Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2009 г. N 09АП-2583/2009

г.Москва

Дело N А40-51315/08-52-435

N 09АП-2583/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "06" августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "10" августа 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Левиной Т.Ю., Лящевского И.С.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от "31" декабря 2008 года,

принятое судьей Тутубалиной Л.А.,

арбитражными заседателями Акимкиным А.В., Крохиным К.В.

по делу N А40-51315/08-52-435 (в решении указан N А40-52090/08-52-435)

по иску ООО "Системы Автономного Энергоснабжения"

к ответчику ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)"

о взыскании задолженности по арендной плате, процентов за пользование чужими денежными средствами,

при участии в судебном заседании:

от истца: единоличный исполнительный орган Пономарев К.А. на основании протокола N 1 от 11.01.1007г.; Вакула В.В. по доверенности от 14.11.2008г.; Казарез П.А. по доверенности от 14.11.2008г.;

от ответчика: Иоким К.П. по доверенности от 29.04.2009г.; Лобода А.И. по доверенности от 29.10.2008г.; Монастырский Ю.А. по доверенности от 17.03.2009г.; Филимонов Д.Б. по доверенности от 29.10.2008г.; Шевченко С.Ю. по доверенности от 29.10.2008г.,

УСТАНОВИЛ:

20.08.2008г. ООО "Системы Автономного Энергоснабжения" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском (Т. 1, л.д. 6-13) к ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" о взыскании в связи с ненадлежащим исполнением обязательств из Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г., заключенного между ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" и ООО "ИСМ", правопреемником которого является ООО "Системы Автономного Энергоснабжения" на основании Соглашения N1 о передаче прав и обязанностей от 15.01.2008г., заключенного с ООО "ИСМ" с согласия ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)":

- 129800000руб. задолженности по арендной плате (основной долг) за июль, август 2008 года;

- 873888руб. 88коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными за период с 01.07.2008г. по 11.08.2008г., в связи с просрочкой во внесении арендной платы за июль, август 2008 год.

Решением Арбитражного суда города Москвы от "31" декабря 2008 года по делу А40-51315/08-52-435 (в решении указан N А40-52090/08-52-435) иск удовлетворен (Т. 2, л.д. 49-52).

На состоявшееся Решение Ответчиком подана апелляционная жалоба (Т. 2, л.д. 75-80; 120-134), в которой он просит обжалуемое решение отменить с вынесением судебного акта об отказе в удовлетворении иска, ссылаясь на:

- допущенное судом первой инстанции нарушение норм процессуального права, выразившееся в:

- рассмотрении дела в отсутствии Ответчика, не извещенного о времени и месте судебного разбирательства, поскольку в судебном заседании 19.12.2008г., на котором Ответчик присутствовал, судом был объявлен перерыв без указания времени возобновления судебного заседания после перерыва; информация о движении дела на сайте суда размещена не была и никаким иным образом до Ответчика не были доведены сведения о назначении судебного заседания на 24.12.1008г. 17час. 55мин., в связи с чем в судебное заседание, возобновленное после перерыва 24.12.2008г. в 19час. 00 мин. Ответчик не явился; после перерыва в судебном заседании 24.12.2008г., на котором Ответчик не присутствовал, судом снова был объявлен перерыв до 25.12.2008г. 17час. 45мин., однако информация о движении дела на сайте суда также размещена не была и никаким иным образом до Ответчика не были доведены сведения о времени и месте судебного заседания, в связи с чем в судебное заседание, возобновленное после перерыва 25.12.2008г. в 18час. 10мин. Ответчик не явился;

- рассмотрении дела незаконным составом суда, поскольку председательствующий единолично, при неявке привлеченных к участию в деле определением от 19.11.2008г. арбитражных заседателей, открыл 19.12.2008г. судебное заседание; объявил перерыв до 24.12.1008г.; продолжил судебное заседание 24.12.2008г. после перерыва; объявил перерыв до 25.12.2008г.;

- допущенное судом первой инстанции неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, а именно:

- незаключенности Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. ввиду неопределенности объекта аренды и услуг, оказываемых арендодателем по его техническому обслуживанию и эксплуатации;

- прекращении Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. в связи с односторонним отказом от него арендатора, выраженном в письме от 30.06.2008г., врученном арендодателю 30.06.2008г.;

- ничтожности Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. ввиду нарушения требований ст. 10 ГК РФ ввиду того, что установленные Договором N 12/10-06 от 12.10.2006г. плата за пользование объектом аренды и оплата услуг по техническому обслуживанию и эксплуатации объекта аренды, превышает рыночную, - существенно превышают рыночные.

- неоказанием арендодателем в июле, августе 2008 года услуг по техническому обслуживанию и эксплуатации являющегося объектом аренды оборудования;

- допущенное судом первой инстанции нарушение норм материального права, выразившееся во:

- взыскании авансового платежа за июль, август 2008 года в нарушение ст. 328 ГК РФ, по смыслу которой аванс - денежное обязательство, порождающее встречность однородного исполнения, не подлежит принудительному взысканию в силу невозможности принудительного исполнения предшествующего исполнения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы апелляционной жалобы поддержал; Истец заявил о несогласии с требованиями и доводами апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, доводы апелляционной жалобы, полагает обжалуемое решение подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Подлежащие доказыванию обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции определены правильно и полностью выяснены.

Установлено, что 12.10.2006г. между ООО "ИСМ" (арендодатель) и ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" (арендатор) заключен Договор аренды N 12/10-06 (Т. 1, л.д. 14-16) с Приложениями NN 1, 2 (Т. 1, л.д. 17, 18) сроком действия до 31.12.2007г., по условиям которого арендодатель обязался передать арендатору за плату во временное пользование по адресу: г.Санкт-Петербург, стройплощадка "Мега-Парнас", дизельные электростанции с суммарной резервной мощностью не менее 12500 k BA, в т.ч. не менее 5000 k BA в срок не позднее 01.11.2006г. и не менее 7500 k BA в срок не позднее 01.1.2006г., а также топливохранилища и бытовой контейнер, а также проводить плановое техническое обслуживание дизельных электростанций после наработки по мере необходимости, но не реже чем каждые 350моточасов, с заменой фильтров и смазочных материалов; в случае неисправности дизельных электростанций принимать меры к их устранению; обеспечивать заправку дизельных электростанций дизельным топливом; предоставлять квалифицированный персонал для эксплуатации дизельных электростанций; обеспечивать бесперебойное соответствующее ГОСТ 13109-97 снабжение электроэнергией в течение всего срока действия договора, а арендатор обязался уплачивать арендодателю плату за аренду дизельных электростанций по ставке 1,665долларов США с учетом НДС в сутки за 1 k BA резервной мощности; плату за аренду топливохранилищ по ставке 800долларов США с учетом НДС в сутки; плату за аренду бытового контейнера по ставке 86,145долларов США с учетом НДС в сутки; плату за дежурство оператора по ставке 477,3долларов США с учетом НДС в сутки; возмещение затрат за дизельное топливо по ставке 0,861долларов США с учетом НДС за литр; оплачивать транспортные услуги по доставке дизельных электростанций арендатору в сумме 28090долларов США с учетом НДС, - в рублях по установленному ЦБ РФ на дату заключения договора курсу в течение 30 банковских дней со дня выставления арендодателем счета за истекший месяц.

21.10.2006г. во исполнение Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендодатель передал арендатору дизельную электростанцию Caterpillar резервной мощностью 1000 кВА с инвент. N 80, с показанием счетчика 990моточасов, и дизельную электростанцию Caterpillar 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 242, с показанием счетчика 2764моточасов, - что подтверждается подписанным обеими сторонами Актами (Т. 1, л.д. 141, 142).

01.11.2006г. во исполнение Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендодатель передал арендатору дизельную электростанцию Caterpillar 400 резервной мощностью 450 кВА с инвент. N 243, с показанием счетчика 149моточасов, - что подтверждается подписанным обеими сторонами Актом (Т. 1, л.д. 143).

24.11.2006г. между ООО "ИСМ" (арендодатель) и ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" (арендатор) заключено Дополнительное соглашение N 1 к Договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. (Т. 1, л.д. 19), по условиям которого арендодатель обязался дополнительно передать арендатору дизельные электростанции суммарной резервной мощностью не менее 8000 k BA и дополнительное вспомогательное оборудование к ним: топливохранилища и бытовки, а также выделить дополнительных операторов для их технического обслуживания, а арендатор обязался уплачивать арендодателю плату за аренду указанных дизельных электростанций и плату за их техническое обслуживание по ставке 112руб. 50коп. включая НДС в сутки за 1 k BA резервной мощности, а также оплачивать транспортные услуги по доставке дизельных электростанций арендатору в сумме 1200000руб. с учетом НДС и погрузочно-разгрузочные работы в сумме 60000руб. включая НДС.

24.11.2006г. во исполнение Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендодатель передал арендатору дизельную электростанцию Caterpillar 1400 резервной мощностью 1400 кВА с инвент. N 211, с показанием счетчика 3605моточасов, - что подтверждается подписанным обеими сторонами Актом (Т. 1, л.д. 144).

01.12.2006г. между ООО "ИСМ" (арендодатель) и ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" (арендатор) заключено Дополнительное соглашение N 2 к Договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. (Т. 1, л.д. 20), по условиям которого арендодатель обязался производить плановое техническое обслуживание и контроль за эксплуатацией четырех принадлежащих арендатору и находящихся на объекте "Мега-Парнас" дизельных электростанций, а также предоставить дополнительные топливные емкости и осуществлять снабжение указанных дизельных электростанций дизельным топливом по цене и на условиях, согласованных в Приложении N 2 к Договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г.

01.12.2006г. во исполнение Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендодатель передал арендатору дизельную электростанцию Caterpillar 900 резервной мощностью 1000 кВА с инвент. N 116, с показанием счетчика 17799моточасов; дизельную электростанцию Genetech 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 260, с показанием счетчика 001моточасов; дизельную электростанцию Caterpillar 700 резервной мощностью 770 кВА с инвент. N 267, с показанием счетчика 001моточасов; дизельную электростанцию Caterpillar 450 резервной мощностью 500 кВА с инвент. N 265, с показанием счетчика 001моточасов; дизельную электростанцию SDMO 40 резервной мощностью 44 кВА с инвент. N 219, с показанием счетчика 13190моточасов; дизельную электростанцию SDMO 40 резервной мощностью 44 кВА с инвент. N 214, с показанием счетчика 4589моточасов - что подтверждается подписанными обеими сторонами Актами (Т. 1, л.д. 145, 146, 147, 148, 149, 150).

01.01.2007г. во исполнение Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендодатель передал арендатору осветительную мачту Allmand 40 резервной мощностью 44 кВА с инвент. N 456, с показанием счетчика 220моточасов; осветительную мачту Allmand 40 резервной мощностью 44 кВА с инвент. N 455, с показанием счетчика 997моточасов; дизельную электростанцию Genetech 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 263, с показанием счетчика 001моточасов; дизельную электростанцию Caterpillar 2000 резервной мощностью 2200 кВА с инвент. N 270, с показанием счетчика 2272моточасов, - что подтверждается подписанными обеими сторонами Актами (Т. 2, л.д. 1, 2, 3, 4).

12.01.2007г. между ООО "ИСМ" (арендодатель) и ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" (арендатор) заключено Дополнительное соглашение N 3 к Договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. (Т. 1, л.д. 21), которым стороны согласовали применение к ранее согласованной ставке возмещения затрат за дизельное топливо нормативного коэффициента потребления дизельного топлива, равного 0,200 кг/ 1 k BA, умноженного на резервную мощность и фактическую наработку каждой дизельной электростанции согласно счетчика моточасов.

01.03.2007г. между ООО "ИСМ" (арендодатель) и ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" (арендатор) заключено Дополнительное соглашение N 4 к Договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. (Т. 1, л.д. 22), которым стороны согласовали снижение на 11,27% ставки, применяемой для расчетов возмещения затрат на дизельное топливо, установив применение с 01.03.2007г. ставки 17руб. 45коп. без учета НДС за 1 литр; изменили порядок расчетов с авансовой формы на оплату в течение 10 банковских дней с момента выставления счета; согласовали включение установленного для расчетов за дизельное топливо тарифа в ставку арендной платы, установив с 01.03.2007г. единую ставку арендной платы в размере 190руб. без учета НДС за 1 k BA резервной мощности оборудования в сутки, с включением в арендную плату стоимости всех услуг арендодателя по предоставлению оборудования в аренду, в т.ч. по снабжению дизельным топливом.

26.06.2007г. во исполнение Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендодатель передал арендатору дизельную электростанцию Cummins 1250 резервной мощностью 1400 кВА с инвент. N 301, с показанием счетчика 001моточасов; Cummins 1250 резервной мощностью 1400 кВА с инвент. N 300, с показанием счетчика 001моточасов, - что подтверждается подписанными обеими сторонами Актами (Т. 2, л.д. 5, 6).

29.06.2007г. во исполнение Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендодатель передал арендатору дизельную электростанцию Cummins 1000 резервной мощностью 1110 кВА с инвент. N 290, с показанием счетчика 001моточасов; Cummins 1250 резервной мощностью 1400 кВА с инвент. N 302, с показанием счетчика 001моточасов, - что подтверждается подписанными обеими сторонами Актами (Т. 2, л.д. 7, 8).

07.09.2007г. между ООО "ИСМ" (арендодатель) и ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" (арендатор) заключено Дополнительное соглашение N 5 к Договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. (Т. 1, л.д. 23), которым стороны продлили сроки аренды, установленные п. 3.7. и 7.1. Договора, по 31.12.2008г. включительно, и частично распространили действие указанного дополнительного соглашения на возникшие ранее правоотношения; согласовали снижение на 25% платы за аренду дизельных электростанций, подлежащей уплате в сумме 140000000руб. без учета НДС не позднее 15 числа каждого текущего месяца; снижение стоимости технического обслуживания и обеспечения эксплуатации дизельных электростанций, с применением с 01.01.2008г. скидки от стоимости аренды дизельных электростанций в сумме 47руб. без учета НДС за 1 k BA резервной мощности оборудования в сутки, и скидки от стоимости технического обслуживания и обеспечения эксплуатации дизельных электростанций в сумме 54руб. за 1 k BA резервной мощности, установив с учетом скидки тариф 131руб. без учета НДС за 1 k BA резервной мощности оборудования в сутки; согласовали оплату транспортных услуг по доставке дизельных электростанций в сумме, равной фактически понесенным затратам, увеличенной на 10%, и оплату работ по прокладке временных кабельных линий и подключению дизельных электростанций оп ставке 25руб. без учета НДС за 1 k BA резервной мощности дизельных электростанций за метр протяженности кабеля до точки подключения, без подготовительных земляных и общестроительных работ.

26.07.2007г. во исполнение Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендодатель передал арендатору дизельную электростанцию Cummins 1000 резервной мощностью 1110 кВА с инвент. N 299, с показанием счетчика 001моточасов; Cummins 1000 резервной мощностью 1110 кВА с инвент. N 298, с показанием счетчика 001моточасов, - что подтверждается подписанными обеими сторонами Актами (Т. 2, л.д. 9, 10).

29.09.2007г. во исполнение Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендодатель передал арендатору дизельную электростанцию Cummins 1000 резервной мощностью 1110 кВА с инвент. N 370, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 280, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins 1250 резервной мощностью 1400 кВА с инвент. N 371, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins 1250 резервной мощностью 1400 кВА с инвент. N 372, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins С-900 резервной мощностью 900 кВА с инвент. N 367, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins С-900 резервной мощностью 900 кВА с инвент. N 366, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins С-900 резервной мощностью 900 кВА с инвент. N 365, без указания показаний счетчика, - что подтверждается подписанными обеими сторонами Актами (Т. 2, л.д. 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17).

30.09.2007г. во исполнение Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендодатель передал арендатору дизельную электростанцию Cummins С-900 резервной мощностью 900 кВА с инвент. N 364, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins С-900 резервной мощностью 900 кВА с инвент. N 368, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins С-900 резервной мощностью 900 кВА с инвент. N 369, без указания показаний счетчика, - что подтверждается подписанными обеими сторонами Актами (Т. 2, л.д. 18, 19, 20).

01.10.2007г. во исполнение Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендодатель передал арендатору топливохранилище емкостью 10000л в количестве 9шт; топливохранилище емкостью 5000л; топливохранилище емкостью 3000л; бытовку для дежурного оператора; мастерскую-склад, - что подтверждается подписанным обеими сторонами Актом (Т. 2, л.д. 21).

30.10.2007г. во исполнение Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендодатель передал арендатору дизельную электростанцию Cummins 1250 резервной мощностью 1400 кВА с инвент. N 308, без указания показаний счетчика, - что подтверждается подписанным обеими сторонами Актом (Т. 2, л.д. 23).

05.11.2007г. во исполнение Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендодатель передал арендатору дизельную электростанцию Cummins 1250 резервной мощностью 1400 кВА с инвент. N 306, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins 1250 резервной мощностью 1400 кВА с инвент. N 307, без указания показаний счетчика, - что подтверждается подписанными обеими сторонами Актами (Т. 2, л.д. 23, 24).

30.11.2007г. во исполнение Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендодатель передал арендатору дизельную электростанцию Cummins 1000 резервной мощностью 1110 кВА с инвент. N 317, без указания показаний счетчика, - что подтверждается подписанным обеими сторонами Актом (Т. 2, л.д. 25).

01.12.2007г. во исполнение Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендодатель передал арендатору дизельную электростанцию Cummins 1000 резервной мощностью 1110 кВА с инвент. N 318, без указания показаний счетчика, - что подтверждается подписанным обеими сторонами Актом (Т. 2, л.д. 26).

06.12.2007г. между ООО "ИСМ" (арендодатель) и ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" (арендатор) заключено Дополнительное соглашение N 6 к Договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. (Т. 1, л.д. 24-25), которым стороны с 01.01.2008г. изменили порядок расчетов, предусматривающий внесение арендатором в счет причитающихся платежей аванса в сумме 55000000руб. без учета НДС в 1-й рабочий день каждого месяца; согласовали обязанность арендодателя по окончании срока аренды осуществить за свой счет демонтаж и утилизацию кабеля, проложенного от дизельных электростанций до ГРЩ арендатора; снижена с 0,5% годовых до 0,1% годовых в день ставка подлежащей применению к арендатору платы за отсрочку во внесении причитающихся платежей; прекратили с 01.01.2008г. действие установленных Дополнительным соглашением N5 условий в части платы за аренду дизельных электростанций и техническое обслуживание и обеспечение эксплуатации дизельных электростанций.

27.12.2007г. между ООО "ИСМ" (арендодатель) и ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" (арендатор) заключено Дополнительное соглашение N 7 к Договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. (Т. 1, л.д. 26), которым стороны подтвердили размер задолженности арендатора по оплате топлива за период с 01.03.2007г. по 31.12.2007г. в сумме 7189698руб. 47коп.; согласовали определение размера платы за аренду дизельных электростанций за период с 01.03.2007г. по 31.12.2007г. по установленной Дополнительным соглашением N4 ставке.

15.01.2008г. между ООО "ИСМ" (цедент), ООО "Системы Автономного Энергоснабжения" (цессионарий) и ООО "ИКЕА МОС (Торговля и Недвижимость)" (арендатор) заключено Соглашение N 1, о передаче цедентом цессионарию прав и обязанностей арендодателя по Договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. (Т. 1, л.д. 27-29).

26.02.2008г. во исполнение Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендодатель передал арендатору дизельную электростанцию Cummins 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 339, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 321, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 281, без указания показаний счетчика - что подтверждается подписанными обеими сторонами Актами (Т. 2, л.д. 27, 28, 29).

28.02.2008г. во исполнение Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендодатель передал арендатору дизельную электростанцию Cummins 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 320, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 322, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 328, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 340, без указания показаний счетчика, - что подтверждается подписанными обеими сторонами Актами (Т. 2, л.д. 30, 31, 32, 33).

01.03.2008г. во исполнение Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендодатель передал арендатору дизельную электростанцию Cummins 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 329, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 272, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 323, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 288, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 286, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 278, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 274, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 273, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 271, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 305, без указания показаний счетчика; дизельную электростанцию Cummins 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 303, без указания показаний счетчика, - что подтверждается подписанными обеими сторонами Актами (Т. 2, л.д. 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44).

Из всех вышеприведенных Актов приема-передачи следует, что имущество, составляющее объект аренды, передано арендатору в пригодном состоянии для использования в производственных целях.

Итого по состоянию на 25.06.2008г. в пользовании арендатора находились объекты: дизельные электростанции с инвент. N N 80, 242, 243, 211, 116, 260, 267, 265, 219, 214, 263, 270, 301, 300, 290, 302, 299, 298, 370, 280, 371, 372, 367, 366, 365, 364, 368, 369, 308, 306, 307, 317, 318, 339, 321, 281, 320, 322, 328, 340, 329, 272, 323, 288, 286, 278, 274, 273, 271, 305, 303, осветительные мачты с инвент. NN 456, 455, итого: 53шт., топливохранилище емкостью 10000л в количестве 9шт; топливохранилище емкостью 5000л; топливохранилище емкостью 3000л; бытовку для дежурного оператора; мастерскую-склад.

Помимо вышеуказанного оборудования по состоянию на 25.06.2008г. в пользовании арендатора также находились объекты: дизельная электростанция Cummin 500 резервной мощностью 550 кВА с инвент. N 279; дизельная электростанция Cummin 1250 резервной мощностью 1400 кВА с инвент. N DG-2; дизельная электростанция CAT 1000 резервной мощностью 1000 кВА с инвент. N DG-5; дизельная электростанция CAT 1000 резервной мощностью 1000 кВА с инвент. N DG-6, - что подтверждается подписанным обеими сторонами Актом инвентаризации от 25.06.2008г. (Т. 2, л.д. 45-46).

Итого по состоянию на 25.06.2008г. в пользовании арендатора находились дизельные электростанции суммарной резервной мощностью 48486 кВА.

Довод Заявителя апелляционной жалобы о незаключенности Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. ввиду неопределенности объекта аренды и услуг, оказываемых арендодателем по его техническому обслуживанию и эксплуатации, - является необоснованным.

Условиями Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. объект аренды определен указанием на дизельные электростанции и дополнительное оборудование суммарной резервной мощностью не менее 12500 k BA, а также топливохранилища и бытовой контейнер, а услуги, оказываемые арендодателем по техническому обслуживанию и эксплуатации объекта аренды, определены указанием на проведение планового технического обслуживания дизельных электростанций после наработки по мере необходимости, но не реже чем каждые 350моточасов, с заменой фильтров и смазочных материалов; принятие меры к устранению неисправности дизельных электростанций; обеспечении заправки дизельных электростанций дизельным топливом; предоставлении квалифицированного персонала для эксплуатации дизельных электростанций; обеспечении бесперебойного соответствующего ГОСТ 13109-97 снабжения электроэнергией в течение всего срока действия договора.

Условиями Дополнительного соглашения N 1 от 24.11.2006г. объект аренды дополнен указанием на дизельные электростанции суммарной резервной мощностью не менее 8000 k BA и дополнительное вспомогательное оборудование к ним: топливохранилища и бытовки, а услуги, оказываемые арендодателем по техническому обслуживанию и эксплуатации объекта аренды, дополнены указанием на услуги по доставке дизельных электростанций арендатору и погрузочно-разгрузочные работы.

Условиями Дополнительного соглашения N 2 от 01.12.2006г. услуги, оказываемые арендодателем по техническому обслуживанию и эксплуатации объекта аренды, дополнены указанием на производство планового технического обслуживания и контроля за эксплуатацией четырех принадлежащих арендатору и находящихся на объекте "Мега-Парнас" дизельных электростанций, а объект аренды дополнен указанием на дополнительные топливные емкости для снабжения топливом указанных четырех принадлежащих арендатору электростанций.

Условиями Дополнительного соглашения N 6 от 06.12.2007г. услуги, оказываемые арендодателем по техническому обслуживанию и эксплуатации объекта аренды, дополнены указанием на обязанность арендодателя по окончании срока аренды осуществить за свой счет демонтаж и утилизацию кабеля, проложенного от дизельных электростанций до ГРЩ арендатора.

При этом поведение сторон после заключения Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. и его последующего изменения свидетельствует об отсутствии у них неопределенности относительно являющегося объекта аренды имущества и услуг, оказываемых арендодателем по его техническому обслуживанию и эксплуатации, что подтверждается:

- вышеприведенными подписанными обеими сторонами Актами от 21.10.2006г. (Т. 1, л.д. 141, 142), от 01.11.2006г. (Т. 1, л.д. 143), от 24.11.2006г. (Т. 1, л.д. 144), от 01.01.2007г. (Т. 2, л.д. 1, 2, 3, 4), от 26.06.2007г. (Т. 2, л.д. 5, 6), от 29.06.2007г. (Т. 2, л.д. 7, 8), от 26.07.2007г. (Т. 2, л.д. 9, 10), от 29.09.2007г. (Т. 2, л.д. 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17), от 30.09.2007г. (Т. 2, л.д. 18, 19, 20), от 01.10.2007г. (Т. 2, л.д. 21), от 30.10.2007г. (Т. 2, л.д. 23), от 05.11.2007г. (Т. 2, л.д. 23, 24), от 30.11.2007г. (Т. 2, л.д. 25), от 01.12.2007г. (Т. 2, л.д. 26), от 26.02.2008г. (Т. 2, л.д. 27, 28, 29), от 28.02.2008г. (Т. 2, л.д. 30, 31, 32, 33), от 01.03.2008г. (Т. 2, л.д. 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44), от 25.06.2008г. (Т. 2, л.д. 45-46), содержащими индивидуально-определенные сведения о дизельных электростанциях, осветительных мачтах, топливохранилищах, бытовки для дежурного оператора и мастерской-склада, переданных в пользование арендатору;

- отсутствием у сторон претензий, свидетельствующих о наличии неопределенности относительно состава принятых в пользование объектов;

- произведенным арендатором частичным внесением предусмотренной Договором аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендной платы за 2008 год, включающей плату за пользование объектом аренды, а также плату за его эксплуатацию и техническое обслуживание, п/п N717 от 05.02.2008г., п/п N 69 от 01.04.2008г., п/п N 637 от 15.05.2008г. (л.д. 38-40).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Договор аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. содержит все существенные в силу ст. 432, 606, 607 ГК РФ условия и считается заключенным.

Довод Заявителя апелляционной жалобы о ничтожности Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. ввиду нарушения требований ст. 10 ГК РФ, - является необоснованным.

По-утверждению арендатора, согласно представленным им суду апелляционной инстанции отчета от 20.01.2009г. и заключения от 26.01.2009г., выполненных ООО "Козырь и партнеры", а также заключения международной аудиторской фирмы "ПрайсВотерхаусКуперс", размер платы за пользование объектом аренды и оплаты услуг по техническому обслуживанию и эксплуатации объекта аренды за период с 01.11.2006г. по 01.04.2007г. превышает рыночную стоимость в 2,4раза; за период с 01.04.2007г. по 01.01.2008г. превышает рыночную стоимость в 1,7раз; за период с 01.01.2008г. по 01.07.2008г. превышает рыночную стоимость в 1,6 раз (Т. 6, л.д. 72-73).

Между тем само по себе то обстоятельство, что установленная Договором N 12/10-06 от 12.10.2006г. плата за пользование объектом аренды, включающая оплату услуг по техническому обслуживанию и эксплуатации объекта аренды, в 2,4 раза превышает рыночную, - не позволяет квалифицировать действия арендодателя по взиманию указанной платы, согласованной с арендатором, а не установленной в одностороннем порядке, как злоупотребление правом.

Довод Заявителя апелляционной жалобы о прекращении Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. в связи с односторонним отказом от него арендатора, выраженном в письме от 30.06.2008г., врученном арендодателю 30.06.2008г., - является необоснованным.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции обе стороны подтвердили факт вручения арендатором арендодателю 30.06.2008г. письма об отказе от Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г.; при этом арендодатель указал о направлении арендатору своих возражений относительно досрочного расторжения договора письмом от 03.07.2008г.

Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается в случаях, предусмотренных законом или договором.

Между тем Договором аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. арендатора по состоянию на 30.06.2008г. не был наделен правом на односторонний отказ от его исполнения.

Договором аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. до внесения в него изменений Дополнительным соглашением N 5 от 07.09.2007г. установлено следующее:

- договор заключен на срок 31.12.2007г. (п. 7.1.);

- арендатор вправе вернуть арендодателю дизельные электростанции досрочно, предупредив об этом арендодателя за 10 суток в письменной форме после истечения минимального гарантированного срока аренды (п. 2.2.2.);

- минимальный гарантированный срок аренды составляет 3 месяца; до истечения минимального гарантированного срока аренды арендатор не вправе вернуть дизельные электростанции (п. 3.7.);

- аренда считается завершенной после того, когда дизельные электростанции возвращены арендодателю, но не ранее чем при завершении минимального гарантированного срока аренды, указанного в п. 3.7. договора (п. 2.3.).

Таким образом, до внесения в Договор аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. изменений Дополнительным соглашением N 5 от 07.09.2007г. арендатор начиная с 13.01.2007г. был вправе в одностороннем порядке отказаться от договора спустя 10 суток со дня получения арендодателем соответствующего письменного уведомления и возвратив арендодателю составляющее объект аренды имущество.

Тогда как Договором аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. в редакции Дополнительного соглашения N 5 от 07.09.2007г. установлено следующее:

- договор заключен на срок по 31.12.2008г. включительно (п. 7.1.);

- минимальный гарантированный срок аренды составляет по 31.12.2008г. включительно (п. 3.7.).

Таким образом, после внесения Дополнительным соглашением N 5 от 07.09.2007г. изменений арендатор в течение срока, на который Договор аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. заключен, т.е. по 31.12.2008г. включительно, уже был не вправе в одностороннем порядке отказаться от договора, и только в том случае, если бы после истечения срока, на который договор был заключен, арендатор при отсутствии возражений со стороны арендодателя продолжил пользоваться объектом аренды, то договор, считающийся в силу ст. 621 ГК РФ возобновленным на неопределенный срок, мог быть расторгнут арендатором в более короткий срок, нежели установлено ст. 610 ГК РФ, а именно: предупредив арендодателя не за 1 месяц, а за 10 суток.

П. 5 Дополнительного соглашения N 5 от 07.09.2007г., которым установлено, что досрочный возврат арендуемого оборудования может быть произведен только по соглашению сторон после перехода объекта на электроснабжение по постоянной схеме (основной кабель плюс резерв), а также в случае покупки арендатором дизельных электростанций в собственность и передаче их на сервисное обслуживание арендодателю, или по другим основаниям, согласованным сторонами, - не наделяет арендатора правом в одностороннем порядке отказаться от договора до истечения срока аренды.

Таким образом, поскольку права на односторонний отказ от Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. у арендатора по состоянию на 30.06.2008г. не имелось, то обстоятельство вручения арендатором арендодателю 30.06.2008г. письма об отказе от договора не имеет правового значения постольку, поскольку к досрочному расторжению договора не привело и обязательство арендатора по внесению арендной платы за июль, август 2008 года не прекратило.

Довод Заявителя апелляционной жалобы о том, что в июле, августе 2008 года арендодателем услуги по техническому обслуживанию и эксплуатации являющихся объектом аренды дизельных электростанций не оказывались, - не является основанием для освобождения арендатора от обязанности по внесению арендной платы за пользование объектом аренды за июль, август 2008 года.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции арендатор сообщил, что в июле, августе 2008 года арендатор не осуществлял пользование являющимся объектом аренды имуществом; с 01.07.2008г. дизельные электростанции были выключены; в июле, августе 2008 года у арендодателя имелся беспрепятственный доступ к являющемуся объектом аренды имуществу, однако арендодатель услуги по техническому обслуживанию и эксплуатации являющегося объектом аренды имущества не оказывал.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции арендодатель сообщил, что в июле, августе 2008 года арендатор осуществлял пользование являющимся объектом аренды имуществом; с 14.07.2008г. арендатор прекратил доступ арендодателя к являющемуся объектом аренды имуществу, в связи с чем арендодатель был лишен возможности оказывать услуги по техническому обслуживанию и эксплуатации являющегося объектом аренды имущества.

По-мнению суда апелляционной инстанции, поскольку с момента заключения Дополнительного соглашения N 4 к Договору аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г. сторонами установлена единая ставка арендной платы, включающая плату за пользование составляющим объект аренды имуществом и оплату услуг по техническому обслуживанию и эксплуатации объекта аренды, - то в силу ст.ст. 614, 620 ГК РФ, освобождение арендатора от обязанности по внесению арендной платы в связи с неисполнение арендодателем обязанности по техническому обслуживанию и эксплуатации объекта аренды может иметь место только в том случае, если неисполнение арендодателем обязанности по техническому обслуживанию и эксплуатации объекта аренды:

- не было вызвано обстоятельствами, за которые отвечает арендатор, или

- создало арендатору препятствия пользованию имуществом в соответствии с условиями договора или его назначением.

Между тем по настоящему делу неисполнение арендодателем обязанности по техническому обслуживанию и эксплуатации объекта аренды с 14.07.2008г. было вызвано обстоятельствами, за которые отвечает арендатор, а именно: в связи с тем, что с 14.07.2008г. арендатор прекратил доступ арендодателя к являющемуся объектом аренды имуществу, - что подтверждается:

- письмом от 27.01.2009г. (Т. 8, л.д. 33), которым арендатор в лице единоличного исполнительного органа сообщил арендодателю о готовности предоставить доступ к дизельным электростанциям и дополнительному оборудованию, расположенным на территории арендатора;

- поведением арендатора, выразившимся в том, что после того, как 30.06.2008г. он незаконно заявил об одностороннем отказе от договора, от арендатора не исходило каких-либо претензий в связи с неисполнением арендодателем обязанности по техническому обслуживанию и эксплуатации объекта аренды в период действия Договора аренды N 12/10-06 от 12.10.2006г.

Кроме того, по настоящему делу неисполнение арендодателем обязанности по техническому обслуживанию и эксплуатации объекта аренды с 14.07.2008г. не создало арендатору препятствий в пользовании объектом аренды, - что подтверждается:

- письмом от 11.02.2009г. (Т. 8, л.д. 36), которым арендатор сообщил арендодателю о завершении работ по отключению кабельных трасс от шин ГРЩ и о предоставлении арендодателю разрешения преступить к работам по отключению дизельных электростанций и демонтажу кабельных трасс, - из которого следует, что до 11.02.2009г. дизельные электростанции были подключены;

- письмом от 04.07.2008г. (Т. 8, л.д. 69), которым главный инженер арендатора Макогон И.А. подтвердил факт подключения работниками арендатора дизельных электростанций арендодателя;

- поведением арендатора, выразившимся в том, что от него не исходило каких-либо претензий в связи с наличием в июле, августе 2008 года препятствий в пользовании объектом аренды.

Таким образом, в июле, августе 2008 года не имело место обстоятельств, могущих явиться основанием для освобождения арендатора от обязанности по уплате арендной платы.

Между тем обязательство по уплате арендной платы за июль, август 2008 года арендатором не выполнено; по состоянию на 20.08.2008г. (дата предъявления в суд иска по настоящему делу) задолженность (основной долг) за июль, август 2008 года составила 129800000руб.

Ответчиком обстоятельство невнесения арендной платы за июль, август 2008 года не оспаривается.

В своем исковом заявлении Истец взыскиваемую арендную плату за июль, август 2008 года поименовал "задолженностью по авансовым платежам".

Между тем на момент обращения в суд взыскиваемая за июль, август 2008 года арендная плата являлась не авансовой, а текущей просроченной.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 309, 310, 614 ГК РФ, приходит к выводу об удовлетворении требований о взыскании задолженности по арендной плате, - в заявленном Истцом размере, за заявленный Истцом период.

В связи с просрочкой в исполнении обязательства по внесению арендной платы к Ответчику подлежит применению предусмотренная договором мера ответственности в виде неустойки по ставке 0,1% от просроченной суммы, за вычетом НДС, за каждый день просрочки.

Однако Истец просит применить к Ответчику установленную ст. 395 ГК РФ меру ответственности в виде взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами по установленной на день исполнения денежного обязательства учетной ставкой банковского процента за период с 01.07.2008г. по 11.08.2008г. (пределы заявленных исковых требований), - что прав Ответчика не нарушает, поскольку:

- в силу норм гл. 24 ГК РФ, по смыслу которых за одно и то же правонарушение не могут применяться две меры ответственности, - следует, что применение к неисправному арендатору в связи с просрочкой во внесении арендной платы предусмотренных ст. 395 ГК РФ процентов за пользование чужими денежными средствами исключает применение к нему предусмотренной договором неустойки;

- установленная ЦБ РФ в период с 01.07.2008г. по 11.08.2008г. ставка рефинансирования 11% годовых значительно меньше предусмотренной договором ставки 0,1% в день.

Размер подлежащих взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами подтверждается представленным Истцом расчетом (Т. 1, л.д. 4), правильность которого проверена судом и Ответчиком не оспаривается.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. 395 ГК РФ, приходит к выводу об удовлетворении требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, - за заявленный Истцом период и в заявленном Истцом размере.

Установленные судом первой инстанции обстоятельства, имеющие значение для дела, доказаны исследованными судом доказательствами.

Выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела.

Доказательства, положенные судом первой инстанции в основу обжалуемого решения, полно и объективно исследованы, им даны подробный анализ и правильная оценка, не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции нет оснований.

Представленные Ответчиком суду первой и апелляционной инстанций доказательства не содержат сведений об обстоятельствах, имеющих значение для дела.

Нарушения или неправильного применения норм материального или процессуального права, могущих явиться основанием для отмены обжалуемого решения, - при рассмотрении дела судом первой инстанции допущено не было.

Довод Заявителя апелляционной жалобы о допущенном судом первой инстанции нарушении норм процессуального права, выразившемся в рассмотрении дела в отсутствии Ответчика, не извещенного о времени и месте судебного заседания, - является необоснованным.

Обжалуемое решение вынесено по результатам рассмотрения дела в судебном заседании, открытом 19.12.2008г. и продолженным после перерыва 24.12.2008г. и 25.12.1008г.

Как следует из протокола судебного заседания от 19-25.12.2008г. (Т. 2, л.д. 47):

- в судебном заседании 19.12.2008г., в котором суд объявил перерыв до 24.12.2008г. 17час. 55мин., Ответчик присутствовал в лице Представителей Зосимова Р.В. по доверенности от 10.10.2008г., Филимонова Д.Б. по доверенности от 04.09.2008г., Шевченко С.Ю. по доверенности от 29.10.2008г.;

- в судебном заседании, продолженном после перерыва 24.12.2008г. 19час. 00 мин., в котором суд объявил перерыв до 25.12.2008г. 17час. 45мин., состав представителей сторон не изменился;

- представители Ответчика не явились лишь в судебное заседание, продолженное после перерыва 25.12.2008г. 18час. 10мин., -

- что в силу ст. 163 АПК РФ не является препятствием для продолжения судебного заседания, поскольку Ответчик считается надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного заседания.

Доводы Заявителя апелляционной жалобы о том, что при объявлении в судебном заседании 19.12.2008г. перерыва судом не было указано время возобновления судебного заседания после перерыва, и что в судебном заседании, продолженном после перерыва 24.12.2008г. 19час. 00 мин., Ответчик не присутствовал, - судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку ничем не подтверждены и прямо опровергаются протоколом судебного заседания от 19-25.12.2008г., а также показаниями Истца, из объяснений которого, данных суду апелляционной инстанции, следует, что представители Ответчика присутствовали в судебном заседании 19.12.2008г. и после перерыва 24.12.1008г., и что в протоколе судебного заседания от 19-25.12.2008г. правильно указаны сведения о явке лиц, участвующих в деле, и предъявленных ими для обозрения документах, удостоверяющих личность и подтверждающих надлежащие полномочия, а также сведения о вынесенных судом определениях, в т.ч. о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва.

Кроме того, норма п. 5 ст. 163 АПК РФ регламентирует последствия неявки в судебное заседание после перерыва только тех лиц, участвующих в деле, которые присутствовали в зале судебного заседания до объявления перерыва.

Поэтому применительно к регулируемой п. 5 ст. 163 АПК РФ ситуации указание на то, что такие лица считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, - неправильно толковать таким образом, что неявка в судебное заседание после перерыва лиц, участвующих в деле, которые не присутствовали в зале судебного заседания до объявления перерыва, является препятствием для продолжения судебного заседания.

Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 19 сентября 2006 года N 113 "О применении ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснил, что поскольку перерыв объявляется на непродолжительный срок и в силу ч. 4 ст. 163 АПК РФ после окончания перерыва судебное заседание продолжается, суд не обязан в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 121 АПК РФ, извещать об объявленном перерыве, а также времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании ст. 123 АПК РФ считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, но не явились на него до объявления перерыва.

В связи с чем независимо от того, присутствовал или нет Ответчик в судебном заседании, продолженном после перерыва 24.12.2008г. 19час. 00 мин., - данное обстоятельство не являлось основанием для отложения судебного заседания, продолженного после перерыва 25.12.2008г. 18час. 10мин., в связи с неявкой Ответчика.

Поскольку Ответчик на основании ст. 123 АПК РФ считается надлежащим образом извещенным о времени и месте судебного заседания, открытого 19.12.2008г., то суд был не обязан извещать Ответчика о времени и месте продолжения данного судебного заседания, продолженного после объявления перерыва.

Доводы Заявителя апелляционной жалобы о рассмотрении дела судом в незаконном составе, - судом апелляционной инстанции не принимаются.

Как следует из протокола судебного заседания от 19-25.12.2008г. (Т. 2, л.д. 47):

- 19.11.2008г. суд в составе председательствующего открыл судебное заседание и объявил дело, подлежащее рассмотрению; проверил явку лиц, участвующих в деле; разъяснил лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности, после чего в связи с неявкой привлеченных определением от 19.11.2008г. арбитражных заседателей объявил в судебном заседании перерыв до 24.12.1008г.;

- 24.12.2008г. суд в составе председательствующего продолжил судебное заседание после перерыва, после чего в связи с неявкой арбитражных заседателей объявил в судебном заседании перерыв до 25.12.1008г.;

- 25.12.2008г. суд в составе председательствующего и привлеченных определением от 19.11.2008г. арбитражных заседателей продолжил судебное заседание после перерыва; разъяснил лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности; решил вопрос о возможности продолжения судебного заседания в отсутствии Ответчика; после чего приступил к рассмотрению дела по существу, -

- т.е. дело было рассмотрено по существу после того, как состав суда был формирован; до формирования состава суда дело по существу не рассматривалось, а председательствующим были выполнены необходимые процессуальные действия, направленные на обеспечение соблюдения надлежащего порядка, прав участвующих в деле лиц и задач арбитражного судопроизводства.

Таким образом, установленных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции по основанию допущенного нарушения норм процессуального права, - не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованности поданной апелляционной жалобы и оставлению обжалуемого решения суда первой инстанции без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от "31" декабря 2008 года по делу N А40-51315/08-52-435 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Е.Е.Кузнецова

Судьи

Т.Ю.Левина И.С.Лящевский