Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2009 г. N 09АП-12521/2009

г. Москва

Дело N А40-47589/08-104-274

30 июля 2009 г.

N 09АП-12521/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова

судей О.В. Смирнова, Д.В.Пирожкова

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.Ф. Чигриной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "МЕТРО Кэш энд Керри"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2009

по делу N А40-47589/08-104-274, принятое судьей Н.О. Хвостовой

по иску ООО "ЕвроИмп"

к ООО "МЕТРО Кэш энд Керри"

о взыскании 43 356 378 руб. 21 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - А.В. Моисеев, В.В. Минеев

от ответчика - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЕвроИмп" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" (далее - ответчик) о взыскании 43 356 378 руб. 21 коп. задолженности по договору от 01.01.2005 N 23075 (с учетом уточненных в соответствии со ст. 49 АПК РФ требований).

Арбитражный суд города Москвы решением от 08.05.2009 заявленные требования удовлетворил, указав на отсутствие в материалах дела доказательств оплаты ответчиком в полном объеме поставленного истцом товара, на отсутствие Прейскуранта, на основании которого по условиям договора возможно было определять размер предоставляемых ответчику скидок, стоимость оказанных ответчиком рекламных и иных возмездных услуг, а также на отсутствие доказательств их оказания.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении требований истца.

В обоснование своей позиции ответчик указывает, что суд первой инстанции сделал неправомерный вывод об отсутствии оснований для зачёта стоимости рекламных услуг и скидок в счёт оплаты товара, что начисление и удержание при расчётах за поставленный товар последующих скидок и стоимости рекламных услуг предусмотрено договором, в связи с чем считает, что товар оплачен полностью, задолженность перед истцом отсутствует. Считает, что отсутствие Прейскуранта, на основании которого подлежали определению скидки, не имеет существенного значения для настоящего дела, поскольку фактически он подписывался, на его основании ответчиком формировались заявки на поставку товара, соответственно, определение размеров скидок, стоимости оказанных рекламных услуг возможно определить, исходя из стоимости полученного ответчиком товара. Указывает, что реклама товаров истца осуществлялась ответчиком, помимо г.Москвы, и в других городах России, в связи с чем подписание полного объёма актов выполненных работ не представлялась возможной.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит решение суда оставить без изменения как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика, надлежащим образом извещенного в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители истца возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам апелляционной жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав представителей истца, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 08.05.2009 не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом и ООО "МГБ Метро Груп Баинг РУС", действующим от имени ответчика (Покупатель) на основании договора о сотрудничестве в области закупочной деятельности от 16.07.2004, заключен договор от 01.01.2005 N 23075 с приложениями и дополнительными соглашениями к нему (том 115 л.д. 59-97).

В соответствии с п. 1.1. договора, Поставщик обязуется поставлять Покупателям, перечисленным в Приложении N 6 к договору, товары, а Покупатели обязуются принимать и оплачивать эти товары на условиях договора.

Согласно п. 2.3. договора, поставка товаров осуществляется на основании заказов Покупателей, являющихся неотъемлемой частью договора (Приложение N 1). Заказы выставляются на основании согласованного сторонами Прейскуранта (Приложение N 2) с учетом скидок (Приложение N3).

В соответствии с п. 3.1. договора, Поставщик обязуется поставлять товары, а Покупатель принимать и оплачивать товары по ценам, указанным в Прейскуранте (Приложение N 2), с учетом скидок (Приложение N 3).

Согласно п. 3.3. договора, при применении последующих скидок (Приложение N 3) Покупатель вправе в одностороннем порядке зачесть суммы последующих скидок в счет денежных сумм, подлежащих уплате Покупателем Поставщику по договору.

В соответствии с п. 1.2. договора, Покупатели обязуются оказывать Поставщику рекламные и иные возмездные услуги в порядке и на условиях, предусмотренных в Приложении N 4 к договору. Оказание рекламных и иных возмездных услуг подтверждается актами приемки оказанных услуг.

Согласно п. 3.7. договора, Поставщик обязан оплатить услуги Покупателя, указанные в Приложении N 4 к договору, в течение пяти календарных дней со дня выставления Покупателем счета-фактуры за оказанные услуги.

Согласно п. 3.9. договора, Покупатель вправе зачесть суммы штрафных санкций (Приложение N 7), стоимость оказанных Поставщику услуг (Приложение N 4), стоимость возвращенного Покупателем Поставщику товара в счет сумм, подлежащих уплате Покупателем Поставщику за поставленный товар.

Приложением N 3 к договору, предусмотрены следующие виды скидок, уменьшающих цену товара: "скидка 1" - представляется немедленно и включается в цену Прейскуранта; "бонусная скидка", "маркетинговая скидка" и "прочие скидки" - Последующие скидки, предоставляются Поставщиком в конце соответствующего периода (месяц, квартал, полугодия и т.д.), применяется к цене Прейскуранта, исчисляется в процентах от общей цены поставленных Поставщиком Покупателям товаров, указанной в Прейскуранте; "скидка от оборота за 2004/2005 г." - последующая скидка, применяется к цене Прейскуранта в зависимости от цены поставленных Поставщиком Покупателям товаров, исчисляется в процентах от общей стоимости поставленных товаров за 2004/2005 г. (годовая скидка).

Таблицей к приложению N 3 предусмотрены следующие скидки: бонусные и маркетинговые в размере 2,5% и 3,5% ежемесячно в течение 2005 - 2006 года, скидка от оборота в размере 1% при обороте 150 000 000 руб., 1,5% при обороте 180 000 000 руб. за 2005 - 2006 год.

Приложением N 4 к договору, с учетом таблиц к данному приложению, предусмотрены следующие виды рекламных услуг, оказываемых Покупателем Поставщику: 1) проведение разовой рекламной акции при открытии каждого торгового центра - 1 000 Евро без НДС + 5% от суммы первой поставки по ценам Поставщика без учета НДС; 2) проведение разовой рекламной акции за плату после реконструкции торгового центра - 1 200 Евро без НДС; 3) размещение рекламы товаров поставщика на плакатах - 6 000 Евро без НДС; 4) дополнительная выкладка товаров в торговом зале торгового центра во время проведения "МЕТРО почты XXL-promotion" - 12 000 Евро без НДС; 5) размещение рекламы товаров в журнале "МЕТРО почта" - 5% от стоимости товаров, поставленных Покупателю за размещение одного рекламного блока на лицевой/последней странице журнала.

Истец за период с января 2005 г. по март 2007 г. на основании полученных заказов на поставку товара с указанием наименования, кода, количества, цены товара, наименования торговых центров (том 83 л.д. 35-144, тома 84-104, том 105 л.д. 1-70) поставил ответчику по договору товар на общую сумму 336 760 936 руб. 13 коп., что подтверждается товарными накладными, заверенными печатями сторон и подписями их должностных лиц (тома 16-19, 25, 34-81), счетами-фактурами (тома 4-15, 20-24, 26-32, том 33 л.д.1-67). Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Ответчик оплатил полученный товар на общую сумму 270 787 172 руб. 41 коп. (том 2 л.д. 1-95, том 3 л.д. 1-121), (том 115 л.д. 98-103), (том 108 л.д. 1-99), что не оспаривается истцом.

С учетом возврата поставленного товара на сумму 9 199 474 руб. 44 коп. и с учетом излишней оплаты поставленного товара в сумме 13 417 911 руб. 07 коп., подлежащая оплате за полученный ответчиком товар общая сумма была им уменьшена на 43 356 378 руб. 21 коп. со ссылкой на предоставляемые по договору скидки и оказанные истцу рекламные услуги.

Ссылаясь на отсутствие заявленного истцом долга по оплате товара, ответчик указал, что в период с 2005 г. по 2007 г. им оказаны истцу рекламные услуги, установленные в п. 1.2. договора и перечисленные в Приложении N 4 к договору, по актам приемки-сдачи услуг, счетам-фактурам (том 106 л.д. 1-25, том 107, том 108, том 110, том 112 л.д. 17-146) на общую сумму 5 571 236 руб. 76 коп. Их стоимость ежемесячно засчитывалась им в счет сумм, подлежащих уплате истцу за поставленный товар на основании п.3.9. договора по составляемым ежемесячно актам взаимозачета (том 112 л.д. 20-146, том 113 л.д. 1-61).

Также указал, что на основании п. 3.1. договора учитывал при оплате за поставленный товар ежемесячно предоставляемые бонусные и маркетинговые скидки и ежегодную скидку от оборота, перечисленные в Приложении N 3 к договору, размер которых доводился до истца на основании уведомлений о расчете скидок (том 106 л.д. 26-121, том 109 л.д. 1-129). Общая сумма всех предоставленных по договору за период с 2005 г. по 2007 г. скидок составила 34 511 946 руб. 88 коп., предусмотренные договором последующие скидки зачитывались Поставщиком в счет денежных сумм, подлежащих уплате Покупателем Поставщику по договору на основании п. 3.3. договора и по составляемым ежемесячно актам взаимозачета.

Ответчик заявил, что в 2005 г. им осуществлен зачет вознаграждения за объем поставок в размере 2,5% от стоимости товаров, установленных договором от 11.08.2004 N 219/064, что составляет 202 642 руб. 05 коп. Основанием для исчисления денежного вознаграждения является объем товара, поставленного в 2004 г. Кроме того, учтены расходы на прямую и косвенную рекламу в размере 3,5% стоимости товаров в сумме 283 698 руб. 87 коп., удержаны штрафы в сумме 448 145 руб. 77 коп. и расходы по экспертизе товара, возвращенного ответчиком, в сумме 2 569 руб. 20 коп.

Претензия истца от 19.06.2008 (том 3 л.д. 122-131) оставлена ответчиком без ответа.

Доказательства оплаты ответчиком заявленной к взысканию суммы при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций не представлены.

Суд первой инстанции, сделав вывод о том, что оснований для зачета рекламных услуг и скидок в счет оплаты товара у ответчика не имелось, удовлетворил заявленное требование.

По изложенным выше доводам ответчик обратился с апелляционной жалобой.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Пунктом 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Однако доводы заявителя жалобы о наличии оснований для зачета рекламных услуг и скидок в счет оплаты товара не подтверждены материалами дела, в связи с чем суд первой инстанции правомерно указал, что обязательства по оплате за поставленный товар на заявленную истцом сумму ответчиком исполнены не были в связи со следующим.

Статьёй 432 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, которыми являются условия о предмете договора, условия которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договора данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятие предложения) другой стороной.

В соответствии со статьёй 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора, могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом и иными правовыми актами. Кроме того, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовым актами (смешанный договор), к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или из существа смешанного договора (пункт 3).

Пунктом 1 ст. 485 ГК РФ предусмотрено, что покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной договором купли-продажи, если она договором не предусмотрена и не может быть определена исходя из его условий, по цене определяемой в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ.

Согласно п.п. 2.3. и 3.1 договора, поставка товара осуществляется на основании заказов Покупателя, выставляемых на основании согласованного сторонами Прейскуранта (Приложение N 2), с учетом скидок (Приложение N3), оплата за поставленный Покупателю товар производится по ценам, указанным в Прейскуранте, с учетом скидок, установленных и определенных в Приложении N 3.

Понятие, виды и порядок предоставления скидок, уменьшающих цену поставленного Покупателю товара, указанную в Прейскуранте (п.п. 2.3. и 3.1. договора), установлены в Приложении N 3 к договору, согласно которому Покупателю предоставляются бонусная скидка, маркетинговая скидка и скидка от оборота. Все три скидки являются последующими, то есть предоставляются после поставки товара за определенный период (месяц, год) в конце этого периода. Все скидки применяются к цене Прейскуранта и исчисляются в процентах от общей цены поставленных товаров (за соответствующий период) при этом, цена товаров указана в Прейскуранте.

Суд первой инстанции правильно указал, что сторонами договора определено существенное условие, необходимое для предоставления скидок, а именно наличие согласованного и подписанного обеими сторонами Прейскуранта, в котором должны быть указаны цены на каждый вид (артикул) поставляемого Покупателю товара. Скидки могут уменьшать стоимость поставленного товара только исходя из цен на этот товар, установленных в Прейскуранте, и количества поставленного за определенный период товара. При этом, все скидки применяются только к цене Прейскуранта и исчисляются в процентах от общей цены поставленных товаров, которая установлена согласованным сторонами Прейскурантом цен.

Подписанный сторонами Прейскурант цен на поставляемый по договору в период с 2005 г. по 2007 г. товар ответчик не предоставил, не доказал факт согласования между сторонами существенных условий договора, касающихся цены на поставляемый товар и предоставление скидок.

Отсутствие Прейскуранта, в свою очередь, исключает возможность доказывать правомерность применения скидок иными документами.

Довод апелляционной жалобы о том, что ценами прейскуранта, на основании которых ответчиком произведены все расчеты зачтенных им сумм, фактически являются указанные в товарных накладных цены товара, отклоняется апелляционным судом.

По условиям договора расчеты должны производиться только на основании прейскуранта и не могут носить предположительный или опосредованный характер, поскольку иной порядок определения размера скидок и услуг сторонами не установлен. При этом, как пояснили в заседании апелляционного суда представители истца, при поставке товара ответчику в товарных накладных указаны цены с учетом скидок. Поэтому ссылка ответчика на общую стоимость товара по товарным накладным, а не на прейскурант, не обоснованна и не соответствует условиям договора.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан правильный вывод, что Прейскурант цен на поставляемые товары сторонами не согласован и не подписан, существенное условие о предоставлении скидок по договору не согласовано.

Доводы апелляционной жалобы о том, что с подписанием нового договора поставки необходимость хранения спорного Прейскуранта по рассматриваемому договору отпала, не опровергают установленные фактические обстоятельства дела.

Из этого следует, что ответчик необоснованно уменьшал стоимость поставленных ему товаров на сумму не согласованных скидок и производил их зачет в счет погашения встречного обязательства по оплате за поставленный товар.

Соответственно, представленные ответчиком акты взаимозачета (том 112 л.д. 20-146, том 113 л.д. 1-61) не являются правомерными и не могут служить доказательством выполнения обязательства по оплате поставленного товара.

Согласно положениям статей 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность, а заказчик обязуется оплатить эти услуги, в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Статьёй 779 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что исполнитель может считаться надлежаще исполнившим обязательства при совершении указанных в договоре действий (деятельности). При этом мера вознаграждения должна определяться в порядке, предусмотренном статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом фактически совершенных исполнителем действий (деятельности).

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом применения данной статьи к договору возмездного оказания услуг на основании статьи 783 Кодекса, предусмотрена обязательная приемка оказанных исполнителем заказчику услуг, которая удостоверяется составленными обеими сторонами договора актом приемки-передачи оказанных услуг или иным аналогичным документом, подтверждающим совершение соответствующей хозяйственной операции.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы ответчика об оказании истцу рекламных услуг.

Представленные ответчиком акты приемки-передачи оказанных рекламных услуг составлены в одностороннем порядке и не подписаны истцом. Доказательства направления и фактического получения указанных актов истцом заявитель жалобы также не представил, а их получение истцом отрицается.

Обстоятельства, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учётом изложенного, суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие доказательств, подтверждающих фактическое оказание ответчиком рекламных услуг и их принятие истцом, в связи с чем основания для их оплаты или зачёта не возникли.

Доводы заявителя жалобы о наличии доказательств фактического оказания услуг за весь период действия договора поставки в виде подлинных экземпляров журналов "МЕТРО почта", в которых, по мнению ответчика, содержится реклама товаров истца, об отсутствии ранее споров по ним, а также об отсутствии соглашения между сторонами об указании в журналах кода поставщика и кода товара правомерно отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

Обязанность доказать факт оказания этих услуг непосредственно истцу и по его товару лежит на ответчике, что им не исполнено.

Согласно пункту 2.8 договора поставщик обязан указывать во всех документах, относящихся к поставке (включая счета-фактуры, товарно-транспортные накладные) свое наименование и код, номер заказа, коды поставленных товаров, присвоенные покупателями (номер артикула - товарной позиции), то есть каждый вид поставляемых покупателю товаров в товарных накладных соответствует присвоенному ответчиком артикулу (коду).

Представленные в материалы дела журналы "МЕТРО почта" не содержат указанных сведений, позволяющих безусловно идентифицировать рекламируемый в соответствующем журнале товар с поставленным истцом товаром по соответствующей товарной накладной, в связи с чем эти журналы не являются доказательством фактического оказания услуг по рекламе в журнале.

Соответственно, судом первой инстанции правомерно не приняты составленные ответчиком в одностороннем порядке акты взаимозачетов по оплате оказанных по договору рекламных услуг в счёт исполнения обязательств по оплате за поставленный по договору товар, поскольку на основании п.п. 1.2., 3.9. договора и ст.ст. 410, 720, 779 ГК РФ зачет встречного требования может быть произведен только при условии фактического оказания истцу рекламных услуг и их принятия по акту приемки-передачи оказанных услуг. Оснований для самостоятельного зачета стоимости рекламных услуг в счет исполнения обязательств по оплате за поставленный товар без надлежащих доказательств их оказания и принятия истцом у ответчика не имелось.

При изложенных обстоятельствах, довод ответчика о перечислении истцом налога на добавленную стоимость по некоторым актам взаимозачета в подтверждение принятия оказанных ответчиком рекламных услуг (том 112 л.д. 17-146, том 113 л.д. 33-61) правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку перечисление истцом сумм НДС ответчику не подтверждает наличие согласия истца с фактом оказания ответчиком рекламных услуг и их принятия и не относится к гражданско-правовым отношениям.

Доказательств и обоснования правомерности осуществления ответчиком зачета вознаграждения за объем поставок в размере 2,5% от стоимости товаров, установленных договором от 11.08.2004 N 219/064, на сумму 202 642 руб. 05 коп., расходов на прямую и косвенную рекламу в размере 3,5% стоимости товаров на сумму 283 698 руб. 87 коп., штрафов в сумме 448 145 руб. 77 коп. и расходов по экспертизе товара, возвращенного клиентом в сумме 2 569 руб. 20 коп., ответчиком не представлено.

При отсутствии надлежащих доказательств правомерности самостоятельного зачета ответчиком стоимости рекламных услуг и скидок в счет исполнения его обязательств по оплате полученного по договору от 01.01.2005 N 23075 товара, судом первой инстанции обоснованно удовлетворено заявленное требование.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 08.05.2009, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 156, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2009 по делу N А40-47589/08-104-274 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

О.В. Смирнов Д.В. Пирожков