Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2009 г. N 09АП-10442/2009

г. Москва

Дело N А40-95876/09-151-443

01 июля 2009 г.

N 09АП-10442/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Птанской Е.А.

Судей Яремчук Л.А., Катунова В.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Птанской Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 49 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.04.2009 г.

по делу N А40-95876/09-151-443, принятое судьей Чекмаревым Г.С.

по иску (заявлению) ООО "Букмекерская контора "Марафон"

к Межрайонной ИФНС России N 49 по г.Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Седов А.А. по доверенности N 49 от 02.02.2009 г., Кузьмин Е.М. по доверенности N 143 от 10.02.2009 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Мешкова Н.М. по доверенности N 2 от 11.01.2009 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г.Москвы обратилось ООО "Букмекерская контора "Марафон" с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 49 по г.Москве N 12-08/36 от 04.12.2008г. об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 14.04.2009 г. требование ООО "Букмекерская контора "Марафон" удовлетворено.

Межрайонная ИФНС России N 49 по г.Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его необоснованности, нарушения судом норм материального и процессуального права, в удовлетворении требований ООО "Букмекерская контора "Марафон"- отказать.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на то, что налогообложение предпринимательской деятельности в сфере проведения азартных игр путем осуществления ставок через электронную систему Интернет осуществляется в общеустановленном порядке. Деятельность электронного пункта приема ставок связана с получением прибыли и поэтому облагается налогом на прибыль в установленном законодательством о налогах и сборах порядке.

ООО "Букмекерская контора "Марафон" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что Межрайонной ИФНС России N 49 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.

04.12.2008 г. по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 16.10.2008 г. N 12-08/08, Межрайонной ИФНС России N 49 по г.Москве принято решение N 12-08/36 об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением обществу предложено уплатить недоимку в размере 19 652 868,75 руб., пени в размере 4 633 788,14 руб. и штрафы в размере 3 930 573,75 руб., на общую сумму 28 217 230,64 руб. При этом общество не привлечено к налоговой ответственности ни за одно из налоговых правонарушений.

Апелляционный суд считает оспариваемое решение инспекции незаконным и не принимает во внимание доводы налогового органа, поскольку они основаны на неправильном толковании норм налогового законодательства.

По мнению инспекции, использование заявителем для приема ставок от участников пари и выплаты им выигрыша платежной системы WebMoney доказывает, что заявитель проводит азартные игры в компьютерной сети Интернет - игры на деньги, при проведении которых отсутствуют объекты налогообложения, предусмотренные ст. 366 НК РФ (в частности, касса букмекерской конторы и касса тотализатора). Налогообложение таких азартных игр должно осуществляться в общеустановленном порядке.

Из материалов дела усматривается, что азартных игр в компьютерной сети Интернет - игр на деньги - заявитель не проводит, так как в своей деятельности игровые автоматы не использует, а проводит только пари на реальные события, которые должны состояться в будущем.

Прием ставок от участников пари и выплата им выигрышей с использованием различных платежных систем, в том числе WebMoney, наряду с приемом ставок и выплатой выигрышей на пунктах приема ставок (ППС) либо путем банковских платежей, являются способом перевода (передачи) денежных средств для заключения пари и выплаты выигрышей. Система WebMoney является лишь одним из платежных агентов.

Использование для целей перевода/передачи денег платежной системы WebMoney, как и других платежных систем, банков и ППС, не приводит к исчезновению имеющихся у заявителя объектов налогообложения на игорный бизнес -кассы букмекерской конторы и кассы тотализатора, - так как такое использование не имеет никакого отношения к сути работы кассы букмекерской конторы и кассы тотализатора, то есть к работе по учету общей суммы ставок и определению суммы выигрыша. Платежные агенты и ППС переводят/передают деньги, касса букмекерской конторы и касса тотализатора учитывают общую сумму ставок и определяют сумму выигрыша. При использовании же для проведения азартных игр компьютера вместо игрового автомата объект налогообложения на игорный бизнес - игровой автомат -отсутствует.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что инспекцией не установлено проведение заявителем азартных игр с использованием игровых автоматов или компьютера вместо игровых автоматов, поскольку заявитель организует и проводит азартные игры только в виде пари.

При проведении пари всегда имеется объект налогообложения на игорный бизнес - касса букмекерской конторы (касса тотализатора) - специально оборудованное место у организатора игорного заведения (организатора тотализатора), где учитывается общая сумма ставок и определяется сумма выигрыша, подлежащая выплате.

Однако обязанность по уплате налога на игорный бизнес, как отмечено в указанном письме УФНС по г. Москве N 19-12/118528, возникает у налогоплательщика с момента регистрации в налоговом органе объектов налогообложения. Поэтому уклонение от уплаты налога на игорный бизнес при проведении пари заключается в уклонении от регистрации всегда имеющихся при проведении этого вида азартных игр объектов налогообложения - кассы букмекерской конторы, кассы тотализатора.

Из материалов дела усматривается, что весь бухгалтерский учет в Обществе ведется централизованно, общая сумма ставок и размеры выигрышей определяются на головном предприятии (т. 1 л.д. 14). Общая сумма ставок, принятых через платежные системы, в том числе WebMoney, наряду со ставками, принятыми на ППС либо путем банковских платежей, учитывается в кассе букмекерской конторы и в кассе тотализатора Общества, расположенных и зарегистрированных соответственно по адресам: г. Москва, ул. Маленковская, д.32, стр.3 и г. Санкт-Петербург, Липовая аллея, д.9, пом.5Н, лит.А (свидетельство о регистрации объекта налогообложения налогом на игорный бизнес от 08.08.2005 N 11177 и свидетельство о регистрации объекта налогообложения налогом на игорный бизнес от 02.08.2006 N 541), где также определяется сумма выигрыша, подлежащая выплате.

Не обоснованность доводов инспекции подтверждается тем, что при наличии у заявителя зарегистрированных в установленном порядке объектов налогообложения на игорный бизнес - кассы букмекерской конторы и кассы тотализатора - не учет в них ставок, принятых с использованием платежной системы WebMoney, не имеет для Общества никакого экономического, финансового или фискального смысла, так как размер налога не зависит от суммы ставок, учитываемых в этих кассах. А вот не учет в них указанных ставок сделает невозможным проведение пари, так как в этом случае нельзя определить сумму выигрыша, подлежащую выплате.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 364 НК РФ, игорный бизнес - предпринимательская деятельность, связанная с извлечением организациями или индивидуальными предпринимателями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр и (или) пари, не являющаяся реализацией товаров (имущественных прав), работ или услуг.

В письме от 27.05.2005г. N 01-02-03/03-233 Минфином РФ разъяснено, что при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к игорному бизнесу.

В соответствии с п.п. 8 п. 3 ст. 149 НК РФ, организация тотализаторов и других, основанных на риске игр (в том числе с использованием игровых автоматов) организациями или индивидуальными предпринимателями игорного бизнеса не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на добавленную стоимость на территории Российской Федерации.

Статьей 274 НК РФ установлено, что при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к игорному бизнесу.

Деятельность по приему ставок и выплате выигрышей осуществляемая заявителем является игорным бизнесом и подлежит налогообложению в соответствии с главой 29 НК РФ.

Поскольку заявителем за 2005-2006 г.г. уплачены все установленные налоговым законодательством для осуществляемой обществом деятельности налоги, суд апелляционной инстанции не усматривает никакого налогового правонарушения со стороны заявителя, в том числе предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ.

Довод инспекции о неуплате обществом налога на прибыль и налога на добавленную стоимость основаны на неправильном толковании налогового законодательства, поскольку деятельность в сфере игорного бизнеса не подлежит налогообложению указанными налогами.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2009 г. по делу N А40-95876/09-151-443 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Е.А.Птанская

Судьи

Л.А.Яремчук В.И.Катунов