Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2009 г. N 09АП-7847/2009

г. Москва

Дело N А40-76215/08-127-385

25 июня 2009 г.

N 09АП-7847/2009-АК, 09АП-7849/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июня 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей Н.О. Окуловой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Открытого

акционерного общества "Мясокомбинат Клинский" и Межрайонной инспекции

Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Московской

области

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 24.03.2009г.

по делу N А40-76215/08-127-385,

принятое судьей Кофановой И.Н.

по заявлению Открытого акционерного общества "Мясокомбинат Клинский"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим

налогоплательщикам по Московской области

о признании недействительным решения от 30.09.2008 N 10-23/25

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Бражник А.В. по дов. от 05.11.2008

от заинтересованного лица - Химич О.В. по дов. N 02-18/00007 от 13.01.2009

УСТАНОВИЛ

ОАО "Мясокомбинат Клинский" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным Решения Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области N 10-23/25 от 30.09.2008 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2009г. по делу N А40-76215/08-127-385 заявленные требования ОАО "Мясокомбинат Клинский" - удовлетворены в части следующих организаций:

OOО "Спектр" , OOО"Престиж", OOО "Астрон" , ООО "Эст-Трейд".

В остальной части Решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области суд признал соответствующим закону, в связи с чем в требованиях отказал.

С решением суда не согласились стороны, обратились с апелляционными жалобами, обращение с которыми мотивируют тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, считает решение суда подлежащим изменению ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела.

Межрайонной инспекцией ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области проведена выездная налоговая проверка ОАО "Мясокомбинат Клинский" за 2005 - 2007 годы.

По результатам проверки Инспекцией вынесено решение N 10-23/25 от 30.09.2008 г., которым Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере 1 436 025 руб. и штрафа за неполную уплату НДС в размере 111 180 руб.

Обществу предложено перечислить выявленную по результатам проверки недоимку по налогу на прибыль в размере 17 759 871 руб. и недоимку по НДС в размере 9 674 210 руб. Обществу также предложено перечислить пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 1 781 379 руб., пени за несвоевременную уплату НДС в размере 575 204 руб., пени за несвоевременную уплату НДФЛ в размере 26 754 руб.

Решение вручено налогоплательщику 06.10.2008 г. Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области в рамках проведения выездной налоговой проверки в отношении ОАО "Мясокомбинат Клинский" установлено, что в проверяемом периоде в состав расходов, связанных с производством и реализацией, налогоплательщиком необоснованно включались затраты, связанные с приобретением товаро-материальных ценностей (ТМЦ) у организаций: ООО "Эст-Трейд", 000 "Спектр", 000 ""Форм-Пак 000 , "Интрейдмастер", ООО "Торглизинг", 000 "Мертц", 000 "Астрон", ООО "Престиж", 000 "Фродант", 000 "Бор Инвест".

Вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченные вышеназванным поставщикам в проверяемые периоды заявлены также необоснованно.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, считает законным решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя по включению в состав затрат расходов и применения налоговых вычетов по следующим контрагентам: 000 "Форм Пак" , ООО "Торглизинг", 000 "Мертц", 000 "Фродант".

В отношении ООО "Форм Пак" ИНН 7709510540

Налогоплательщик ,возражая против решения суда первой инстанции ссылается на то, что Налоговый орган указал, что Аппен В.Ю. скончался 08.09.2005 г., однако часть поставок Обществу были осуществлены в период с 17.03.2005 г. по 08.09.2005 г., последние поставки относятся к декабрю 2005 года. Однако налоговый орган производит доначисление по всему периоду поставок, а доказательств того, что первичные документы подписаны до даты смерти не Аппеном В.Ю. ,налоговым органом не представлены.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным доводом апелляционной жалобы налогоплательщика.

Суд непосредственно исследовал представленные в материалы дела первичные документы ООО "Форм Пак" и при исследовании доказательств установил, что при визуальном сопоставлении все подписи на счетах-фактурах, учинённых Аппеном В.Ю. как до даты смерти, так и после, идентичны и этот факт говорит о том, что учинены они одним и тем же лицом. Поскольку допрос указанного лица в силу его смерти невозможен, то судом в соответствии со ст.71 АПК РФ подлежат оценке в совокупности и принимаются во внимание установленные налоговым органом обстоятельства в ходе проведения мероприятий налогового контроля и представленные в материалы дела доказательства.

В результате проведенных мероприятий налогового контроля установлено следующее.

Направлен запрос в ИФНС России N 9 по г. Москве в отношении 000 "Форм Пак" ИНН 7709510540 N 10-28/03640R от 26.05.2008г.

Согласно сопроводительному письму ИФНС России N 9 по г. Москве б/н вх. N19283 от 23.07.2008г.:

Зарегистрирована по адресу: 101000, г. Москва, Переулок Спасоглинищевский Б..д.3 стр.1.

Генеральным директором и главным бухгалтером является АППЕН ВИТАЛИИ ЮРЬЕВИЧ, паспорт гражданина РФ серия 4501 N 002501 выдан ОВД "Марьинский парк" города Москвы 14.08.2001г.

Юридический адрес организации относиться к адресам "массовой" регистрации.

Организация относиться к категории налогоплательщиков, не предоставляющих налоговую отчетность в налоговый орган, последняя отчетность предоставлялась за 3 квартал 2005 года.

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области был направлен запрос в ОВД района Марьинский парк г. Москвы N 02-26/00006R от 13.01.2009г. о содействии в розыске гр. Аппена В.Ю.

Получен ответ N 04/14200 от 07.02.2009г., в котором ОВД района Марьинский парк г. Москвы направляет копию свидетельства о смерти Ш-МЮ N 688605 гр. Аппена В.Ю. проживавшего по адресу г. Москва, ул. Новомарьинская, 16/1-81, скончавшегося 08.09.2005г. в связи, с чем опросить данного гражданина не предоставляется возможным.

По данным ЦОД Аппен В.Ю. значится: генеральным директором 89 фирм, учредителем 105 фирм. Государственным налоговым инспектором Химич О.В. был составлен протокол осмотра помещения по которому в соответствии с юридическим адресом должно находится ООО "Форм Пак" ИНН 7709510540: - В помещении по вышеуказанному адресу: 101 000, г. Москва, Переулок Спасоглинищевский Б., дом 3, стр.1 - не располагается. Руководители, сотрудники, представители ООО "Форм Пак" ИНН 7709510540, а также документы, в том числе подтверждающие право пользования помещением, а также косвенные признаки ведения финансово-хозяйственной деятельности общества (объявления, реклама, наружные и внутренние вывески) - отсутствуют.

В отношении OOP "Торглизинг" ИНН 7706539887

В результате проведенных мероприятий налогового контроля установлено следующее: Направлен запрос в ИФНС России N 6 по г. Москве в отношении ООО "Торглизинг" ИНН 7706539887 N 10-28/03658R от 26.05.2008г.

Из полученного ответа N 25-09/19471/R дсп от 02.06.2008г. следует:

- Организация состоит на учете с 18.06.2004г.

- Зарегистрирована по адресу: 119049, г. Москва, ул. Шаболовка, д.20

- Генеральным директором является Чирков Александр Александрович, паспорт гражданина РФ серия 29 99 N 050922 выдан ОВД Жуковского района Калужской области 31.03.2000г.

- Учредителем является Косоуров Роман Александрович, паспорт гражданина РФ серия 4506 N 332925 выдан ОВД района "Нагатино-Садовники" г. Москвы 19.07.2003г.

- Генеральным директором является Чирков Александр Александрович, паспорт гражданина РФ серия 29 99 N 050922 выдан ОВД Жуковского района Калужской области 31.03.2000 года.

- ООО "Торглизинг" имеет 3 признака фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель.

- Организация относится к категории налогоплательщиков не представляющих отчетность. Последняя отчетность представлена за 9 мес. 2006 г.

- С целью розыска должностных лиц был направлен запрос N 25-09/23911 от 28.12.06г. в УВД. Получен ответ N 01/25-8687 от 25.07.2007г., из которого следует, что установить местонахождение организации не представляется возможным.

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области был направлен запрос о содействии в розыске Косоурова Р.А. N 10-28/07558 от 08.09.2008г. Из ответа ОВД по району Нагатино-Садовники N 04/56-2223 от 15.10.08г. следует, что - Учредителем и Генеральным директором ООО "Торглизинг" ИНН 7706539887 в 2005-2007 годах я не был. Подписи на финансово-хозяйственных документах ООО "Торглизинг" ИНН 7706539887 - я не ставил, доверенность на передачу своих полномочий кому либо - я не довал. Договора с ОАО "Мясокомбинат Клинский" я не заключал и счета-фактуры в их адрес не направлял.

Из ответа ОВД по Жуковскому району по Калужской области N 52/299 от 19.01.09г. следует, что с гр. Чиркова А.А. взяты объяснения от 16.01.2009г.. В своих объяснениях Чирков А.А. пояснил, что - в 2004 году я был осуждён Жуковским районным судом к четырём годам лишения свободы и после этого отбывал исправительное наказание в колонии г. Сухиничи Калужской области. По прибытию в колонию у меня забрали паспорт и он находился в моём личном деле. Освободился в феврале 2008 года. Генеральным директором ООО "Торглизинг" ИНН 7706539887 я никогда не являлся и вообще учредителем какого-либо юридического лица я никогда не был. К ведению финансово-хозяйственной деятельности какой-либо фирмы я также никакого отношения не имею. Косоурова Романа Александровича я не знаю, и с ним знаком никогда не был. Протокол допроса соответствует ст.90-99НК РФ.

Государственным налоговым инспектором Химич О.В. был составлен протокол осмотра помещения по которому в соответствии с юридическим адресом должно находится ООО "Торглизинг" ИНН 7706539887: - В помещении по вышеуказанному адресу: 119 049, г. Москва, ул. Шаболовка, дом 20 - не располагается. Руководители, сотрудники, представители ООО "Торглизинг" ИНН 7706539887, а также документы, в том числе подтверждающие право пользования помещением, а также косвенные признаки ведения финансово-хозяйственной деятельности общества (объявления, реклама, наружные и внутренние вывески) - отсутствуют.

По данным ЦОД ЧирковА.А. значится генеральным директором 3 фирм, а Косоуров Р.А., учредителем 206 фирм.

В отношении OOP "Мертц" ИНН 7706579689

В результате проведенных мероприятий налогового контроля установлено следующее: Направлен запрос в ИФНС России N 6 по г. Москве в отношении ООО "Мертц" ИНН 7706579689 N 10-28/03656R от 26.05.2008г.

Ответ N 25-09/04977дсп@ от 03.02.2009 года.

- Организация снята с налогового учёта в связи с ликвидацией.

- С момента постановки на учёт 18.05.2005 года организацией была предоставлена отчётность только за 2-ой квартал 2005 года - "нулевая".

- Отчётность с 3-го квартала 2005 года не предоставлялась.

- Организация имела 4 признака "фирмы-однодневки": адрес массовой регистрации; массовый руководитель; массовый заявитель; массовый учредитель.

- Зарегистрирована по адресу: 117049, г. Москва, Проспект Ленинский,4,СТР.1А.

- Генеральным директором и учредителем является ПОЗДНЯКОВА АНАСТАСИЯ СЕРГЕЕВНА, паспорт гражданина РФ серия 4500 N 557622 выдан ОВД "МАРЬИНО" г. Москвы 02.11.2000г.

Государственным налоговым инспектором Химич Олег Васильевичем была опрошена гр. Позднякова Анастасия Сергеевна, 17.10.1986 года рождения. По существу заданных ей вопросов Позднякова А.С. пояснила следующее: - Учредителем и Генеральным директором ООО "Мерц" ИНН 7706579689 - я никогда не являлась. Документы, договора, счета-фактуры, накладные и прочие документы от моего имени или от имени ООО "Мерц" ИНН 7706579689 - я не подписывала. Доверенность на право подписи от моего имени, а также от имени ООО "Мерц" ИНН 7706579689 - я не подписывала и никому не выдавала. О взаимоотношениях ООО "Мерц" ИНН 7706579689 и ОАО "Мясокомбинат Клинский" - мне ничего не известно.

Протокол допроса соответствует ст.90-99НК РФ

Государственным налоговым инспектором Химич О.В. был составлен протокол осмотра помещения по которому в соответствии с юридическим адресом должно находится ООО "Мертц" ИНН 7706579689: - В помещении по вышеуказанному адресу: 117 049, г. Москва, Прспект Ленинский, дом 4, стр. 1А - не располагается. Руководители, сотрудники, представители ООО "Мертц" ИНН 7706579689, а также документы, в том числе подтверждающие право пользования помещением, а также косвенные признаки ведения финансово-хозяйственной деятельности общества (объявления, реклама, наружные и внутренние вывески) - отсутствуют.

По данным ЦОД Позднякова А.С. значится: генеральным директором 30 фирм, учредителем 33 фирм.

В отношении ООО "Фродант" ИНН 7706577353

Налогоплательщик, возражая против решения суда первой инстанции по данному поставщику ,указывает на то обстоятельство, что спорные счета-фактуры выставлены в адрес Общества в феврале и мае 2006 года, поэтому факт непредставления контрагентом налоговой отчётности за третий квартал 2006 года не имеет отношения к настоящему эпизоду дела (ст. 67 АПК РФ).

Налоговым органом был произведен опрос Киселевой М.П., который составлен 24.12.2008, в котором Киселева указывает, что с Фокиной она не знакома, никаких документов она не подписывала.

Однако все документы, а именно договор, счета-фактуры, товарные накладные, по спорным поставкам были подписаны непосредственно Фокиной А.А.

Кроме того, инспекция не доказала, что поставки сырья (мяса) Обществу от ООО "Фродант" являются "нереальными", то есть не были осуществлены.

Кроме того, налогоплательщик указал, что Фокина А.А. умерла 23 декабря 2007 г.и счета-фактуры подписаны ею до даты смерти.(т.7 л.д.7-10).

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, считает, что поскольку допрос Фокиной А.А. не может быть произведён в силу установленного факта её смерти, то судом в соответствии со ст.71 АПК РФ подлежат оценке в совокупности и принимаются во внимание установленные налоговым органом обстоятельства в ходе проведения мероприятий налогового контроля и представленные в материалы дела доказательства.

В результате проведенных мероприятий налогового контроля установлено следующее: Направлен запрос в ИФНС России N 6 по г. Москве в отношении ООО "Фродант" ИНН 7706577353 N 10-28/03659R от 26.05.2008г.

Из полученного ответа N 25-09/19464/@дсп от 02.06.2008г. следует:

- ООО "Фродант" состоит на учете с 26.04.2005г.

- Зарегистрирована по адресу: 115184, г. Москва, Б. Полянка, д.61, стр.2.

- Генеральным директором является Фокина Анна Александровна, паспорт гражданина РФ серия 4506 N 396547 выдан ОВД района "Зюзино" г. Москвы 03.10.2003г.

- Вид деятельности 74.40 (Рекламная деятельность). При этом, заявитель указывал на поставку мяса по взаимоотношениям с данным контрагентом, что следует из его апелляционной жалобы.

- ООО "Фродант" имеет 4 признака фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массовый" руководитель, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель.

- Организация относится к категории налогоплательщиков не представляющих отчетность. Последняя отчетность представлена за 9 мес. 2006 г. с незначительными показателями.

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области был направлен запрос в УВД по ЦАО г. Москвы N 02-26/01187 от 29.12.2008 года о проведении проверки в отношении гр. Фокиной А.А.. Однако ответ не пришёл.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ Фокиной А.А. была выписана доверенность на гр. Киселёву Маргариту Петровну.

Государственным налоговым инспектором Химич О.В. был составлен протокол опроса Киселёвой М.П. из которого следует, что: - Учредителем, Генеральным директором, лицом имеющим право подписи без доверенности, от имени ООО "Фродант" ИНН 7706577353 -никогда не являлась. С Фокиной Анной Александровной я не знакома и никогда не встречалась, связи не имела. Доверенность на сдачу и получение регистрационных документов, получила от неизвестных мне лиц за вознаграждение.

Государственным налоговым инспектором Химич О.В. был составлен протокол осмотра помещения по которому в соответствии с юридическим адресом должно находится ООО "Фродант" ИНН 7706577353: - В помещении по вышеуказанному адресу: 115 184, г. Москва, ул. Б. Полянка, дом 61, стр. 2 - не располагается. Руководители, сотрудники, представители ООО "Фродант" ИНН 7706577353, а также документы, в том числе подтверждающие право пользования помещением, а также косвенные признаки ведения финансово-хозяйственной деятельности общества (объявления, реклама, наружные и внутренние вывески) - отсутствуют.

По данным ЦОД Фокина А.А. значится: генеральным директором 61 фирмы, учредителем 62 фирм.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части удовлетворения требований заявителя о признании незаконным решения налогового органа по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Астрон" и ООО "Престиж" в силу следующих обстоятельств.

В отношении ООО "Астрон" ИНН 7715585569

В результате проведенных мероприятий налогового контроля установлено следующее: Направлен запрос в ИФНС России N 15 по г. Москве в отношении ООО "Астрон" ИНН 7715585569 N 10-28/03646c от 26.05.2008г.

Из полученного ответа N 23-15/8133дсп@ от 06.06.2008г. следует:

- Организация состоит на учете с 05.12.2005г.

- Зарегистрирована по адресу: 127322, г. Москва, ул. Милашенкова, д.20.

- Генеральным директором и учредителем является Алабушев Александр Александрович , паспорт гражданина РФ серия 4504 N 988343 выдан ОВД района "Зюзино" г. Москвы 18.02.2003г.

- Вид деятельности 51.70 (Прочая оптовая торговля)

- ООО "Астрон" имеет признак фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации.

- Организация не отчитывается, последняя отчетность по НДС представлена за Зкв. 2006 г.

- Декларация за четвёртый квартал 2005 года предоставлена в инспекцию, относится к категории "0" отчётности.

- Движение по счётам приостановлено.

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области был направлен запрос об оказании содействия в ОВД района "Зюзино" г. Москвы N 10-28/07563 от 08.09.2008 года. Ответ на данный запрос не последовал. По данным ЦОД Алабушев А.А. значится: генеральным директором 246 фирм, учредителем 267 фирм.

Государственным налоговым инспектором Химич О.В. был произведён опрос Учредителя, Генерального директора ООО "Астрон" ИНН 7715585569 Алабушева Александра, который пояснил, что - Учредителем и Генеральным директором ООО "Астрон" ИНН 7715585569 - я никогда не являлся. Документы, договора, счета-фактуры, накладные и прочие документы от моего имени или от имени ООО "Астрон" ИНН 7715585569 - я не подписывал. Доверенность на право подписи от моего имени, а также от имени ООО "Астрон" ИНН 7715585569 - я не подписывал и никому не выдавал. О взаимоотношениях ООО "Астрон" ИНН 7715585569 и ОАО "Мясокомбинат Клинский" - мне ничего не известно .

Указанный протокол допроса, соответствующий положениям ст.90-99 НК РФ, представлен налоговым органом суду апелляционной инстанции и приобщён к материалам дела в порядке ст.268 АПК РФ. При этом ,суд апелляционной инстанции не может принять во внимание доводы налогоплательщика том, что протокол допроса свидетеля произведён за пределами проведения налоговой проверки, поскольку в пределах проверки налоговый орган производил действия по розыску и принимал меры к опросу указанного лица и протокол допроса получен инспекцией по окончании проверки по независящим от неё причинам, поскольку лицо на допрос в период проведения проверки не являлось.(Постановление ФАС МО N КА-А40/13087-08 от 17.02.2009г. )

В отношении ООО "Престиж" ИНН 7731548645

В результате проведенных мероприятий налогового контроля установлено следующее: Направлен в ИФНС России N 31 по г. Москве в отношении ООО "Престиж" ИНН 7731548645 N 10-28/03611R от 26.05.2008г.

Из полученного ответа N 06-14/0225/дсп от 03.07.2008г. следует:

- Организация относится к категории налогоплательщиков, представляющих в налоговый орган "нулевую" налоговую отчетность.

- Зарегистрирована по адресу: 121374, г. Москва, ул. Багрицкого, д.1

- Генеральным директором и учредителем является Суслов Максим Евгеньевич, паспорт гражданина РФ серия 4607 N 040695 выдан ОВД г. Протвино Московской области 13.05.2006г.

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Московской области был направлен запрос в УВД по ЗАО г. Москвы N 02-26/01190 от 29.12.2008 года о проведении проверки в отношении гр. Суслова М.Е.. Однако ответ не пришёл.

Государственным налоговым инспектором Химич О.В. был произведён опрос Учредителя, Генерального директора ООО "Престиж" ИНН 7731548645 Суслова Максима Евгеньевича, который пояснил, что - Учредителем и Генеральным директором ООО "Престиж:" ИНН 7731548645 - я никогда не являлся. Документы, договора, счета-фактуры, накладные и прочие документы от моего имени или от имени ООО "Престиж:" ИНН 7731548645 - я не подписывал. Доверенность на право подписи от моего имени, а также от имени ООО "Престиж" ИНН 7731548645 - я не подписывал и никому не выдавал. О взаимоотношениях 000 "Престиж" ИНН 7731548645 и ОАО "Мясокомбинат Клинский" -мне ничего не известно. Аналогичные пояснения Суслов М.Е. дал суду апелляционной инстанции при допросе его в качестве свидетеля в заседании суда апелляционной инстанции.

По данным ЦОД Суслов М.Е. значится: генеральным директором 38 фирм, учредителем 38 фирм.

Государственным налоговым инспектором Химич О.В. был составлен протокол осмотра помещения по которому в соответствии с юридическим адресом должно находится ООО "Престиж" ИНН 7731548645: - В помещении по вышеуказанному адресу: 121 374, г. Москва, ул. Багрицкого, дом 1 - не располагается. Руководители, сотрудники, представители ООО "Престиж:" ИНН 7731548645, а также документы, в том числе подтверждающие право пользования помещением, а также косвенные признаки ведения финансово-хозяйственной деятельности общества (объявления, реклама, наружные и внутренние вывески) - отсутствуют.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Исходя из изложенных выше обстоятельств, у общества отсутствовали правовые основания для принятия к вычету сумм НДС и расходов для уменьшения налогооблагаемой прибыли по взаимоотношениям с OOО"Престиж", OOО"Астрон" ООО "Форм-Пак", ООО "Торглизинг", ООО "Мертц", ООО "Фродант", исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Кодекса налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В отношении НДС положениями налогового законодательства установлено, что в соответствии с п. 1 ст. 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно п.п. 2 ст. 171 Кодекса вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Порядок подтверждения налогоплательщиком права на налоговый вычет регулируется положениями п.п. 1,2 и 6 ст. 169 и п. 1 статьи 172 Кодекса.

Согласно ст. 169 Кодекса, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Пунктом 2 ст. 169 Кодекса прямо установлено, что счета-фактуры,| составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, анализ положений ст. 169, п. 1 ст. 172 Кодекса позволяет сделать вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Аналогичный вывод следует из ст. 252 Кодекса при подтверждении обоснованности понесенных расходов в целях исчисления налога на прибыль.

При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательстве связывает определенные налоговые последствия в соответствии с положениями статей 169,171,172,252 Кодекса.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии со ст. 313 Кодекса налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Налоговый учет представляет собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе сгруппированных данных первичных документов, а первичные документы являются подтверждением данных налогового учета.

В соответствии с п.1 ст.9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по

форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Согласно ч. 1 и 3 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В соответствии с пунктами 1-3 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу; являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу главы 7 АПК РФ свидетельские показания являются доказательством по делу, протокол допроса гражданина, составленный налоговым органом, в силу ст.64 АПК РФ также является одним из видов доказательств который в данном случае суд оценивает как достоверное, допустимое, относимое доказательство.

Таким образом, представленные налогоплательщиком первичные документы, в обоснование вычетов по НДС и понесённых расходов не могут быть признаны достоверными.

Поскольку договора, счета-фактуры контрагентов заявителя подписывали неустановленные лица, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов налогового органа об отказе в принятии расходов по налогу на прибыль и в возмещении НДС в связи с недостоверностью первичных документов.

Представленные обществом документы в подтверждение своих расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов, суд признает недостоверными доказательствами.

Общество не проявило достаточной осмотрительности при заключении сделки, поскольку не удостоверилось в наличии надлежащих полномочий у лиц, действовавших от имени контрагентов, не идентифицировало лиц, подписывавших документы от имени генерального директора.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и во всяком случае не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством необоснованных выплат.

В случае недобросовестности контрагентов, организация несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства она лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Вместе с тем, повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции признаёт правомерным решение суда первой инстанции о признании незаконным решения налогового органа о доначислении налога на прибыль и НДС по взаимоотношениям с контрагентами заявителя:

В части поставок ООО "Эст-Трейд".

По мнению Инспекции, Общество неправомерно применила вычеты по НДС, а также приняла расходы, перечисленному ООО "Эст-Трейд" по поставкам самоклеющихся этикеток, так как контрагент представляет "нулевую" отчётность, не платит НДС в бюджет, не представил Инспекции истребованные для проверки документы, а его должностные лица не явились на допрос в Инспекцию.

Кроме того, последняя отчётность представлена контрагентом за 2 квартал 2006 г., контрагент зарегистрирован по адресу "массовой" регистрации, генеральный директор и учредитель контрагента является также учредителем и руководителем в других организациях. В ходе проведения проверки по запросу Инспекции ОНП УВД РФ по ЮАО г. Москва не смогло установить местонахождение организации и её руководителя.

В заседание суда апелляционной инстанции налоговый орган представил протоколы допросов соседей генерального директора Дербенёва Г.Б., которые не могут подтверждать недостоверности представленных первичных документов и подписание их неуполномоченным лицом. При отсутствии протоколов допроса, произведённого налоговым органом в порядке ст.90-99 НК РФ, суд апелляционной инстанции считает не имеющим правового значения довод налогового органа о том, что по сообщению нотариуса г.Москвы Басова ,принявшего на хранение дела нотариуса Гайдук,в реестре не свидетельствовалась подлинность подписи Дербенёва Г.Б.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьёй, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации после принятия на учёт указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, действующее налоговое законодательство устанавливает три необходимых условия, при выполнении которых налогоплательщик имеет право на применение налоговых вычетов:

наличие надлежащим образом оформленного счёта-фактуры;

принятие товаров на учёт;

приобретаемые товары должны быть предназначены для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Нарушений указанных условий Инспекцией при проверке не установлено. Основанием для отказа в применении налоговых вычетов послужило лишь то обстоятельство, что, по мнению Инспекции, налоговые вычеты НДС у покупателя могут быть произведены только после уплаты налога в бюджет поставщиком товара.

Между тем, как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несёт ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Пленум ВАС РФ в п. 10 Постановления от 12.10.2006 г. N 53 прямо указал на то, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения обязанности по уплате налога в бюджет. При этом налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Согласно определению Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 N 138-0 в налоговых отношениях действует презумпция добросовестности налогоплательщика. В силу указанной презумпции бремя доказывания недобросовестности налогоплательщика возлагается на налоговый орган.

Вместе с тем доказательства недобросовестного поведения и злоупотребления налогоплательщиком своим правом на вычет НДС в данном случае отсутствуют и Инспекцией в Решении не отражены. Инспекцией также не представлены какие-либо доказательства того, что Обществу должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. Таким образом, Общество действовало с должной осмотрительностью и осторожностью, и ему не было и не могло быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" приведены обстоятельства, свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

У Общества, применительно к рассматриваемому эпизоду, отсутствовали подобные обстоятельства.

Кроме того, факт поступления товара Обществу от ООО "Эст-Трейд" подтверждается первичными документами, и не опровергнут Инспекцией.

Следовательно, действия Общества по приобретению товара у ООО "Эст-Трейд" имеют экономическое обоснование и не направлены исключительно на возмещение НДС из бюджета. Поэтому, в нарушение требований п. 5 ст. 200 АПК РФ, мнение Инспекции о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды не основано на материалах проверки .Инспекция указывает в Решении на то, что контрагент Общества представляет "нулевую" отчётность и не платит НДС в бюджет. Поэтому, полагает Инспекция, право Общества на предъявление спорных сумм НДС к вычету из бюджета не сопровождается корреспондирующей ему обязанностью ООО "Эст-Трейд" по уплате НДС в бюджет.

Согласно позиции Конституционного суда РФ, изложенной в Определении N 324-0 от 04.11.2004 г., отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Согласно п. 1 ст. 173 НК РФ сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с гл. 21 НК РФ.

Одновременно п. 5 ст. 173 НК РФ прямо предусматривает, что сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет в случае выставления покупателю счёта-фактуры с выделением суммы налога, подлежит уплате следующими лицами:

1) лицами, не являющимися налогоплательщиками или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога;

2) налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счёте-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Проверкой установлено, что ООО "Эст-Трейд" выставляло от своего имени в адрес Общества счета-фактуры с выделенной в них спорной суммой НДС. Следовательно, у Общества имеется право на предъявление к вычету из бюджета указанной суммы НДС, а у 000 "Эст-Трейд" - имеется корреспондирующее этому праву обязанность по уплате этого НДС в бюджет.

В соответствии с п. 20 ст. 1 Закона РФ от 22.07.2005 г. N 119-ФЗ, с 01.01.2006 г. налогоплательщики имеют право на предъявление к вычету из бюджета сумм НДС, предъявленных поставщиками, при приобретении (принятии на учёт) товаров, работ и услуг, вне зависимости от уплаты налогоплательщиком указанных сумм НДС поставщикам (п. 2 ст. 171 НК РФ).

Так как предъявление налогоплательщиком сумм НДС к вычету из бюджета осуществляется независимо от его уплаты поставщику, то тем более право на применение указанного вычета не зависит от того уплатил поставщик предъявленный налогоплательщику НДС в бюджет или нет.

Более того, Инспекцией в нарушение требований п. 8 ст. 101 НК РФ не представлены в Решении доказательства того, что ООО "Эст-Трейд" не уплатил в бюджет суммы НДС, полученные от Общества за поставку товара.

Инспекция в Решении ссылается на то, что контрагент Общества не представил Инспекции истребованные для проверки документы, а его должностные лица не явились в Инспекцию для дачи пояснений.

При этом Инспекция не приняла во внимание, что неисполнение или ненадлежащее исполнение контрагентом своих обязанностей налогоплательщика (непредставление истребованных документов и неявка свидетеля на допрос) не является в силу ст.ст. 171, 172 НК РФ основанием для отказа Обществу в праве на спорный налоговый вычет. Тем более что все предусмотренные налоговым законодательством документы, подтверждающие это право, были представлены Обществом в ходе проведения налоговой проверки.

Инспекция в Решении ссылается на то, что контрагент Общества зарегистрирован по адресу "массовой" регистрации, руководитель и учредитель контрагента является также учредителем и руководителем в других организациях.

При этом Инспекция не приняла во внимание, что Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 не предусматривает перечисленные обстоятельства в качестве оснований для признания полученной Обществом налоговой выгоды (налогового вычета) необоснованной.

Кроме того, согласно п. 3 ст. 49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц. Регистрация контрагента Общества по адресу "массовой" регистрации не является незаконной и не

лишает его правоспособности, в том числе права заключать договоры с Обществом, осуществлять поставки по этим договорам и выставлять в адрес Общества соответствующие счета-фактуры.

Инспекция в Решении указывает на то, что ОНИ УВД РФ по ЮАО г. Москва, действовавшее по запросу Инспекции, не смогло установить местонахождение ООО "Эст-Трейд" и его руководителя. На этом основании Инспекция сделала вывод о нарушении контрагентом п.п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ при заполнении спорных счетов-фактур.

При этом Инспекция не приняла во внимание, что отсутствие ООО "Эст-Трейд" в момент проведения проверки по адресу, указанному в спорных счетах-фактурах, не является доказательством того, что оно отсутствовало по этому адресу в момент оформления названных счетов-фактур.

Налоговое законодательство РФ не содержит положений, обязывающих налогоплательщиков вносить изменения в ранее выставленные счета-фактуры в случае изменения их юридического или фактического адреса. Поэтому отсутствие контрагента по адресу, указанному в спорных счетах-фактурах, не является доказательством нарушения п.п. 5и 6 ст. 169 НК РФ.

Также Инспекцией не представлены доказательства того, что спорные счета-фактуры были подписаны в 2005 году неустановленным лицом.

Следовательно, мнение Инспекции о нарушении ООО "Эст-Трейд" п.п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ при заполнении спорных счетов-фактур является исключительно предположением, не основанным на материалах проверки.

Таким образом, доначисления Инспекции по налогу на прибыль и НДС незаконны.

В части поставок ООО "Спектр".

По мнению Инспекции, Общество неправомерно применило налоговый вычет по НДС, а также приняла расходы, по поставкам электротоваров ООО "Спектр", так как контрагент зарегистрирован по адресу "массовой" регистрации, генеральный директор и учредитель контрагента является также учредителем и руководителем в других организациях. В ходе проведения проверки по запросу Инспекции УВД ЦАО по г. Москва не смогло установить местонахождение организации.

При этом Инспекция не приняла во внимание следующие обстоятельства.

Инспекцией не представлены доказательства того, что участие учредителя и руководителя контрагента в создании и управлении другими организациями могло каким-либо образом помешать ему руководить контрагентом Общества лично или через доверенное лицо.

Следовательно, регистрация контрагента Общества по адресу "массовой" регистрации, и участие его учредителя и руководителя в создании и управлении другими организациями не имеют отношения к настоящему эпизоду дела (ст. 67 АПК РФ).

Отсутствие ООО "Спектр" в момент проведения проверки по адресу, указанному в спорных счетах-фактурах, не является доказательством того, что оно отсутствовало по этому адресу в момент оформления названных счетов-фактур.

Также Инспекцией не представлены доказательства того, что спорные счета-фактуры были подписаны неустановленным лицом. Протокол опроса генерального директора и учредителя данной организации в материалы дела не представлен.

Следовательно, мнение Инспекции о нарушении 000 "Спектр" п.п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ при заполнении спорных счетов-фактур является исключительно предположением, не основанным на материалах проверки.

Налоговым органом не доказана законность доначислений налога на прибыль и НДС.

Вместе с тем, Суд апелляционной инстанции повторно рассматривая дело считает, что решение суда подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований ОАО "Мясокомбинат Клинский" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по московской области, вынесенное в отношении ОАО "Мясокомбинат Клинский" от 30.09.2008 года N 10-23/25 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов об отказе в применении налоговых вычетов по НДС, и об исключении из состава расходов по налогу на прибыль затрат, доначисления НДС и налога на прибыль, а также начисления соответствующих пени и штрафов по взаимоотношениям ОАО "Мясокомбинат Клинский" с контрагентом ООО "Интрейдмастер" и в части выводов об отказе в применении налоговых вычетов по НДС, доначисления НДС, а также начисления соответствующих пени и штрафов по взаимоотношениям ОАО "Мясокомбинат Клинский" с контрагентом ООО "Бор Инвест".

В части доначисления НДС и налога на прибыль в отношении поставок ООО "Интрейдмастер".

Как следует из решения налогового органа, в результате проведенных мероприятии налогового контроля установлено следующее:

Направлен запрос в ИФНС России N 24 по г. Москве в отношении ООО "Интрейдмастер" ИНН 7724243353 N 10-28/03633R от 26.05.2008г.

Согласно сопроводительному письму ИФНС России N 24 по г. Москве N14785 от 06.06.2008г.:

Организация состоит на учете с 14.06.2002г.

Зарегистрирована по адресу: 117105, г. Москва, Варшавское Ш., д.35,стр.З.

Генеральным директором и учредителем является Мизгин Алексей Владимирович, паспорт гражданина РФ серия 1704 N 404938 выдан Петушинским РОВД Владимирской области 31.10.2003г.

Вид деятельности 51.32.11 (Оптовая торговля мясом, включая субпродукты)

Документы, необходимые для проведения встречной проверки, не представлены и лица, ответственные за финансово-хозяйственную деятельность организации не явились.

Сведения по данной организации в установленном порядке переданы в Отдел по налоговым преступлениям УВД по ЮАО г. Москвы для принятия розыскных мер

- Последняя отчетность представлена за 1 полугодие 2006 г.

МРИ ФНС России по КН по МО направлен запрос в УВД по Владимирской области ОВД Петушинского района о содействии в розыске и проведении опроса Мизгина А.В.. (исх. N 10-28/075564 от 08.09.2008г;). Из ответа N 57/3-3373 от 02.10.2008г. следует, что Оперуполномоченным ОБЭП ОВД по Петушинскому району ст. лейтенантом милиции Горшковым Д.С. был опрошен гр. Мизгин Алексей Владимирович, 22.12.1972 года рождения.

Мизгин А.В. пояснил, что - Фактического участия в деятельности ООО "Интрейдмастер" ИНН 7724243353 - я не осуществлял. Никаких финансово-хозяйственных документов от имени ООО "Интрейдмастер" ИНН 7724243353 - я не подписывал. Договоров с ОАО "Мясокомбинат Клинский" от имени ООО "Интрейдмастер" - я не заключал. Доверенность на право подписи от моего имени я никогда никому не давал. Приказы на право подписи другим лицам от имени ООО "Интрейдмастер" мною не оформлялось. С представителями ООО "Интрейдмастер" и ОАО "Мясокомбинат Клинский" я в настоящее время не знаком и знаком никогда не был.

Также был направлен запрос в УВД по ЮАО N 02-26/01189 от 29.12.2008г. о проведении проверки в отношении Мизгина А.В. В Постановлении N 29/15718(09) об отказе в возбуждении уголовного дела сказано, что - оценивая все материалы в совокупности, и учитывая, что в результате проведённой проверки факты причастности к

финансово-хозяйственной деятельности ООО "Интрейдмастер" (ИНН 77242433-Мизгина А.В. - не установлены.

Данные доводы не могут быть приняты во внимание в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела,(т.7 л.д.11-35) согласно выписке из ЕГРЮЛ в период осуществления спорных поставок продукции 2005 году генеральным директором ООО "Интрейдмастер" являлся не Мизгин А.В., а Курлянд Д. В., кроме того, все первичные документы(договор, счета-фактуры подписаны от имени ООО "Интрейдмастер" не Мизгиным А.В., а Курляндом Д.В. Таким образом, согласно выписки из ЕГРЮЛ, Мизгин А.В. является генеральным директором и учредителем с 31.07.2006 г., однако в данном случае рассматриваются правоотношения, возникшие в 2005 г., таким образом, налоговый орган произвел опрос физического лица, который в 2005 г. не являлся генеральным директором и учредителем. Таким образом, налоговый орган не представил доказательств

того, что договор, счета-фактуры контрагента заявителя подписывало неустановленное лицо и налоговый орган не представил данных о том, что оно располагает сведениями о том что Курлянд Д.В. был не вправе действовать от имени ООО "Интрейдмастер" в период осуществления деятельности в 2005 году.. Допрос Курлянда Д.В. налоговым органом не производился, данных о смерти этого лица в материалах дела не имеется. При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности доводов налогового органа об отказе в принятии расходов по налогу на прибыль и в возмещении НДС в связи с тем, что не доказан факт предоставления заявителем недостоверных первичных документов.

Представленные обществом документы в подтверждение своих расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов, суд признает достоверными доказательствами.

При этом, нарушение контрагентом Общества своих обязанностей налогоплательщика по представлению отчётности и уплате налогов в бюджет не является основанием для отказа Обществу в праве на спорный налоговый вычет.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение контрагентом своих обязанностей налогоплательщика (непредставление истребованных документов и неявка свидетеля на допрос) не является основанием для отказа Обществу в праве на спорный налоговый вычет.

Других доказательств получения необоснованной налоговой выгоды налогоплательщиком по взаимоотношениям с данным контрагентом налоговый орган не представил.

В части доначисления НДС в отношении поставок ООО "Бор Инвест".

Как следует из решения налогового органа, в результате проведенных мероприятий налогового контроля установлено следующее: Согласно сопроводительному письму ИФНС России N 9 по г. Москве б/н N19280 от 23.07.2008г. ООО "Бор Инвест" ИНН 7709390032:

- Зарегистрирована по адресу: 101000, г. Москва, ул. Покровка, 18/18,1.

Генеральным директором и главным бухгалтером является Бахтин Алексей Владимирович, паспорт гражданина РФ серия 45 05 N 958188 выдан 39 о/м OB "Перово" г.Москвы 13.11.2003г.

Юридический адрес организации относиться к адресам "массовой регистрации".

Организация относиться к категории налогоплательщиков, не предоставляющих налоговую отчетность в налоговый орган, последняя отчетность предоставлялась за 1 квартал 2005 года, по НДС за апрель 2005 г.

Государственным налоговым инспектором Химич О.В. был составлен протокол опроса Бахтинова А.В. из которого следует, что: - Учредителем, Генеральный директором, лицом имеющим право подписи без доверенности, а также по доверенности от имени ООО "Бор Инвест" ИНН 7709390032 - никогда не являлся. С Борисовой Людмилой Васильевной я не знаком и никогда не встречался, связи не имел; Доверенность на право подписи от моего имени, а также от имени организации Борисовой Л.В. я не выдавал.

По данным ЦОД Бахтин А.В. значится генеральным директором 15 фирм, учредителем 17 фирм.

Однако, налоговым органом и судом первой инстанции не учтены следующие обстоятельства .Как видно из материалов дела,(том 7 л.д.36-49) договор между заявителем и данным контрагентом подписан 1 октября 2004 года, счет-фактура составлена также в декабре 2004 года и подписаны все эти первичные документы от имени ООО "БорИнвест" генеральным директором Борисовой Л.В. и в выписке из ЕГРЮЛ значится, что до 31 декабря 2004 года генеральным директором ООО "БорИнвест" значилась Борисова Л.В. Бахтинов А.В.является генеральным директором и учредителем с 31.07.2006 г., однако в данном случае рассматривается правоотношения, возникшие в 2005 г., таким образом, налоговый орган произвел опрос физического лица, который в 2005 г. не являлся генеральным директором и учредителем. Таким образом, налоговый орган не представил доказательств того, что договор, счета-фактуры контрагента заявителя подписывало неустановленное лицо. Более того, в заседание суда апелляционной инстанции налоговой орган представил протокол допроса свидетеля-Борисовой Л.В. Данный протокол допроса, соответствующий требованиям ст.90-99НК РФ приобщён судом апелляционной инстанции к материалам дела в порядке ст.268 АПК РФ. Из содержания данного протокола допроса видно, что Борисова Л.В. указала, что являлась генеральным директором общества ООО "БорИнвест" и не отрицала отношения к хозяйственной деятельности общества.

В соответствии с п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний; может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

В соответствии с пунктами 1-3 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу; являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу главы 7 АПК РФ свидетельские показания являются доказательством по делу, которым в данном случае суд оценивает как достоверные, допустимые, относимые доказательства.

Поскольку налоговый орган не доказал, что договор, счет-фактура от имени данного контрагента заявителя подписывало неустановленное лицо, суд приходит к выводу о необоснованности доводов налогового органа об отказе в возмещении НДС по данному контрагенту заявителя, в связи с недоказанностью факта представления недостоверных первичных документов.

Представленные обществом документы в подтверждение налоговых вычетов, суд признает достоверными доказательствами.

По мнению Инспекции и суда, Общество неправомерно применило налоговый вычет по НДС, перечисленному ООО "Бор Инвест", так как контрагент не представляет налоговую отчётность, зарегистрирован по адресу "массовой" регистрации.

При этом Инспекция не приняла во внимание следующие обстоятельства.

Нарушение контрагентом Общества своих обязанностей налогоплательщика по представлению отчётности и уплате налогов в бюджет не является основанием для отказа Обществу в праве на спорный налоговый вычет.

Более того, спорный счёт-фактура выставлен в адрес Общества в декабре 2004 года, поэтому факт непредставления контрагентом налоговой отчётности начиная с мая 2005 года не может являться основанием отказа в применении налоговых вычетов.

С учётом изложенных обстоятельств,на основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2009г по делу N А40-76215/08-127-385 изменить.

Отменить решение в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по московской области, вынесенное в отношении ОАО "Мясокомбинат Клинский" от 30.09.2008 года N 10-23/25 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов об отказе в применении налоговых вычетов по НДС, и об исключении из состава расходов по налогу на прибыль затрат, доначисления НДС и налога на прибыль, а также начисления соответствующих пени и штрафов по взаимоотношениям ОАО "Мясокомбинат Клинский" с контрагентами ООО "Престиж" и ООО "Астрон".

Отказать ОАО "Мясокомбинат Клинский" в удовлетворении требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по московской области, вынесенное в отношении ОАО "Мясокомбинат Клинский" от 30.09.2008 года N 10-23/25 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов об отказе в применении налоговых вычетов по НДС, и об исключении из состава расходов по налогу на прибыль затрат, доначисления НДС и налога на прибыль, а также начисления соответствующих пени и штрафов по взаимоотношениям ОАО "Мясокомбинат Клинский" с контрагентами ООО "Престиж" и ООО "Астрон".

Отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований ОАО "Мясокомбинат Клинский" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по московской области, вынесенное в отношении ОАО "Мясокомбинат Клинский" от 30.09.2008 года N 10-23/25 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов об отказе в применении налоговых вычетов по НДС, и об исключении из состава расходов по налогу на прибыль затрат, доначисления НДС и налога на прибыль, а также начисления соответствующих пени и штрафов по взаимоотношениям ОАО "Мясокомбинат Клинский" с контрагентом ООО "Интрейдмастер" и в части выводов об отказе в применении налоговых вычетов по НДС, доначисления НДС, а также начисления соответствующих пени и штрафов по взаимоотношениям ОАО "Мясокомбинат Клинский" с контрагентом ООО "Бор Инвест".

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по московской области, вынесенное в отношении ОАО "Мясокомбинат Клинский" от 30.09.2008 года N 10-23/25 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части выводов об отказе в применении налоговых вычетов по НДС, и об исключении из состава расходов по налогу на прибыль затрат, доначисления НДС и налога на прибыль, а также начисления соответствующих пени и штрафов по взаимоотношениям ОАО "Мясокомбинат Клинский" с контрагентом ООО "Интрейдмастер" и в части выводов об отказе в применении налоговых вычетов по НДС, доначисления НДС, а также начисления соответствующих пени и штрафов по взаимоотношениям ОАО "Мясокомбинат Клинский" с контрагентом ООО "Бор Инвест".

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Т.Т.Маркова Н.О.Окулова