Судейское нормотворчество: метод реализации основоположений уголовного судопроизводства (О.Б. Павловский, "Российская юстиция", N 3, март 2006 г.)

Судейское нормотворчество: метод реализации
основоположений уголовного судопроизводства

В п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 года N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" обращается внимание судов на обязанность при рассмотрении уголовных дел и вынесении решений соблюдать установленные гл. 2 УПК РФ принципы уголовного судопроизводства, имеющие своим назначением защиту прав и законных интересов лиц и организаций, а также защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

Значение принципов, сформулированных в гл. 2 УПК РФ, как средства позволяющего демократическому судопроизводству исполнять свое назначение, сомнений не вызывает. С методом, или другими словами с ответом на вопрос как, каким образом соблюдать принципы на деле, все обстоит сложнее. Проявляется это в разнотолках относительно приоритета и действительного содержания уголовно-процессуальных основоположений, жалобах на "сырой" закон с ними не согласующийся, других подобных упреках адресованных законодателю. На непростой характер проблем указывает и дилемма встающая перед текущей судебной практикой - применять ли принципы непосредственно, если суд придет к убеждению, что норма особенной части УПК РФ им противоречит или, в любом случае, подчиниться дисциплине правоприменения, т.е. правилу приоритета специальной нормы над общей, даже если внутреннее убеждение судьи, основанное на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, против этого протестует.

С введением в действие УПК РФ проблемы эти обострились. Суть их наглядно показывает, например, различия мнений о том, что в правильном понимании принципа состязательности выходит на первый план - непосредственность исследования доказательств или безусловное право на допуск их к доказыванию - споре, связанном с памятным разнобоем практики применения ч. 1 ст. 281 УПК РФ в ее первоначальной редакции. До внесения изменений, закон отдавал приоритет непосредственности, т.е. оглашение в суде протоколов допросов потерпевших и свидетелей допускалось только с согласия сторон. Многими в этом правиле усматривалось нарушение прав заинтересованной стороны, на практике чаще обвинителя, предоставлять доказательства. При обсуждении ходатайств обвинения об оглашении протоколов допросов защита нередко с ним не соглашалась - адвокаты просили "решить все по закону". Прокурор, как ни странно это звучало буквально из уст такого должностного лица, с предложенным вариантом правопонимания не соглашался. Обвинитель, преследуя свой процессуальный интерес в деле, настаивал на конституционном понимании принципа состязательности, имея ввиду право на безусловное оглашение протоколов. Суды принимали разные стороны в процессуальном споре. "Свежо предание" о чересполосице решений, которая не во всех случаях преграждалась в кассационных инстанциях. Конечно же, законодательное регламентирование и профессиональное правосознание не должно давать таких расхождений. Это означало - не все отлажено в сфере организации нормотворчества. Тогда же, со стороны несогласных с буквой закона, участились предложения обеспечивать реализацию принципов путем их применения непосредственно "пока закон не будет доведен до ума". Но известно - принципы многомерны и разноплановы, различное их толкование легко выдавать за "ум" уголовного судопроизводства. При таком подходе актуальность пословицы про закон и дышло существенно возрастает, а процессуальное регулирование, поставленное с ног на голову, ничего не дает единству судебной практики. С другой стороны, точное следование закону, при определенных обстоятельствах, часто рождало сомнения в правильности нормы. Здесь, на фоне повседневной судебной работы, особенно было заметно - способ поиска лучшего варианта правового регулирования, связанный с не вполне методологически выверенной попыткой затягивания процессуальных "гаек", т.е. со стремлением отрегулировать все и сразу только посредством подробных предписаний закона, напоминает не очень продуктивный метод проб и ошибок. Результаты его могут обнаруживаться и обнаруживаются нередко в кризисе нормы, происхождение которого доходчиво комментируется афоризмом - хотели как лучше, а получилось как всегда. Хотя здесь, возможно, и уместнее вспомнить пословицу про воду, в которую лучше не входить, не зная броду. Очевидно, таким образом, что при существующей организации процессуального регулирования упомянутая дилемма не имеет удовлетворительного разрешения.

Между тем, как известно, метод решения проблемы определяется ее характером. Для решения этих проблем, образно говоря, требуется процессуальный "плавильный котел", в котором разброс мнений о смысле основоположений, о толковании норм в контексте принципов и в связи с конкретными обстоятельствами дела по окончанию "производственного цикла", прежде всего в кассационных и надзорных инстанциях, превращался бы в признанную правовую позицию, точную и обязательную, приводящую к единому знаменателю судебную практику. Как достичь этого на деле? Представляется, решения во многом подсказывает сама жизнь - действительность уголовного судопроизводства.

Внимательный взгляд на недавнее прошлое нашей судебно-следственной практики позволяет увидеть, что даже в недрах несостязательного судопроизводства подспудно, снизу вызревал правовой способ, позволяющий решить эту задачу. Здесь интересна судьба следственного действия - проверка показаний на месте, точнее последовательность смены форм права в которых она развилась и утвердилась. Она не была легкой, т.к. не регламентировалась в УПК РСФСР, но, между тем, широко применялась на практике уже во времена строгой социалистической законности. Тогда следственно-судебная практика, соблюдая установленный законом принцип всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств дела, используя процессуальную аналогию, а также здравый смысл, нашла простой и понятный способ получения доказательств. Состоял он в том, что после предварительного допроса потерпевший, свидетель, а чаще подозреваемый или обвиняемый давали пояснения на месте, связанном с событием преступления, и таким образом доказательства собирались. Если преступление совершалось в обстановке неочевидности, а подозреваемый или обвиняемый своих действий, связанных с ним, не отрицали, то они, как правило, "выводились" на место происшествия. Процессуальные акты проверок ставились в центр доказательственной базы - без этого прокуроры дела в суд не направляли. По понятным причинам открытого признания такое полноценное с точки зрения познавательных возможностей следственное действие получить не могло, однако, способ открыть "зеленую улицу" эффективному получению доказательств был найден. Проверка "маскировалась" в протоколы следственных экспериментов или осмотров, оставаясь по сути, вне законодательной регламентации. Если защита и ставила под сомнение допустимость такого способа, то суды эти доводы оценивали по существу, и в своих постановлениях фиксировали правовую позицию, которая "de facto" приобретала прецедентную форму права. Мало помалу категорическое "нельзя" стало сменяться на - "а у нас всегда делают так". Возможно, неумышленно этому помогла криминалистическая наука своими рекомендациями о методах данного следственного действия. Но, так или иначе, неопределенность с точки зрения фундаментальных понятий правоприменения оставалась; ведь допустимость проверки признавалась, и то неявным образом, только в судебных постановлениях, сыгравших роль "теневого" источника права. Последнее не переставало вызывать нарекания. Но караван шел. Безымянные судебные прецеденты выполняли свою полезную работу, формируя судебную практику, а та, в свою очередь, оказывала влияние на становление нового законодательства, была его первоисточником. И - победителей не судят - проверка показаний на месте утвердилась в законодательстве. Ее многотрудная судьба нашла свое счастливое продолжение в ст. 194 УПК РФ, завершая последовательно переход правовых форм по схеме: уголовно-процессуальный принцип - прецедентная форма права (судейское нормотворчество) - законодательная форма права. К сожалению, заслуги прецедентного регулирования как в этом, так и некоторых других случаях во внимание приняты не были, и само оно такой участи не разделило.

Приведенный пример до некоторой степени является иллюстрацией к тому, что можно назвать методом реализации основоположении, поскольку он показывает как гармонично, без разнобоя на практике и диссонансов в законодательстве возможно обеспечивать соблюдение принципов судопроизводства посредством форм права, т.е. по существу отвечает на центральный вопрос - как это сделать. Если прецедентное регулирование вывести "из тени" и законодательно определить рамки судейского нормотворчества, то этот путь был бы приемлем и для нашего уголовного судопроизводства.

Суть метода легко описывается в понятиях прецедентного права знакомых из учебных курсов уголовно-процессуального права зарубежных стран. Мотивировка решения в пределах оставленных законодателем судейскому усмотрению (оценочной норме) основывается на принципах. При схожих фактических обстоятельствах в другом деле она имеет значение процессуального правоположения, т.е. правила, образца для разрешения аналогичных ситуаций. Законодатель может использовать их как первоисточник для создания или изменения законодательных норм. Здесь буква поверяется духом закона. Другими словами, правовые идеи, проходя сквозь призму профессионального правопонимания, получают хорошо сбалансированную нормативную определенность в сети прецедентов образующих соответствующую "инфраструктуру". В ней и отыскивается подлинный смысл принципов критерий правильности которых созвучен с известным положение философии материализма - практика критерий истины. Методологическое значение такой уголовно-процессуальной "правды" существеннее чем привычное представление о прецедентном регулировании только как средстве преодоления пробелов в законе. Она должна быть востребована прежде всего там, где сложность процессуальных правоотношений требует "тонкой" процессуальной отстройки, а прежние подходы срабатывают плохо. Например, при проверке алиби, которое до недавнего времени не вполне удачно регулировалось или, вернее сказать, ограничивалось ч. 6 ст. 234 УПК РФ. Ходатайство защиты о вызове свидетелей для подтверждения того, что обвиняемый находился в другом месте, не связанном с событием преступления, в соответствии с ней подлежало удовлетворению лишь в случаях, если оно заявлялось в ходе предварительного расследования и было отклонено. Теперь нет смысла вдаваться в рассуждения о том, насколько правовая позиция, заключенная в этой норме и распространенная на излом розыскного досудебного и состязательного судопроизводства согласовывалась с принципами, установленными гл. 2 УПК РФ, как она обходилась на практике и др. Так или иначе, она - продукт существующего порядка законотворчества, поэтому важно сосредоточиться на природе ее принятия.

Оговоримся сразу - о первоисточнике закона, "сделавшем погоду", догадаться не трудно; настороженность законодателя относительно возможности создания лжеалиби понятна. Подозрителен внезапно представленный защитником свидетель, незадолго до окончания судебного следствия вдруг обещающий показать "все", объяснимо и, вероятнее всего, обоснованно скептическое отношение гособвинителя к запоздалому ходатайству защиты допросить "весь ресторан - он все подтвердит", "пол базара привести" и т.д. Тем не менее, строить процессуальное регулирование в целом, по первому подозрению, едва ли оправдано. Случаи самооговора общеизвестны, соответственно и презумпция - никто не действует себе во вред - не всегда подтверждается судебной практикой. Существуют "священные узы родственных отношений", умолчание во благо, порой незадачливая ложь во спасение, другие мотивы, по которым обвиняемый может не пожелать своевременно воспользоваться процессуальным правом. В этом смысле, попутно замечу, незабвенное, пушкинское, хрестоматийное, из "Капитанской дочки"- защищаться именем любимой женщины низость, "мысль ужасная"- дело не такое уж прошлое. И если на пути проверки встают препятствия в виде безусловных, если не сказать огульных законодательных ограничений, опасность судебной ошибки, очевидным образом, возрастает. Приведенное выше не означает, однако, что проблемы нет, алиби вовсе не нуждается в регулировании, достаточно просто руководствоваться общими началами процессуального права. Определение круга свидетелей, т.е. пределы проверки, ее разумные сроки, некоторые другие обстоятельства самым существенным образом влияют на справедливость этого судьбоносного не только для дела решения. Регламентировать алиби необходимо, поскольку это устанавливает некоторые "параметры" его проверки, ограничивающие как возможности судейского произвола, так и злоупотребление правом. Определить их сразу, с расчетом пригодности на все случаи жизни посредством подробной законодательной нормы, конечно же, весьма проблематично. В большей степени это под силу прецедентному регулированию с использованием оценочных норм опыт применения которых, к слову сказать, в нашем уголовном процессе уже имеется. "Не хватает" только легитимной процедуры фиксации принятых решений как норм, чтобы возникло прецедентное право. При подобных сложных "раскладах" процессуальных отношений эта правовая "технология" смогло бы стать альтернативной, помогла бы избежать многих вопросов как те, что в свое время возникли к ч. 6 ст. 234 УПК РФ.

Возвращаясь к проблеме в целом, со значительной долей уверенности можно сказать - такой подход способен обеспечивать соблюдение основоположений и как метод он соединяет в себе целый ряд преимуществ. Среди них - возрастает скорость, улучшается качество процессуального регулирования. Судейский опыт, облаченный в прецедентные нормы, прояснит перспективы развития законодательства, позволит найти взвешенные решения в правовом поле по принципу здесь и сейчас. Обязанность при схожих обстоятельствах принимать схожие процессуальные решения дисциплинирует правоприменение. Так же как и независимость судебной власти, равноправие сторон, другие важные положения, обеспечивающие состязательность судопроизводства - это лежит в основе справедливой судебной процедуры. Повышается прозрачность уголовного процесса, судебные решения становятся более понятны и предсказуемы, а значит, возрастает доверие к правосудию, которое сближается с международными стандартами. Известно - судебная практика Страсбурского суда, применяющего положения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод - признанный источник права. Но решающим аргументом в пользу судейского нормотворчества, безусловно, остаются потребности отечественного применения права. Изложенная точка зрения на возможности прецедентного регулирования в любом случае больше согласуется с представлениями о верховенстве закона, чем применение принципов непосредственно. Ведь в конечном итоге, у законодателя здесь все на контроле. Он, либо допускает судейские нормы, определяя срок их жизни, либо отсекает, изменяя закон. При этом правоприменение прочно становится на ноги, опираясь на признанное положение теории права, согласно которому соблюдение принципов обеспечивается путем соблюдения норм непосредственного регулирования.

Существует еще один аспект, указывающий на необходимость прецедентного регулирования. Реалии уголовного процесса показывают: углубление взаимодействия форм права - значительный резерв совершенствования процессуального регулирования, позволяющего претворять в жизнь основоположения уголовного судопроизводства. И теперь уже видно: работы здесь достаточно не только для законодательной ветви власти, но и для Конституционного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ. Чтобы задействовать этот резерв в полной мере, требуется механизм координации взаимодействия. Нормотворчество судов общей юрисдикции открывает новые перспективы для правильной организации такой работы. В иерархии признанных источников права оно, безусловно, сможет претендовать только на нижнюю ступень. Связанный с ним метод также имеет естественные ограничители. Но и здесь он многое в малом. Среди признанных форм права он способен осуществлять обратную связь, подавая ясные, более отчетливые чем привычные обобщения, сигналы о движении судебной практики необходимые для координации всего нормотворчества, что позволит последовательно реализовывать принципы судопроизводства установленные гл. 2 УПК РФ. Использовать этот потенциал полностью возможно путем либерализации уголовно-процессуального регулирования - признания судейского нормотворчества дополнительным источником права.

О.Б. Павловский,

судья Тульского областного суда

"Российская юстиция", N 3, март 2006 г.