуплате ЕСН в размере 270.097руб. и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 315.113руб.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что решение налогового органа от 18.09.2008 N 52-24-14/761 в части доначисления налога на прибыль по п. 1.1, п. 1.2, п. 1.3 (за исключением доначисления налога на прибыль 3.178,08руб. с заниженной налогооблагаемой базы 13.242руб.), п. 1.6, доначисления НДС по п. 2.1, п. 2.4, п. 2.5, п. 2.6, доначисления ЕСН и взносов в ПФР по п. 3.1, в части начисления соответствующих сумм пени и налоговых санкций, является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, в связи с чем подлежит признанию недействительным.

Требования заявителя в указанной части правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного решения.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и ст. ст. 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2009 по делу N А40-11030/09-128-42 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

Л.А. Яремчук Е.А. Птанская