Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2009 г. N 09АП-5458/2008

г. Москва

Дело N А40-50751/07-49-444

30 июня 2009 г.

N 09АП-9012/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме30 июня 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р.Валиева

судей Т.К. Афанасьевой, Н.В. Лаврецкой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Авериной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Ирисинжсервис"

на определение Арбитражного суда города Москвы от 19 марта 2009 г.

по делу N А40-50751/07-49-444 (дело N А40-113/09ип-49), принятое судьей С.В. Нечаевым

по заявлению должника - ТСЖ "Авиамоторная 4-1"

взыскатель - ООО "Ирисинжсервис"

судебный пристав-исполнитель УФССП по ЮВАО г. Москвы Быховцев К.Б.

о рассрочке исполнения судебного акта

при участии в судебном заседании представителей:

истца- А.В. Груздева (по доверенности от 15.12.2008 г. без номера)

ответчика- И.Г. Харькова (по доверенности от 06.03.2009 г. без номера)

судебный пристав-исполнитель УФССП по ЮВАО г. Москвы Быховцев К.Б. - не явился извещен надлежащим образом

УСТАНОВИЛ

ТСЖ "Авиамоторная 4-1" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о предоставлении рассрочки исполнения судебного акта.

Определением Арбитражный суд города Москвы от 19 марта 2009 г. заявление удовлетворено, предоставлена рассрочка исполнения решения и установлен график платежей в период с 20.03.2009 г. по 31.12.2009 г.

С определением не согласился истец (взыскатель по исполнительному листу) и подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся определение отменить и принять новый судебный акт об отказе в рассрочке.

В качестве безусловного основания для отмены судебного акта истец указывает на не извещение судебного пристава-исполнителя Быховцева К.Б. о времени и месте судебного заседания, состоявшегося 19 марта 2009 г.

Ответчик (должник в исполнительном производстве) просит определение суда оставить без изменения по основаниям изложенным в его мотивировочной части.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства имеющиеся в деле, судебная коллегия находит определение суда от 19 марта 2009 г. подлежащим отмене в связи со следующим.

Согласно протокола судебного заседания от 19 марта 2009 г. было рассмотрено заявление ТСЖ "Авиамоторная 4-1" о рассрочке исполнения судебного акта и вынесено обжалуемое определение.

Доказательства извещения о судебном заседании судебного пристава-исполнителя Быховцева К.Б. вынесшего постановление о возбуждении исполнительного производства от 08.12.2008 г. в отношении должника ТСЖ "Авиамоторная 4-1" в материалах дела не имеется, что является безусловным основанием для отмены определения суда от 19 марта 2009 г. (п.2 ч.4 ст.270 АПК РФ).

При этом не может быть принято во внимание заявление представителя ТСЖ "Авиамоторная 4-1" с отметкой в получении отделом службы судебных приставов УФССП по ЮВАО г. Москвы от 16.02.2007 г., поскольку из содержания указанного заявления следует, что к нему была приложена копия определения арбитражного суда города Москвы от 29 января 2009 г. о назначении судебного заседания на 26 февраля 2009 г., тогда как оспариваемое определение принято 19 марта 2009 г.

Отменяя определение суда от 19 марта 2009 г. о предоставлении рассрочки, судебная коллегия не усматривает правовой возможности для направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции (п.2 ч.4 ст.272 АПК РФ).

По смыслу ч.1 ст.324 АПК РФ вопросы рассрочки исполнения судебного акта разрешаются судом, выдавшим исполнительный лист.

Исполнительный лист по настоящему делу был выдан Девятым арбитражным апелляционным судом за N 09 ААС-15426 от 02.09.2008 г. (т.5 л.д. 48).

Согласно разъяснениям данным в п.40 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36, в случаях, когда исполнительный лист выдан судом апелляционной инстанции, вопросы, связанные с ходом исполнительного производства, в частности отсрочки, рассрочки исполнения постановления, отложения исполнительных действий, приостановления, возобновления и прекращения исполнительного производства, разрешаются в силу положений раздела VII АПК РФ судом апелляционной инстанции.

Таким образом, заявление ТСЖ "Авиамоторная 4-1" подлежит рассмотрению по существу в судебном заседании судом апелляционной инстанции, применительно к порядку, установленному в ч.5 ст. 270 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, п.2 ч.4, ч.5 ст.270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда города Москвы от 19 марта 2009 г. по делу N А40-113/09ип-49 (дело N А40-50751/07-49-444) отменить.

Назначить рассмотрение заявления ТСЖ "Авиамоторная 4-1" о предоставлении рассрочки исполнения судебного акта по правилам установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции на 29 июля 2009 года 15 ч. 30 мин. в помещении Девятого арбитражного апелляционного суда по адресу: 127994, г. Москва, проезд Соломенной сторожки, д. 12, зал судебных заседаний N 8 (кабинет 202).

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Н.В. Лаврецкая Т.К. Афанасьева