Общее собрание: пайщики перенимают опыт акционеров (О.Р. Зайцев, "Журнал для акционеров", N 1, январь 2006 г.)

Общее собрание: пайщики перенимают опыт акционеров

П. 1 ст. 14 Федерального закона от 29.11.01 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" (далее - Закон об ИФ) предусматривает, что в пайщики закрытого паевого инвестиционного фонда (далее - ПИФ) пайщики имеют право участвовать в общем собрании пайщиков (далее - ОСП) этого ПИФа. Это связано с тем, что пайщики закрытых ПИФов (далее - ЗПИФ), не имеющие возможности погасить свои паи до истечения срока действия договора доверительного управления (далее - ДУ) ЗПИФом, конечно же, не могут относиться безразлично к изменениям, связанным с их ЗПИФом, в частности, в его инвестиционной политике, и потому вполне логично предоставить им возможность принимать участие в решении вопросов, связанных с их ЗПИФом. Однако современное регулирование в отношении ОСП представляется нам нуждающимся в совершенствовании. Прежде всего, мы считаем необоснованным то, что Закон об ИФ не предусматривает возможности проведения ОСП в открытых и интервальных ПИФах (далее соответственно ОПИФы и ИПИФы) - это особенно очевидно в отношении ИПИФов, пайщики которых в промежутках между интервалами мало чем отличаются от пайщиков ЗПИФов, но вполне допустимым видится его проведение и в ОПИФах. Возможно, законодатель, не предусматривая проведения ОСП в ОПИФах и ИПИФах, руководствовался принципом, позаимствованным из корпоративного права - "не нравится компания, продай акции", который применительно к ОПИФам и ИПИФам можно сформулировать как "не нравится ПИФ, погаси пай". Не говоря уже о том, что пайщики ИПИФов ограничены в возможности погашения паев, сам этот принцип представляется довольно спорным - погасив паи, пайщик получит сумму, которая может быть гораздо меньше той, которую он рассчитывал бы получить, погасив их намного позже, если бы не произошли те изменения с ПИФом, которые вынуждают его погасить паи. На это могут возразить, что, получив деньги, пайщик может отнести их в другой ПИФ, который соответствует его желаниям, и таким образом удовлетворить их, но, к сожалению, рынок ПИФов не всегда сможет предложить ему аналогичную замену.

Далее, Закон об ИФ (п. 4 ст. 18) и Положение о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания владельцев инвестиционных паев закрытого паевого инвестиционного фонда*(1) (п. 1.4.) ограничивают компетенцию ОСП ЗПИФа только вопросами утверждения изменений и дополнений в Правила ДУ ПИФом по отдельным условиям, передачи прав и обязанностей по договору ДУ ЗПИФом другой управляющей компании (далее - УК) и досрочного прекращения договора ДУ ЗПИФом. В то же время для пайщиков ПИФов могут иметь значение и другие вопросы (например, о выплате доходов по паям, о смене спецдепозитария или регистратора, о продлении срока действия договора ДУ ПИФом), в связи с чем с точки зрения обеспечения интересов пайщиков представляется целесообразным использовать другой подход - разрешить относить Правилами ДУ ПИФом к компетенции ОСП любые вопросы, помимо предусмотренных Законом об ИФ и Положением ОСП; это подход первоначально предлагался в п. 4 ст. 18 редакции проекта Федерального закона N 99099497-2 "Об инвестиционных фондах"*(2), принятой в I чтении ГД ФС РФ 16.02.00 г., а в настоящее время предусмотрен, например, п. 5 п. 2 ст. 30 Закона Республики Казахстан от 07.07.04 г. N 576-II ЗРК "Об инвестиционных фондах". Мы предвидим, что наше предложение вызовет следующее возражение: конструкция ПИФов предназначена для того, чтобы передать управление имуществом УК, освободив пайщиков от необходимости самим принимать решения, неограниченное же вовлечение их в процесс инвестирования противоречит потому сути ПИФов, позволяет установить необходимость постоянного вмешательства в ДУ со стороны пайщиков - в этом смысле показателен вывод американского исследователя Уоллеса Вэн Йеу Вонга, который, сравнивая договорную форму инвестиционного фонда с корпоративной, отмечает, что первая, если и предусматривает вообще возможность голосования для инвесторов, то ограниченную, так, в Германии и Японии у инвесторов такой возможности нет*(3). Между тем для подобных опасений нет оснований: Правила ДУ ПИФом, как известно, первоначально готовит УК, и вряд ли можно ожидать от нее, что она установит в ней излишне стеснительную для себя компетенцию ОСП, в то же время возможность существования на рынке ПИФов с разной степенью причастности пайщиков к ДУ ПИФом может быть только положительным фактором, способствующим развитию конкуренции и расширению возможностей, предлагаемых этой сферой коллективного инвестирования. В то же время, возможность для пайщиков участвовать в ОСП, особенно если согласиться с нашим предложением о допущении ее в ОПИФах и в ИПИФах, по нашему мнению, должна быть предусмотрена не императивной нормой закона, а устанавливаться Правилами ДУ ПИФом. Такой подход позволит, в частности, создавать ЗПИФы, управляя которыми, УК была бы свободна в решении вопросов, которые сейчас отнесены к компетенции ЗПИФов - естественно, что при этом должно быть сохранено право пайщиков ЗПИФов, не согласных с такими изменениями, требовать в случае, если они произойдут, погашения своих паев в течение определенного срока. При таком регулировании УК ЗПИФа, намеревающаяся произвести соответствующие изменения, могла бы либо сразу производить их, надеясь, что количество не согласных с ними пайщиков будет невелико, либо проводить предварительный опрос пайщиков, предлагая им выразить свое мнение по поводу планируемого изменения, по результатам которого принимать решение - либо все же осуществлять задуманное, заранее зная, сколько пайщиков получат возможность погасить свои паи (таковыми должны быть те, кто в ходе предварительных консультаций не согласился с ними), либо отказать от реализации своих планов, исходя из выявленного слишком большого количества несогласных пайщиков. Достоинством последнего варианта по сравнению с действующим регулированием является также то, что если сейчас решение ОСП обязательно для УК, то указанный вариант оставляет до последнего момента свободу выбора за УК.

Возвращаясь к текущему регулированию, прежде всего отметим, что основное регулирование порядка созыва и проведения ОСП содержится в Положении о ОСП. Вряд ли есть необходимость излагать содержание этого акта, в связи с чем мы позволим себе ограничиться только рассмотрением наиболее важных, а также спорных моментов. В соответствии с п. 3.1. Положения об ОСП в ОСП могут принимать участие лица, включенные в список лиц, имеющих право на участие в ОСП, лица, к которым права указанных лиц на паи перешли в порядке наследования или реорганизации, либо их представители, действующие на основании доверенности или закона, при этом этот список составляется на дату принятия решения о созыве ОСП, а само ОСП может быть проведено в течение 30 дней со дня принятия этого решения (п.п. 2.12. и 2.13.), но в любом случае не ранее 15 дней с этой даты, с учетом необходимости опубликования за этот срок сообщения о проведении ОСП (п. 2.16.). Понятно, что за время между принятием решения о созыве ОСП и проведением ОСП лица, которые были включены в список лиц, имеющих право на участие в ОСП, могут отчудить свои паи другим лицам. Согласно п. 2.15. Положения об ОСП, изменения в этот список могут вноситься только в случае восстановления нарушенных прав лиц, не включенных в указанный список на дату его составления, или исправления ошибок, допущенных при его составлении; таким образом, изменить его в связи с передачей паев после его составления нельзя. В то же время очевидно, что лицо, отчудившее паи, уже не является пайщиком, а новый пайщик не должен быть лишен права участвовать в ОСП. В связи с этим представляется необходимым закрепить в Законе об ИФ подход, на основании которого эта проблема разрешается в Федеральном законе от 26.12.95 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" применительно к передаче акций после даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров (далее - ОСА): согласно его п. 2 ст. 57, в этом случае лицо, включенное в этот список, обязано выдать приобретателю доверенность на голосование или голосовать на ОСА в соответствии с указаниями приобретателя акций, причем указанное правило применяется также к каждому последующему случаю передачи акции*(4). Кроме того, после составления списка лиц, имеющих право на участие в ОСП, пайщик может погасить свои паи или приобрести у УК дополнительные паи - как бы ни маловероятны в настоящее время были такие ситуации, все же исключать их нельзя; в случае же реализации нашего предложения о допущении ОСП в ОПИФах и ИПИФах они станут особенно актуальными. Эти проблемы требуют уже иного решения - представляется, что в этих случаях можно было бы установить в Законе об ИФ, что, во-первых, пайщик, паи которого были погашены после даты составления списка, либо вообще утрачивает право участия в ОСП (если он погасил все паи), либо уменьшается количество голосов, которое он имеет (если он погасил часть паев), во-вторых, пайщик, приобретший у УК паи после составления списка, имеет право на участие в ОСП, в-третьих, лицо, проводящее ОСП, должно получить от регистратора по состоянию на день, предшествующий дате проведения ОСП, сведения о том, кто из пайщиков, включенных в список лиц, имеющих право на участие в ОСП, погасил паи и в каком количестве, а также о том, сколько и кому было выдано новых паев; кроме того, общее количество паев, на основании которого определяется количество голосов, необходимое для принятия решения, должно уменьшаться на количество погашенных паев и увеличиваться на число вновь выданных паев.

Помимо права собственно голосовать на ОСП, у пайщиков ЗПИФа в связи с участием в ОСП есть и другие права. Важным является право пайщиков требовать созыва ОСП - согласно п. 1 ст. 18 Закона об ИФ, ОСП может быть созвано УК по собственной инициативе или по требованию пайщиков, составляющих не менее 10% общего количества паев на дату подачи требования о созыве ОСП, за исключением ОСП для принятия решения о передаче прав и обязанностей по договору ДУ ЗПИФом другой УК (далее - смена УК), которое созывается спецдепозитарием. Как видно, Закон об ИФ не определяет, по чьей инициативе или по чьему требованию созывается ОСП спецдепозитарием, что дало ФСФР возможность в Положении о ОСП установить, что ОСП по вопросу о смене УК может быть созвано как по инициативе УК, так и по требованию пайщиков, составляющих не менее 10% общего количества выданных паев, кроме ОСП по вопросу о смене УК по итогам конкурса, проведенного спецдепозитарием, которое может быть созвано только по инициативе спецдепозитария. По-видимому, лишение права как УК, так и пайщиков инициировать (требовать) созыва ОСП в последнем случае связано с тем, что до определения победителя конкурса не имеет смысла проводить ОСП, но в то же время нельзя исключать ситуацию, когда спецдепозитарий, проведя конкурс, после этого не будет созывать ОСП, в связи с чем мы полагаем, что все-таки и в этом случае УК и пайщики должны быть наделены соответствующими правами. К сожалению, приведенное ограничение права пайщиков требовать созыва ОСП не является единственным в Положении о ОСП: согласно его п. 2.2., ОСП может быть созвано только по инициативе УК, за исключением случаев, предусмотренных п.п. 2.3 и 2.4. (которые говорят об ОСП по вопросу о смене УК), кроме того, п. 2.11. устанавливает, что УК вправе отказать пайщику, обратившемуся с требованием о созыве ОСП, если ни один из вопросов, предложенных для внесения в повестку дня ОСП, не относится к вопросам, предусмотренным п. 2.3. Этими нормами, как справедливо отмечают Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина, Положение об ОСП поставило под сомнение право пайщиков требовать созыва ОСП по вопросам об утверждении изменений в Правила ДУ ПИФом, в связи с чем в данном случае следует руководствоваться не нормой ведомственного акта, а п. 1 ст. 18 Закона об ИФ*(5). Если в отношении порядка созыва ОСП по требованию пайщиков Положение о ОСП регулирует и порядок подачи такого требования, и порядок его рассмотрения лицом, созывающим ОСП, то в отношении созыва спецдепозитарием ОСП по инициативе УК такого регулирования нет, что представляется недостатком Положения об ОСП, требующим устранения.

В связи с участием в ОСП у пайщика есть и ряд прав по получению информации, связанной с ОСП (п.п. 2.14., 2.16., 2.18., 2.19., 4.6. Положения об ОСП): на ознакомление со списком лиц, имеющих право на участие в ОСП (если пайщику принадлежит не менее 1% от общего количества паев), на получение выписки из этого списка, содержащей данные об обратившемся пайщике, или справки о том, что он не включен в этот список (это право есть у всех пайщиков), на получение информации о проведении ОСП путем опубликования заранее сообщения о его проведении, на ознакомление с информацией (материалами), подлежащей предоставлению при подготовке к проведению ОСП, на получение бюллетеня для голосования, на получение информации о решениях, принятых ОСП и итогах голосования путем опубликования отчета об итогах голосования.

Единственным случаем, когда пайщики ЗПИФа вправе требовать погашения паев до истечения срока действия договора ДУ ЗПИФом, является принятие ОСП решения об утверждении изменений в Правила ДУ ЗПИФом или решения о смене УК - это право имеют те пайщики, которые голосовали против принятия соответствующего решения или не принимали участия в голосовании по этому вопросу. Между тем п. 65 Типовых правил доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом*(6) уточняет, что требования о погашении паев могут подаваться лицами, включенными в список лиц, имеющих право на участие в ОСП, и голосовавшими против принятия соответствующего решения или не принимавшими участия в голосовании по этому вопросу - это уточнение вновь порождает уже рассмотренные проблемы при отчуждении паев и приобретении у УК паев после составления списка, но до даты проведения ОСП. Применительно к лицам, приобретшим паи на вторичном рынке, если будет принято наше предложение об использовании в данном случае механизма, аналогичного используемому в Законе об АО, можно предложить установить следующий порядок: эти лица могут требовать погашения паев, если включенное в список лицо, у которого они приобрели паи, не участвовало в ОСП или голосовало против. Что же касается пайщиков, приобретших паи у УК, то они также должны получить такое право при соблюдении общего критерия не голосования за принятие решения. Однако в отношении права требовать погашения паев возникает и новый вопрос: сохраняется ли оно, если уже после принятия ОСП решения пайщик отчудит свои паи, и появляется ли оно у того, кто приобрел паи у УК после этой же даты. С точки зрения действующего законодательства, как видно, эти лица не имеют такого права, и такой подход представляется верным: действительно, предоставление права погасить паи связано с защитой интересов не согласных с решением ОСП пайщиков, но у потенциального приобретателя паев есть более простой способ защиты своих интересов - просто не приобретать пай; отметим, что этот приобретатель имеет возможность проверить, не проводилось ли недавно ОСП, поскольку сообщения о проведении ОСП подлежат обязательной публикации. В то же время лица, к которым паи после проведения ОСП паи перешли в результате универсального правопреемства, сохраняют, по нашему мнению, право требовать погашения паев, бывшее у их правопредшественников.

Как видно, некоторые права, связанные с участием в ОСП, есть только у пайщиков, обладающих определенным количеством паев. Представляется, что такая ситуация не нарушает требования п. 1 ст. 14 Закона об ИФ о том, что все паи удостоверяют одинаковые права, ибо здесь неравенство пайщиков вызвано не различием прав, удостоверяемых их паями, а только их разницей в их количестве, в связи с чем любой пайщик может докупить необходимое количество паев.

В завершение рассмотрения права пайщика на участие ОСП необходимо определить, каково юридическое значение решения ОСП. Решения ОСП принимаются большинством в три четверти от общего количества голосов (п. 6 ст. 18 Закона об ИФ), в связи с чем следует признать, что такие решения порождают юридические последствия для всех пайщиков, в том числе не только тех, кто не участвовал в собрании или не голосовал за их принятие, но и для тех, кто приобрел паи после их принятия. К сожалению, Закон об ИФ не устанавливает того, каково юридическое значение решений ОСП для УК - является ли оно для нее обязательным, в связи с чем обязана ли УК исполнять его, или нет; в частности, отсутствуют в нем нормы, которые обязывали УК при принятии ОСП ЗПИФа решения об утверждении изменений в Правила ДУ ПИФом принять свое решение об их утверждении и направить их на регистрацию в ФСФР, при принятии ОСП ЗПИФа решения о смене УК - заключить договор о смене УК, утвердить изменения в Правила ДУ ПИФом и направить их на регистрацию в ФСФР. Единственное указание на обязательность решений ОСП ЗПИФа для УК содержится в п.п. 1.2. и 5.1. Положения о деятельности управляющих компаний акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов*(7). Согласно этим нормам, деятельность УК ЗПИФа осуществляется в том числе в соответствии с решениями ОСП ЗПИФа, при этом УК обязана организовать внутренний контроль за соблюдением УК и ее работниками решений ОСП ЗПИФа; в то же время мы полагаем, что такой принципиальный вопрос не может решаться на уровне ведомственного акта и должен получить разрешение в самом Законе об ИФ. При определении же того, является ли решение ОСП ЗПИФа обязательным для УК, возможны два подхода: либо решение ОСП ЗПИФа обязательно для УК и она обязана его выполнить, либо оно только дает УК согласие на совершение определенных действий, не порождая ее обязанности их совершить. Представляется, что в Законе об ИФ можно не выбирать один из этих подходов, а допустить осуществление этого выбора в Правилах ДУ ПИФом; при этом необходимо одновременно закрепить, что изменение Правил ДУ ЗПИФом в части подхода к обязательности решения ОСП должно происходить только по решению ОСП.

В отношении решения ОСП об утверждении изменений в Правила ДУ ПИФом вполне возможны оба предлагаемых варианта решения вопроса об обязательности решения ОСП: при первом УК обязана будет направить эти изменения на регистрацию в ФСФР, при втором же решение ОСП будет носить характер согласия пайщиков на изменение Правил ДУ ПИФом. Применительно к решению ОСП ЗПИФа о смене УК отметим, что, конечно же, только на основании решения ОСП ЗПИФа о смене УК (даже при наличии согласия новой УК) смена УК произойти не может, в связи с чем Положение о регистрации правил доверительного управления паевыми инвестиционными фондами и изменений и дополнений в них*(8) обоснованно не исключает необходимости представления для регистрации изменений в Правила ДУ ПИФов, связанных со сменой УК, договора о смене УК и для ЗПИФов. В любом случае представляется возможным рассматривать решение ОСП ЗПИФа о смене УК как в том числе согласие пайщиков на перевод долга, происходящий при смене УК; что же касается двух вариантов решения вопроса об обязательности решения ОСП, то первый вариант предполагает, что заключение договора о смене УК является в силу решения ОСП ЗПИФа обязательным для УК и она не может отказаться от его заключения, а второй - что значение ОСП ЗПИФа ограничивается только упомянутым согласием на перевод долга. На первый взгляд, Закон об ИФ ближе к первому варианту, раз он относит к компетенции ОСП ЗПИФа именно принятие решения о смене УК, но Положение о регистрации правил доверительного управления паевыми инвестиционными фондами и изменений и дополнений в них не требует предоставления для регистраций изменений в Правила ДУ ЗПИФов, связанные со сменой УК, протокола ОСП ЗПИФа, на котором было принято такое решение. Что касается решения ОСП ЗПИФа о досрочном прекращении ПИФа, то, поскольку, по нашему мнению, прекращение ЗПИФа возможно как по решению УК, так и по решению ОСП, имеет смысл только первый вариант решения вопроса об обязательности решения ОСП, при котором оно является обязательным для УК.

Еще одним важным аспектом при характеристике юридического значения решения ОСП является возможность его обжалования. К сожалению, Закон об ИФ не упоминает о том, может ли кто-либо оспорить решение ОСП, однако представляется, что все же такая возможность есть. Это связано с наличием общей конституционной гарантии судебной защиты прав (п. 1 ст. 46 Конституции РФ). В то же время в отсутствие механизма обжалования решений ОСП оно с практической точки зрения является довольно затруднительным, в связи с чем мы предлагаем закрепить такой механизм в Законе об ИФ. При этом, по нашему мнению, вновь можно использовать регулирования Закона об АО: согласно п. 7 ст. 49 Федерального закона "Об акционерных обществах", акционер вправе обжаловать в суд решение, принятое ОСА с нарушением требований законодательства или устава общества, в случае, если он не принимал участия в ОСА или голосовал против принятия такого решения и указанным решением нарушены его права и законные интересы, при этом такое заявление может быть подано в суд в течение шести месяцев со дня, когда акционер узнал или должен был узнать о принятом решении, однако суд вправе с учетом всех обстоятельств дела оставить в силе обжалуемое решение, если голосование данного акционера не могло повлиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными и решение не повлекло причинения убытков данному акционеру. Очевидно, что принципы обжалования решений ОСА (сокращенный срок, несогласие с решением, возможность повлиять на решение и др.) являются не просто применимыми, а необходимыми для регулирования порядка обжалования решений ОСП.

О.Р. Зайцев,

магистр частного права, юрист ЗАО "КЭС"

"Журнал для акционеров", N 1, январь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Утв. Постановлением ФКЦБ от 11.09.02 г. N 36/пс. Далее - Положение об ОСП.

*(2) Внесен в Государственную Думу ФС РФ Правительством РФ, депутатами Государственной Думы ФС РФ С.Н. Гвоздевой, А.Д. Жуковым, В.Ю. Кузнецовым, М.В. Кузнецовым, Г.И. Лунтовским, А.Г. Пузановским, Н.Н. Савельевым, В.А. Тарачевым.

*(3) Wallace Wen Yeu Wang, Corporate versus contractual mutual funds: an evaluation of structure and governance, 69 Wash. L. Rev. 927 (1994). P. 931, 962.

*(4) Вообще, опыт регулирования порядка проведения ОСА может быть широко использован для совершенствования регулирования порядка проведения ОСП.

*(5) Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Комментарий к Федеральному закону "Об инвестиционных фондах". - М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003* (комм. к ст. 18).

*(6) Утв. Постановлением Правительства РФ от 25.07.02 г. N 564.

*(7) Утв. Постановлением ФКЦБ от 18.02.04 г. N 04-5/пс.

*(8) Утв. Постановлением ФКЦБ от 11.09.02 г. N 35/пс.