Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2009 г. N 09АП-6100/2009

г. Москва

Дело N А40-85205/08-25-567

17 июня 2009 г.

N 09АП-6100/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме17 июня 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р.Валиева

судей И.В. Разумова, Н.В. Лаврецкой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Т.А. Рыжиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Эфирное" и ЗАО "Каргилл А.О."

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03 марта 2009 г.

по делу N А40-85205/08-25-567, принятое судьей Г.П. Комаровой

по иску ОАО "Эфирное"

к ответчику ЗАО "Каргилл А.О."

о взыскании 1 448 240, 47 долларов США и встречное исковое заявление о взыскании 1 076 233, 25 долларов США

при участии в судебном заседании представителей:

истца- Е.В. Блинова (по доверенности от 01.09.2008 г. без номера), А.Ю. Астапова (по доверенности от 01.09.2008 г. без номера), С.А. Прасоловой (по доверенности от 23.11.2007 г. без номера)

ответчика- А.В. Гольбрайх (по доверенности N АО-10-02 от 09.10.2007 г.), Р.В. Зайцева (по доверенности N АО-08-46 от 09.12.2008 г.), А.В. Панич (по доверенности N АО-08-46 от 09.12.2008 г.)

УСТАНОВИЛ

ОАО "Эфирное" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Каргилл А.О." о признании права на односторонний отказ от договора комиссии при импорте N 96/1 от 21.09.2007 г. в части договора поставки, расторжении договора комиссии при импорте N 96/1 от 21.09.2007 г. в части договора поставки, взыскании 1 199 345, 78 долларов США - уплаченной предоплаты за недопоставленный товар, 18 000 долларов США - расходов за сверхнормативный простой цистерн, 114 956, 35 долларов США - штрафа за поставку товаров ненадлежащего качества, 115 938, 34 долларов США - неустойки в связи с отказом от товара ненадлежащего качества.

Определениями суда от 10 февраля 2009 г. (с учетом определения об исправлении опечатки от 16 февраля 2009 г.) и от 17 февраля 2009 г. приняты отказы истца от иска в части требований неимущественного характера, производство по делу в указанной части прекращено (ст.ст. 49, 150 АПК РФ).

Требования о взыскании суммы предоплаты за недопоставленный товар уменьшено истцом до 1 193 426, 52 долларов США (ст.49 АПК РФ), в остальном имущественные требования истец оставил без изменения.

Суд первой инстанции обоснованно не принял к рассмотрению требования истца о взыскании 13 640 343 руб. - убытков в связи с простоем производственных мощностей, содержащееся в уточнениях к исковому заявлению от 17 февраля 2009 г., поскольку ст.49 АПК РФ не предусматривает права заявлять по возбужденному производством делу новых требований, предоставляя истцу право изменять предмет либо основания иска.

С требованием о взыскании 13 640 343 руб. - убытков в связи с простоем производственных мощностей истец не лишен возможности обратиться с самостоятельным иском в общем порядке.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции к совместному рассмотрению с первоначальным принят встречный иск о взыскании 726 977, 75 долларов США в рублевом эквиваленте - вознаграждение комиссионера и 349 255, 50 долларов США в рублевом эквиваленте - процентов за просрочку платежей по договору.

Решением суда от 03 марта 2009 г. первоначальный иск удовлетворен в долларах США в полном объеме заявленных при обращении требований без учета уменьшения истцом требования о взыскании предоплаты за недопоставленный товар до 1 193 426, 52 долларов США. Во встречном иске отказано.

При этом суд исходил из оценки юридической природы договора комиссии при импорте N 96/1 от 21.09.2007 г. как смешанного договора, содержащего признаки договора поставки, в связи с чем применил к сложившимся правоотношениям нормы о комиссии и поставке.

Сославшись на ст.520 ГК РФ о праве покупателя отказаться от оплаты товара ненадлежащего качества, а если такие товары оплачены потребовать возврата уплаченной суммы, суд удовлетворил требования о взыскании предоплаты за недопоставленный товар в сумме 1 199 345, 78 долларов США.

Установив факты нарушения ответчиком п.п. 4.8., 4.11., 4.13. договора, суд удовлетворил требования истца о взыскании 18 000 долларов США - в возмещение расходов за сверхнормативный простой цистерн, 114 956, 35 долларов США - штрафа за поставку товаров ненадлежащего качества, 115 938, 34 долларов США - неустойки в связи с отказом от товара ненадлежащего качества.

Посчитав, что ответчик как комиссионер ненадлежащим образом выполнил поручение истца, во встречном иске суд отказал.

С принятым решением не согласились обе стороны, по делу поданы две апелляционные жалобы.

По мнению истца решение подлежит изменению, так как требование о взыскании предоплаты за недопоставленный товар удовлетворено в большем размере, чем было заявлено без учета уменьшения иска по указанному требованию до 1 193 426, 52 долларов США, нормы ст.520 ГК РФ применены судом неверно, поскольку договор комиссии при импорте N 96/1 от 21.09.2007 г. был расторгнут истцом путем одностороннего отказа 13.11.2008 г., в связи с чем данное требование подлежало рассмотрению в порядке п.3 ч.1 ст.1103 ГК РФ как возврат неосновательного обогащения.

Суд не рассмотрел заявленное истцом ходатайство о взыскании с ответчика расходов на оплату услуг представителя истца в размере эквивалентном 25 000 Евро в рублях по курсу на день оплаты.

Ответчик просит решение суда отменить полностью, поскольку все суммы взысканы непосредственно в долларах США, в удовлетворении требований первоначального иска о взыскании расходов за сверхнормативный простой цистерн в сумме 18 000 долларов США и неустойки в связи с отказом от товара ненадлежащего качества в сумме 115 938, 34 долларов США отказать, удовлетворить встречный иск и с учетом наличия оснований для зачёта требований по первоначальному и встречному искам отказать ОАО "Эфирное" во взыскании предоплаты за недопоставленный товар и штрафа за поставку товаров ненадлежащего качества.

Таким образом, по сути требование о взыскании с ответчика штрафа за поставку товаров ненадлежащего качества в сумме 114 956, 36 долларов США за исключением его непосредственного удовлетворения в долларах США, ответчиком не оспаривается и принимается к зачету.

Так же ответчик принимает к зачету требование о взыскании предоплаты за недопоставленный товар за вычетом 5 919, 36 долларов США взысканных в большем объеме, чем просил сам истец в заявлении об уточнении исковых требований от 17.02.2009 г. и 433 132, 64 долларов США суммы уже состоявшегося по мнению ответчика зачета (п.7 апелляционной жалобы истца).

Поскольку доводы апелляционных жалоб о невозможности удовлетворения иска в большем объеме чем заявлено, повторяют друг друга, а также принимая во внимание согласие истца с доводом ответчика об отсутствии оснований для взыскания суммы предоплаты за недопоставленный товар непосредственно в долларах США в заседании суда апелляционной инстанции от 27.05.-02.06.2009 г. сторонами составлен совместный расчет суммы 1 193 462, 52 долларов США в рублевом эквиваленте в размере 29 314 417, 22 руб.

Таким образом, по требованию о взыскании предоплаты за недопоставленный товар по сути между сторонами имеется только два расхождения в позициях о необходимости его уменьшения на 433 132, 64 доллара США в рублевом эквиваленте по мнению ответчика и возможности его удовлетворения в размере эквивалентном 1 193 462, 52 доллара США по курсу ЦБ РФ на дату взыскания по мнению истца.

Ответчик как и истец полагает не подлежащей применению к отношениям сторон ст.520 ГК РФ, кроме того ответчик считает, что к отношениям по комиссии нормы о поставке не применимы вообще.

Соответственно расторжение договора комиссии при импорте N 96/1 от 21.09.2007 г. путем одностороннего отказа комитента от его исполнения должно квалифицироваться на основании ст.1003 ГК РФ, как отмена комиссионного поручения, что наделяет комиссионера правом требовать оплаты вознаграждения за выполнение комиссионного поручения, в связи с чем встречный иск в части взыскания 726 977, 75 долларов США в рублевом эквиваленте подлежит удовлетворению.

В отношении требования о взыскании 18 000 долларов США - расходов за сверхнормативный простой цистерн ответчик заявляет о невозможности его удовлетворения по причине отсутствия согласованного сторонами графика отгрузки.

В отношении требования о взыскании 115 938, 34 долларов США - неустойки начисленной в связи с отказом от товара ненадлежащего качества, суд не правильно определил период просрочки без учета письма истца N 162 от 21.08.2008 г. об аннулировании поручения о поставке данной партии пальмового масла самим истцом.

В отношении требования встречного иска о взыскании 349 255, 50 долларов США в рублевом эквиваленте в суд апелляционной инстанции представлен откорректированный расчет пени в размере 332 711, 74 долларов США (т.6 л.д.16-22).

В заседании суда апелляционной инстанции от 29.04.2009 г. все представители истца подписали письменное заявление о согласии с расчетом ответчика на сумму пени встречного иска в размере эквивалентном 332 711, 74 долларов США (т.8 л.д.47).

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства имеющиеся в деле, судебная коллегия находит решение суда от 03 марта 2009 г. подлежащим отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов судебного дела 21 сентября 2007 г. между истцом (комитент) и ответчиком (комиссионер) был заключен договор комиссии при импорте N 96/1, в соответствии с которым ответчик взял на себя обязательство за вознаграждение заключить от своего имени договор на поставку товара из Малайзии/Индонезия в порт Ильичевск/Одесса (Украина) на условиях CIF в редакции Инкотермс-2000, а так же организовать перевалку и хранение товара в порту и осуществить поставку указанного товара в адрес истца до железнодорожного пограничного перехода железнодорожная станция "Тополи", а истец обязался принять товар, оплатить расходы ответчика в связи с заключением договора поставки с третьим лицом и оплатить ответчику как поставщику стоимость поставки товара.

Согласно п.1.1.3. договора, приемка товара по качеству определяется окончательно при выгрузке товара из танкера в порту Ильичевск/Одесса на основании сертификата качества, выданного независимым международно-признанным сюрвейером и качество отгружаемого товара должно соответствовать установленным в договоре показателям. Сроки отгрузки и сроки поставки товара утверждались сторонами дополнительными соглашениями к договору и приложением N 1 к нему с дополнительными соглашениями.

В соответствии с платежными условиями договора в редакции изменения к нему N 5 истец взял на себя обязательства совершать авансовые платежи в отношении поставляемых партий товара, а оставшуюся сумму оплаты за товар перечислять ответчику после отгрузки товара из порта Ильичевск/Одесса в адрес истца не позднее 10 календарных дней с даты отгрузки из порта по товару отгруженному в период с 01.01.2008 г. по 31.07.2008 г., и не позднее 5 календарных дней с даты поступления цистерн с товаром на станцию Алексеевская по товару отгруженному в период с 09.2007 г. по 31.12.2007 г.

Удовлетворяя все имущественные требования истца непосредственно в долларах США, суд не учел положения ч.3 ст.317 ГК РФ о возможности использования иностранной валюты, а так же платежных документов в иностранной валюте при осуществлении расчетов на территории РФ только в случаях, порядке и на условиях определенных законом.

Поскольку на закон, позволяющий производить исполнение по обязательствам заявленным в настоящем деле ни суд первой инстанции, ни стороны не сослались, решение суда об удовлетворении требований по первоначальному иску противоречит нормам ч.2 ст.140, ч.3 ст.317 ГК РФ и подлежит отмене в полном объеме.

В отношении требования о взыскании суммы 1 199 345, 78 долларов США предоплаты за недопоставленный товар, судебная коллегия находит доводы обеих апелляционных жалоб о выходе суда первой инстанции за пределы заявленных требований в части суммы 5 919, 28 долларов США обоснованными, поскольку суд первой инстанции действительно не принял во внимание уточнение к исковому заявлению от 17.02.2009 г. (т.5 л.д.35-36), которым данное требование было уменьшено до 1 193 426, 52 долларов США.

Мнение ответчика о необходимости уменьшения суммы 1 193 426, 52 долларов США еще на 433 132, 64 доллара США в результате сделанного им заявления о зачете встречных однородных требований N 0104 от 04.02.2009 г. (т.5 л.д.64) подлежит отклонению, поскольку зачет после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете возможен только при рассмотрении встречного иска (п.1 Информационного Письма ПВАС РФ N 65 от 29.12.2001 г.).

Таким образом, сумма 433 132, 64 долларов США оплаты комиссионного вознаграждения в отношении товара, который был принят истцом (п.7 апелляционной жалобы истца) должна быть заявлена во встречном иске самостоятельно как предмет иска (ст.49 АПК РФ).

Ответчик, формулируя встречный иск, указанным правом не воспользовался, предъявив ко взысканию только сумму 726 977, 75 долларов США - комиссионного вознаграждения за товар, от принятия которого истец отказался (т.4 л.д.138-139).

Соответственно в отношении взыскания 433 132, 64 долларов США в рублевом эквиваленте - комиссионного вознаграждения за принятый истцом товар, ответчик не лишен права обратиться с иском в общем порядке.

Так же не может быть принят во внимание и довод истца о взыскании суммы 1 193 426, 52 долларов США в рублевом эквиваленте на дату платежа.

В соответствии с п.7 Информационного Письма ПВАС РФ N 70 от 04.11.2002 г. при применении ч.2 ст. 317 ГК РФ следует учитывать, что условия по оплате денежного обязательства в рублях в сумме эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте может быть установлено законом или соглашением сторон не только в отношении договорных но и в отношении недоговорных обязательств.

Поскольку письмом N ЭФ-35/1 от 13.11.2008 г. истец отменил данное ответчику как комиссионеру поручение, основание для пользования авансовыми платежами у ответчика действительно отпали в связи с чем обе стороны правы о невозможности удовлетворения иска в порядке ст.520 ГК РФ как договорного обязательства проистекающего из договора поставки, к отношениям сторон по возврату предоплаты действительно подлежат применению нормы Гл.60 ГК РФ о неосновательном обогащении.

Тем не менее Гл.60 ГК РФ не содержит указаний на взыскание неосновательного обогащения в суммах эквивалентных определенной сумме в иностранной валюте, соглашение между сторонами о возврате авансовых платежей за недопоставленный товар, после прекращения действия договора поставки N 96/1 от 21.09.2007 г. в суммах эквивалентных долларам США на дату платежа так же отсутствует.

При таких обстоятельствах истец не доказал правовых оснований для применения к требованию о взыскании авансового платежа в размере 1 193 426, 52 долларов США (внедоговорное обязательство) курса даты взыскания.

В этой связи судебная коллегия принимает ко взысканию совместный расчет сторон произведенный непосредственно в заседании суда апелляционной инстанции от 27.05.-02.06.2009 г. в размере 29 314 417, 22 руб. по требованию о возврате уплаченной предоплаты за недопоставленный товар.

Наличие правовых оснований для взыскания с ответчика суммы штрафа за поставку товаров ненадлежащего качества в апелляционной жалобе ответчика не оспаривается (п.6 апелляционной жалобы), заявлено только о необходимости применения ст.333 ГК РФ и взыскании суммы в рублях.

Указанный довод о необходимости пересчета суммы эквивалентной 114 956, 35 долларов США - штрафа за поставку товаров ненадлежащего качества является правильным, поскольку данный штраф начислен до даты вынесения решения (п.10 Информационного Письма ПВАС РФ N 70 от 04.11.2002 г.).

О курсе пересчета будет указано ниже.

В отношении требования о взыскании 18 000 долларов США - в возмещение расходов за сверхнормативный простой цистерн иск удовлетворению не подлежит.

Удовлетворяя требования о взыскании платы за сверхнормативный простой цистерн, суд сослался на п. 4.8.договора комиссии N 96/1, согласно которому погрузка товара осуществляется комиссионером в течение 2-ух суток, с даты прибытия цистерн на станцию, указанную в Графике отгрузки.

Расходы по простою каждой цистерны свыше оговорённого периода времени возмещаются комиссионером из расчёта 25 долларов США за сутки простоя за одну цистерну.

В то же время, судом первой инстанции оставлен без внимания п. 1.1.4. Договора комиссии N 96/1, согласно которому срок отгрузки товара из порта Ильичёвск/Одесса, согласовывается сторонами и указывается в графике отгрузки из порта Ильичёвск/Одесса, который должен быть заключён не менее чем за 10 дней до прибытия танкера в порт выгрузки. Отгрузка товара производится по согласованному сторонами графику в течение 30 дней с даты прибытия танкера в порт.

Соответственно, необходимым условием взыскания расходов за простой цистерн, предусмотренных п. 4.8.договора комиссии, является нарушение 2-ух дневных сроков отгрузки, исчисляемых с контрактных, согласованных с Графиком отгрузки.

Поскольку указанный График отгрузки с указанием конкретных дат должным образом согласован не был, не может быть сделан вывод о просрочке и, соответственно, основания для взыскания расходов за простой цистерн отсутствовали.

В отношении требования о взыскании неустойки в связи с отказом истца от закупленного ответчиком товара в размере 115 938, 34 долларов США иск подлежит

удовлетворению в сумме эквивалентной 3 312, 52 долларов США по следующим основаниям.

Согласно п.4.11. Договора комиссии N 96/1 в случае, если будут иметь место опоздания в сроках отгрузки Товара, в соответствии с графиком отгрузки, Комиссионер должен уплатить Комитенту штрафную неустойку в виде пени в размере 0,1% от стоимости не отгруженного в срок Товара за каждый день просрочки.

Согласившись с расчётом Комитента, суд произвёл взыскание неустойки за период, рассчитанный с 01.08.2008 г.(31.07.2008 Комитент направил письмо об отказе от данного товара) по 13.11.2008 г. (дата направления Комитента письма о расторжении Договора комиссии N 96/1).

При этом суд первой инстанции не учёл, что по условиям п. 7 Дополнительного соглашения N 23 от 17 июня 2008 г. (Т. 1 л. д . 135) к Договору комиссии N 96/1, которым были конкретизированы условия организации доставки данной партии, срок отгрузки товара из порта Одесса был установлен с 28.07.2008 по 28.08.2008 г.

Кроме того, поручение в отношении данной партии пальмового масла было отменено Комитентом письмом N 162 от 21.08.2008 г. (т.1 л.д.138), в котором указано: "_просим Вас осуществить поставку вышеуказанного объема пальмового масла до конца августа текущего года. В случае невозможности отгрузки данного пальмового масла в наш адрес в указанный срок, просим считать аннулированным поручение о поставке 1000 т. пальмового масла_".

Таким образом, обязанность по организации доставки Комитенту указанной партии пальмового масла с танкера "Цитрус" была прекращена письмом Комитента N 162 от 21.08.2008 г., в связи с чем неустойка за период с 13.11.2008 г. была взыскана незаконно.

В этой связи судебная коллегия устанавливает следующий расчет неустойки за период с 29 августа 2008 г. - следующая за предельным днем отгрузки дата по 31 августа 2008 г. включительно - дата аннулирования поручения - 3 дня.

1 024,699 метрических тонн х 1 077, 56 долларов США х 0,1% х 3 дн. : 100% = 3 312, 52 долларов США. О курсе пересчета будет указано ниже.

В отношении требования встречного иска о взыскании 349 255, 50 долларов США в рублевом эквиваленте - пени за просрочку оплаты на основании п.4.12. договора в суде апелляционной инстанции представлен откорректированный расчет на сумму 332 711, 74 долларов США.

Для проверки обоснованности определения начала периодов просрочки судом апелляционной инстанции предложено представить доказательства прибытия вагонов на станцию Алексеевская.

Истец (ответчик по встречному иску) письменно заявил, что предоставлять железнодорожные накладные нет необходимости, сумма 332 711, 74 долларов США за просрочку оплаты товара рассчитана правильно и не оспаривает, о чем исполнены подписи всех представителей истца (т.8 л.д.47).

В этой связи требования встречного иска о взыскании пени за просрочку оплаты удовлетворяются в сумме эквивалентной 332 711, 74 долларам США в рублях.

Требование встречного иска о взыскании 726 977, 75 долларов США в рублевом эквиваленте подлежит удовлетворению в рублевом эквиваленте суммы 9 285, 50 долларов США в связи со следующим.

Фактическими обстоятельствами встречного иска по взысканию комиссионного вознаграждения, являются имеющиеся по мнению ответчика факты уклонения истца от его выплаты в отношении товара доставленного в порт Ильичёвск/Одесса в период с 03.10.2008 г. по 06.11.2008 г. на сумму эквивалентную 208 517, 75 долларам США (т.4 л.д.138) и закупленного но не доставленного товара в связи с отказом истца от исполнения договора комиссии на сумму эквивалентную 518 460 долларам США (т.4 л.д.139).

Согласно п.1.1.2. договора комиссии при импорте N 96/1 от 21.09.2007 г. (т.1 л.д.106) в срок не позднее чем за 10 дней до наступления срока отгрузки товара из порта Малайзии/Индонезия указанного в Приложении N 1 к настоящему договору, стороны подпишут дополнительное соглашение в котором в том числе будет определяться вознаграждение комиссионера.

Понятие вознаграждение комиссионера определено в последнем абзаце п.1.1. договора комиссии при импорте N 96/1 от 21.09.2007 г. (в редакции Изменения N 1 от 24.09.2007 г., т.1 л.д.116).

Таким образом, размер вознаграждения ответчика обусловлен необходимостью подписания дополнительного соглашения, приведен к определению фактической цены поставки партии тропических масел, которая в свою очередь будет согласовываться сторонами по каждой отдельной поставке в Приложениях к настоящему договору, что полностью соответствует положениям ст.992 ГК РФ об исполнении комиссионного поручения согласно указаний комитента.

Как признает сам ответчик во встречном иске (т.3 л.д.16) между сторонами планировалось подписание дополнительных соглашений N N 28; 29; 30 со сроком отгрузки из порта Ильичёвск/Одесса с 05.11.2008 г. по 05.12.2008 г.

При таких обстоятельствах, в отсутствии подписанных дополнительных соглашений N N 28; 29; 30 (а следовательно и указаний комитента) со сроком отгрузки из порта Ильичёвск/Одесса с 05.11.2008 г. по 05.12.2008 г. требования истца о взыскании комиссионного вознаграждения в сумме эквивалентной 717 692, 25 долларам США по товару прибывшему в порт Ильичёвск/Одесса в период с 19.11.2008 г. по 06.12.2008 г. удовлетворению не подлежат.

В отношении пальмового олеина (позиция 1 расчета встречного иска, т.4 л.д.138) в дело представлено дополнительное соглашение N 25 от 11.08.2008 г. (т.2 л.д.17 копия истца, т.3 л.д.124 копия ответчика) со сроком отгрузки партии товара в количестве 10 700 +/ - 10% метрических тонн из порта Ильичёвск/Одесса с 30.09.2008 г. по 30.10.2008 г.

Заявленный ответчиком ко взысканию размер комиссионного вознаграждения рассчитан за партию 317, 400 метрических тонн датой прибытия 03.10.2008 г. то есть находится в пределах общих объемов подлежащего передаче истцу в рамках дополнительного соглашения N 25 от 11.08.2008 г. товара (317, 400 метрических тонн + 10 353,589 метрических тонн некачественного товара принятого истцом = 10 670, 989 метрических тонн ) и установленного им срока, не качественность партии товара в размере 317, 400 метрических тонн и невозможность использования ее в производстве истцом не доказана.

В отношении пальмового масла (позиция 2 расчета встречного иска, т.4 л.д.138) в дело представлено дополнительное соглашение N 27 от 11.08.2008 г. (т.2 л.д.18 копия истца, т.3 л.д.127 копия ответчика) со сроком отгрузки партии товара в количестве 3 500 +/ - 10% метрических тонн из порта Ильичёвск/Одесса с 30.09.2008 г. по 30.10.2008 г.

Заявленный ответчиком ко взысканию размер комиссионного вознаграждения рассчитан за партию пальмового масла 467, 420 метрических тонн датой прибытия 03.10.2008 г. то есть находится в пределах общих объемов подлежащего передаче истцу в рамках дополнительного соглашения N 27 от 11.08.2008 г. товара в пределах установленного им срока.

Поскольку доставка пальмового олеина и пальмового масла в порт Ильичёвск/Одесса по позициям 1 и 2 расчета ответчика произведена в соответствии с условиями дополнительных соглашений N N 25 и 27 и до отмены истцом комиссионного поручения, ответчик обязан выплатить предусмотренное в указанных дополнительных соглашениях комиссионное вознаграждение в сумме эквивалентной 9 285, 50 долларам США в рублях.

При этом факт неотгрузки товара из порта Ильичёвск/Одесса по позициям 1 и 2 расчета встречного иска не имеет правового значения применительно к выплате комиссионного вознаграждения, так как п.п.6 указанных дополнительных соглашений размер комиссионного вознаграждения выделяют отдельно от стоимости доставки грузов до Украино-Российской границы (п.п.5 дополнительных соглашений).

Отдельный характер расходов по доставке следует в том числе и из п.3.1. самого договора N 96/1 предоставляющий право ответчику взыскивать комиссионное вознаграждение из суммы авансового платежа, тогда как стоимость приемки, перевалки, хранения и стоимость доставки товара до границы оплачиваются истцом не позднее 5 календарных дней с даты поступления цистерн с товаром на станцию Алексеевская.

Таким образом, не исполнение ответчиком по сути принятых на себя в рамках договора комиссии при импорте N 96/1 от 21.09.2007 г. дополнительных экспедиторских услуг по продвижению товара из порта Ильичёвск/Одесса не может лишать его права на выплату комиссионного вознаграждения (ст.991 ГК РФ).

Соответственно на стороне истца имеются неисполненные ответчиком денежные требования о взыскании неосновательного обогащения в сумме 29 314 417, 22 руб., 114 956, 35 долларов США в рублевом эквиваленте - штрафа за поставку товаров ненадлежащего качества, 3 312, 52 долларов США в рублевом эквиваленте - неустойки в связи с отказом от товара ненадлежащего качества.

На стороне ответчика в свою очередь имеются неисполненные истцом денежные обязательства в размере 9 285, 50 долларов США в рублевом эквиваленте - выплаты комиссионного вознаграждения, 332 711, 74 долларов США в рублевом эквиваленте - неустойки за просрочку оплаты.

В данных требованиях истец и ответчик выступают кредитором и должником по отношению друг к другу в связи с чем требования признаются встречными, все требования являются денежными то есть однородными, в связи с чем подлежат зачету (ст. 410 ГК РФ).

Разрешая вопрос о подлежащем применению курсе пересчета и очередности зачета судебная коллегия учитывает следующее.

Согласно п.3 Информационного Письма ПВАС РФ N 65 от 29.12.2001 г. обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока исполнения того обязательства срок исполнения которого наступил позднее, то есть установлен принцип проведения зачетов от более поздних к более ранним.

Срок исполнения обязательств по возврату неосновательного обогащения и выплате комиссионного вознаграждения наступил 14.11.2008 г. дня следующего с даты отмены комиссионного поручения и прекращения действия договора комиссии (ст.191 ГК РФ).

Срок исполнения обязательств по уплате 114 956, 35 долларов США в рублевом эквиваленте - штрафа за поставку товаров ненадлежащего качества в части суммы 73 503, 27 долларов США в рублевом эквиваленте - 21.10.2008 г. (следующий день с даты сертификатов качества ODB 0810-1190/1 и ODB 0810-1190/2 от 20.10.2008 г. по дополнительному соглашению N 25), в части суммы 41 453, 08 долларов США в рублевом эквиваленте с 11.06.2008 г. - следующий день после даты составления протокола исследования N 470/1 от 10.06.2008 г. по партии дополнительного соглашения N17.

Срок исполнения обязательств по уплате 3 312, 52 долларов США в рублевом эквиваленте - неустойки в связи с отказом от товара ненадлежащего качества наступил с 01.09.2008 г. (следующий день после даты отмены поручения о поставке 1 000 тн. пальмового масла по письму N 162 от 21.08.2008 г.).

Срок исполнения обязательств по уплате 332 711, 74 долларов США в рублевом эквиваленте - неустойки за просрочку оплаты наступил 08.10.2008 г. согласно откорректированному для суда апелляционной инстанции расчету.

Таким образом, против требования истца о взыскании неосновательного обогащения в сумме 29 314 417, 22 руб. зачитывается в первую очередь требование ответчика о взыскании комиссионного вознаграждения 9 285, 50 долларов США в рублевом эквиваленте по курсу на 14.11.2008 г. 27, 6704 руб./ 1 доллар США (9 285, 50 х 27, 6704 руб. = 256 933, 50 руб. остаток 29 314 417, 22 руб. - 256 933, 50 руб.) = 29 057 483, 72 руб.

Далее против остатка требования истца о взыскании неосновательного обогащения в размере 29 057 483, 72 руб. зачитывается в счет требование ответчика о взыскании 332 711, 74 долларов США в рублевом эквиваленте - неустойки за просрочку оплаты по курсу на 14.11.2008 г. - дата прекращения обязательств по наиболее позднему требованию (332 711, 74 х 27, 6704 руб. = 9 206 266, 93 руб.).

Итого: 29 057 483, 72 руб. - 9 206 266, 93 руб. = 19 851 216, 79 руб.

Курсы неустоек, не участвовавших в зачете и взыскиваемых с ответчика в пользу истца определяются на дату их возникновения в рублях на основании п.10 Информационного Письма ПВАС РФ N 70 от 04.11.2002 г. и составляют по штрафу в сумме 114 956, 35 долларов США в части 41 453, 08 долларов США применяется курс на 11.06.2008 г. - 23, 6109 руб./ 1 доллар США, итого (41 453, 08 х 23, 6109 руб. = 978 744, 53 руб.), в части 73 503, 27 долларов США применяется курс на 21.10.2008 г. - 26, 0561 руб./ 1 доллар США, итого (73 503, 27 х 26, 0561 руб. = 1 915 208, 55 руб.). Всего по штрафу за поставку товаров ненадлежащего качества 2 893 953, 08 руб.

По неустойке в сумме 3 312, 52 долларов США применяется курс на 01.09.2008 г. - 24, 5769 руб./ 1 доллар США (не изменялся с 30.08.2008 г.) итого (3 312, 52 х 24, 5769 руб. = 81 411, 47 руб.

Оснований для применения ст.333 ГК РФ не имеется, поскольку общий размер взысканных с ответчика неустоек соразмерен сумме невозвращенного аванса, расчетная база для всех неустоек, в том числе и взысканной с истца одинакова и составляет 0,1%, то есть не превосходит обычного размера неустоек, согласуемого в хозяйственном обороте, кроме того ответчик принял на себя ручательство за исполнение обязательств и получал вознаграждение за делькреде (ст.ст.992, 993 ГК РФ).

В отношении не рассмотренного судом первой инстанции ходатайства об отнесении на ответчика расходов на оплату услуг представителя истца в размере эквивалентном 25 000 Евро в рублях по курсу на день оплаты за рассмотрение дела в суде первой инстанции, судебная коллегия отмечает следующее.

АПК РФ не содержит запрета на рассмотрение заявления о распределении судебных расходов путем вынесения отдельного определения после рассмотрения дела по существу (ст.112 АПК РФ).

Госпошлина в части требований неимущественного характера, производство по делу в отношении которых прекращено отдельными определениями подлежат возврату истцу из федерального бюджета в сумме 4 000 руб. (ст.333.40 НК РФ).

Расходы истца по оплате госпошлины за рассмотрение иска компенсируются пропорционально размеру удовлетворенных до проведения зачета исковых требований и с учетом положений п.16 Информационного Письма ПВАС РФ N 70 от 04.11.2002 г. о неприменении изменения курсов иностранных валют по отношению к рублю в период рассмотрения спора к размерам госпошлины.

Таким образом, по первоначальному иску 39 713 070, 87 руб. - цена иска определена для целей оплаты госпошлины по курсу 27, 4216 руб./ 1 доллар США (т.1 л.д.20), удовлетворены требования истца без зачета на сумму по курсу для оплаты госпошлины 1 193 426, 52 доллара США + 114 956, 35 долларов США + 3 312, 52 долларов США = 1 311 695, 39 х 27, 4216 руб. = 35 968 786, 31 руб.

Итого с ответчика в пользу истца за рассмотрение первоначального иска подлежит взысканию (35 968 786, 31 руб. х 100 000 : 39 713 070, 87 руб. = 90 571, 66 руб.

По встречному иску 38 883 231, 09 руб. - цена иска определена для целей оплаты госпошлины по курсу 36, 1290 руб./ 1 доллар США (т.3 л.д.30), удовлетворены требования ответчика без зачета по курсу для оплаты госпошлины (9 285, 50 долларов США + 332 711, 74 доллара США = 341 997, 24 х 36, 1290 руб. = 12 356 018, 28 руб.

Итого с истца в пользу ответчика за рассмотрение встречного иска подлежит взысканию (12 356 018, 28 руб. х 100 000 : 38 883 231, 09 руб. = 31 777, 24 руб.)

Таким образом, за рассмотрение иска с ответчика в пользу истца подлежат возмещению расходы по оплате госпошлины в сумме 58 794, 42 руб. (ст.110 АПК РФ).

Госпошлина излишне уплаченная истцом за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат возврату истцу из федерального бюджета в сумме 51 000 руб. (ст.333.40 НК РФ).

За рассмотрение апелляционных жалоб принцип определения расходов по оплате госпошлины аналогичен как за рассмотрение иска.

По апелляционной жалобе истца на ответчика относятся расходы в сумме 905, 72 руб. (35 968 786, 31 руб. х 1 000 : 39 713 070, 87 руб.).

По апелляционной жалобе ответчика на истца относятся расходы в сумме 317, 77 руб. (12 356 018, 28 руб. х 1 000 : 38 883 231, 09 руб.).

Итого за рассмотрение апелляционных жалоб с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 587, 95 руб.

Всего за рассмотрение дела в двух инстанциях с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по оплате госпошлины в сумме 59 382, 37 руб. (ст.110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268; ч.2 ст. 269; п.4 ч.1, ч.3 ст.270; 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 марта 2009 г. по делу N А40-85205/08-25-567 отменить.

Взыскать с ЗАО "Каргилл А.О." в пользу ОАО "Эфирное" 19 851 216,79 руб. - сумму уплаченной предоплаты за недопоставленный товар; 2 893 953, 08 руб. - штрафа за поставку товаров ненадлежащего качества 81 411, 47 руб. - неустойки в

связи с отказом от товара ненадлежащего качества и 59 382, 37 руб. - в возмещение расходов по оплате госпошлины.

В части исковых требований о взыскании 5 919, 26 долларов США - суммы уплаченной предоплаты за недопоставленный товар; 112 625, 82 долларов США - неустойки в связи с отказом от товара ненадлежащего качества; 18 000 долларов США - возмещение расходов за сверхнормативный простой цистерн отказать.

В части встречного иска о взыскании 717 692, 25 долларов США в рублевом эквиваленте - суммы вознаграждения комиссионера и 16 543, 76 долларов США в рублевом эквиваленте - пени за просрочку оплаты отказать.

Возвратить ОАО "Эфирное" 51 000 руб. госпошлины излишне уплаченной по платежному поручению N 574 от 31.03.2009 за рассмотрение апелляционной жалобы и 4 000 руб. госпошлины уплаченной по платежному поручению N 932 от 27.11.2008 за рассмотрение иска из федерального бюджета.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

И.В. Разумов Н.В. Лаврецкая