Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2009 г. N 09АП-14008/2009

г. Москва

18.08.2009 г.

09АП-14008/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 11.08.09г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.08.09г.

Дело N А40-1827/09-87-7

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Птанской Е.А., Катунова В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2009г.

по делу N А40-1827/09-87-7, принятое судьей Семушкиной В.Н.

по иску (заявлению) ФГУП "Главное производственно -коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерстве иностранных дел Российской Федерации"

к Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве

о признании частично незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Чивилева О.А. по дов. от 15.07.2009г. N 6482-017/ДК

от ответчика (заинтересованного лица): Шаронин В.Ю. по дов. от 25.03.2009г. N 03-11/09-49/1

УСТАНОВИЛ

ФГУП "Главное производственно-коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при Министерстве иностранных дел Российской Федерации" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве о признании незаконным решения от 30.09.2008г. N 24-15/222 в части:

- доначисления налога на прибыль в размере 12.217.706,06руб. по эпизодам, изложенным в п. 1.1 установочной части решения (расходы на ремонт амортизируемого имущества); в п. 1.2 установочной части решения (расходы по квотированию); в п. 1.4 установочной части решения (расходы по договору с ООО "Медиа Арт"); в п. 1.5 установочной части решения (расходы по списанию задолженности с истекшим сроком годности); в п. 1.6 установочной части решения (доходы от имущества, выявленного в ходе инвентаризации);

- доначисления НДС в размере 1.967.936руб. по эпизодам, изложенным в п. 2.1 установочной части решения (ведение раздельного учета налога); в п. 2.2 установочной части решения (принятый к вычету налог по договору с ООО "Медиа Арт");

- привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по указанным эпизодам.

Решением суда от 15.06.2009г. признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве от 30.09.2008г. N 24-15/222 в части:

- доначисления налога на прибыль в размере 12.169.891,68руб. по эпизодам, изложенным в п. 1.1 установочной части решения (расходы на ремонт амортизируемого имущества); в п. 1.4 установочной части решения (расходы по договору с ООО "Медиа Арт"); в п. 1.5 установочной части решения (расходы по списанию задолженности с истекшим сроком годности); в п. 1.6 установочной части решения (доходы от имущества, выявленного в ходе инвентаризации);

- доначисления НДС в размере 1.967.936руб. по эпизодам, изложенным в п. 2.1 установочной части решения (ведение раздельного учета налога); п. 2.2 установочной части решения (принятый к вычету налог по договору с ООО "Медиа Арт");

- привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по указанным эпизодам.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением в части удовлетворения требований, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения. Возражений по решению суда в части отказа в удовлетворении требований заявителем не представлено.

Решение суда в части отказа в удовлетворении требований сторонами не обжалуется.

Законность и обоснованность принятого решения в обжалуемой части проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка заявителя, по результатам которой поставлен акт от 03.09.2008г. N 23/61 и, с учетом представленных налогоплательщиком возражений, вынесено решение от 30.09.2008г. N 24-15/222 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

В соответствии с указанным решением налогового органа заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 1.911.359руб.; заявителю предложено уплатить в бюджет 14.847.713руб., в том числе по налогу на прибыль -12.879.777руб. и по НДС - 1.967.936руб.

Согласно п. 1.1 установочной части решения налогового органа, заявитель в нарушение п. 1, 2 ст. 257, п. 5 ст. 270 НК РФ включил в состав расходов, признаваемых для целей налогообложения прибыли в 2004 г., затраты, связанные с модернизацией основного средства в сумме 892.385руб. по договору от 27.02.2004г. N А2040368 на выполнение работ в помещении подвала N 2, 4, 7, 8, 17 в домовладении по адресу: ул. У.Пальме, д. 5, заключенному заявителем с ООО "БИС-КОМ". По мнению налогового органа, проводимые в соответствии с указанным договором ремонтные работы являются работами по модернизации основного средства, в связи с чем их стоимость должна быть включена в первоначальную стоимость амортизируемого основного средства. В результате указанных нарушений инспекцией доначислен налог на прибыль 214.172,40руб.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, считает указанные доводы налогового органа не обоснованными, исходя из следующего.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что в проверяемом периоде между заявителем (Заказчик) и ООО "БИС-КОМ" (Подрядчик) заключен договор подряда N А2040368 от 27.02.2004г. (т. 2 л.д. 61-65), предметом которого являлось выполнение подрядчиком ремонтных работ помещений подвала NN 2, 4, 7, 8, 17 в домовладении по адресу: Москва, ул. Улофа Пальме, д. 5 (статья 1 договора). Указанное помещение принадлежит заявителю на праве хозяйственного ведения.

Факт выполнения ООО "БИС-КОМ" работ на указанном объекте подтверждается актами о приемке выполненных работ, справкой о стоимости выполненных работ формы N КС-3 (т. 2 л.д.1-17).

Согласно ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Не учитываются для целей налогообложения расходы по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества, а также расходы, осуществленные в ходе достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения объектов основных средств (п. 5 ст. 270 НК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 257 НК РФ к работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами. К реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции. К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования новым, более производительным.

Результат обследования технического состояния подвала Культурного центра ГлавУпДК по адресу: ул. Улофа Пальме, дом 5 зафиксирован комиссией в акте от 12.09.2003г. (т. 2 л.д. 18).

Так, комиссией установлен физический износ и технические недостатки подвала и признано целесообразным "для соблюдения санитарно-эпидемиологических норм, техники безопасности при эксплуатации инженерного оборудования, обеспечения жизнедеятельности обслуживающего персонала" провести в подвале отдельные виды ремонта (разделить часть площади подвала кирпичными перегородками для оборудования раздевалки, комнаты отдыха, комнаты приема пищи, душевой, туалетов, складов, рабочих мест обслуживающего персонала с последующей отделкой и установкой дверей в этих помещениях; произвести работы по изготовлению проемов и установки оконных блоков для естественного освещения бытовок обслуживающего персонала; произвести работы по изготовлению проема, для монтажа принудительной вытяжки в помещениях сушилки дворников и рабочего места специалиста).

Согласно Ведомственным строительным нормам ВСН 58-88(р) "Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения", утв. приказом Госкомархитектуры РФ при Госстрое СССР от 23.11.1988г. N 312, ремонт здания или объекта представляет собой комплекс строительных работ и организационно-технических мероприятий по устранению физического и морального износа, не связанных с изменением основных технико-экономических показателей здания или объекта.

Капитальным ремонтом здания или объекта признается ремонт здания или объекта с целью восстановления их ресурса с заменой при необходимости конструктивных элементов и систем инженерного оборудования, а также улучшения эксплуатационных показателей.

Текущий ремонт здания или объекта - ремонт здания или объекта с целью восстановления исправности (работоспособности) его конструкций и систем инженерного оборудования, а также поддержания эксплуатационных показателей.

Письмом Госплана СССР, Госстроя СССР, Стройбанка СССР, ЦСУ СССР от 28.04.1984г. N НБ-36-Д/23-Д/144/6-14 указывается на возможность перепланировки объекта при проведении капитального ремонта, который производится без изменения основных технико-экономических показателей объекта.

Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что при осуществлении ремонта новый объект основных средств создан не был, технико-экономические характеристики существующего объекта основных средств - здания по указанному адресу - не изменились, его техническое или служебное назначение не изменялись.

Перепланировка подвала Культурного центра была произведена без изменения его и здания основных технико-экономических показателей и служебного назначения -подвал и до и после ремонта предназначен для использования в технических целях; отдельные конструктивные изменения произведены с целью улучшения эксплуатационных показателей помещения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что ремонтные работы, произведенные в здании по ул. Улофа Пальме, дом 5 относятся к работам по капитальному ремонту основного средства, в связи с чем заявитель правомерно в соответствии со ст. 260 НК РФ учитывал их стоимость в составе прочих расходов для целей налогообложения прибыли.

Таким образом, неуплаты налога на прибыль в результате уменьшения налоговой базы по данному эпизоду заявителем не допущено, в связи с чем у налогового органа отсутствовали правовые основания для привлечения предприятия к налоговой ответственности, доначисления налога и соответствующих ему пени и штрафа.

Согласно пунктам 1.4 и 2.2 установочной части решения налогового органа, заявитель неправомерно включил в расходы, уменьшающие полученные доходы, экономически не обоснованные и документально не подтвержденные затраты в размере 3.216.030руб., (величина налога на прибыль по данному эпизоду - 771.847,20руб.), в том числе за 2004 год - 742.646руб.; за 2005 год - 270.189руб., за 2006 год -2.203.195руб. по договорам, заключенным филиалом МЗК "МКК" заявителя, на оказание услуг с "мнимой" организацией ООО "Медиа Арт", и необоснованно предъявил к вычету суммы НДС, что повлекло неуплату данного налога в сумме 517.661руб. в 2004 - 2006 годах.

Фактическое оказание заявителю услуг, предусмотренных договорами, заключенными Филиалом заявителя МЗК "МКК" с ООО "Медиа Арт" инспекцией не оспаривается.

Вывод налогового органа о неправомерности учета понесенных заявителем по указанным договорам расходов в составе расходов для целей налогообложения прибыли и неправомерности вычета по НДС по уплаченным в пользу ООО "Медиа Арт" суммам вознаграждения основан на наличии у ООО "Медиа Арт", по мнению инспекции, признаков фирмы-однодневки; не представлении указанной организацией налоговой отчетности. Также инспекция ссылается на показания допрошенного в ходе проверки свидетеля - генерального директора ООО "Медиа Арт" (Леденева В.В.), указавшего на то, что ему ничего о данной фирме неизвестно. Инспекция считает, что первичные документы (договоры, акты приемки выполненных работ, счета-фактуры) подписаны неустановленным лицом, поэтому в силу ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете", п. 2 ст. 169, ст. 252 НК РФ они не могут являться основанием для документального подтверждения обоснованности включения в состав расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль и принятия сумм налога к вычету.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что указанные доводы налогового органа являются неправомерными и опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что в подтверждение обоснованности включения в состав расходов, уменьшающих доходы в целях исчисления налога на прибыль и принятия сумм налога к вычету заявителем представлены: договоры N 01 от 01.03.2004г., N 8 от 03.03.2004г., N 11 от 24.05.2004г., N 3-05/06 от 17.11.2005г., N 9-05/06 от 30.12.2006г., N 4, 5 от 06.04.2005г. и от 20.04.2004г., N6 и N7 от 20.02.2004г.; сметы расходов; акты приема-передачи работ (услуг) от 26.02.2004г., 07.04.2004г., 07.03.2004г., 08.03.2004г., 27.03.2004г., 10.05.2004г., 31.05.2004г., 01.01.2006г., 02.05.2005г., от 08.05.2006г., от 01.01.2006г.; счета-фактуры N 30 от 02.05.2005г., N 31 от 08.05.2005г., N 01 от 01.01.2006г., N 26 от 26.02.2004г., N 41 от 27.03.2004г., N 29 от 08.03.2004г., NN 27, 28 от 07.03.2004г., N 72 от 31.05.2004г., N 560 от 10.05.2004г. (т. 2 л.д. 82-128, 131-138, т. 3 л.д. 133-142). Указанные документы от имени генерального директора ООО "Медиа Арт" подписаны гр-ном Леденевым В.В.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996г. "О бухгалтерском учете", налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на произведенные им расходы, которыми признаются понесенные налогоплательщиком экономически обоснованные затраты подтвержденные первичными учетными документами, составленными по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, обязательным реквизитом которых является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ, счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по НДС, без которого налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с нарушениями требований п. 5, 6 ст. 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не может служить основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. N 93-О указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, счета-фактуры, подписанные неуполномоченным лицом, не могут являться основанием для предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению, независимо от установления факта реальной поставки товарно-материальных ценностей.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В обоснование доводов о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, подписании первичных документов от имени ООО "Медиа Арт" неустановленным лицом налоговым органом в материалы дела представлены: сопроводительное письмо ИФНС России N 26, выписка из ЕГРЮЛ от 07.04.2008г., протокол опроса свидетеля N 51 от 22.01.2008г. (т. 1 л.д. 136-143).

Согласно протоколу опросу свидетеля N 31 от 22.01.2008г. (т. 1 л.д. 142-143), гр-н Леденев В.В. о фирме ООО "Меда Арт" не слышал и отношения к ней не имеет, паспорт не терял и никому не передавал.

Вместе с тем, в указанном протоколе отсутствуют сведения о подписании (не подписании) Леденевым В.В. каких-либо первичных документов от имени указанной организации.

Более того, суд апелляционной инстанции считает, что данный протокол допроса является недопустимым доказательством, исходя из следующего.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

Допустимыми являются доказательства, полученные с соблюдением установленных в соответствующих нормативных актах процедур (ст. 68 АПК РФ).

Допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы Налоговой инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае - статьям 90, 99.

В силу п. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Налоговый орган в силу положений ст.ст. 31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке установленном ст.ст. 90, 99 НК РФ.

Перед получением показаний свидетель предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний по ст. 128 НК РФ, о чем в протоколе делается отметка, удостоверенная подписью свидетеля.

Вместе с тем, представленный налоговым органом протокол допроса свидетеля Леденева В.В. от 22.01.2008г. не содержит сведений о предупреждении свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний.

Таким образом, налоговый орган не представил суду доказательства того, что Леденев В.В. опрошенный в качестве свидетеля в порядке статьи 90 НК РФ предупреждался об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Кроме того, согласно представленной налоговым органом выписки из ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "Меда Арт" является Леденев В.В. паспорт серии 45 00 N 516079, выдан 01.02.2001г. ОВД "Головинский" г. Москвы. Однако в протоколе допроса свидетеля Леденева В.В. указаны иные паспортные данные - паспорт серии 45 08 N 707186 ПВО ОВД Головинского района г. Москвы.

Суд первой инстанции вызвал в судебное заседание Леденева В.В., однако, указанное лицо в судебное заседание не явилось.

Таким образом, учитывая наличие закрепленной в ст. 90 НК РФ процедуры получения информации от физических лиц, а также вызов Леденева В.В. в качестве свидетеля в судебное заседание, и невозможность провести его допрос в порядке, установленном ст. 88 АПК РФ, в связи с неявкой, суд апелляционной инстанции считает, что представленный инспекцией протокол допроса Леденева В.В. не может иметь доказательственного значения при разрешении судом вопросов, связанных с установлением факта недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком доказательствах, и тем более служить основанием для вывода о мнимости сделки.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не представлено доказательств того, что все первичные документы от имени ООО "Медиа Арт" подписаны не установленным лицом.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 16.10.2003г. N 329-О толкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несёт ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налога в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Кроме того, налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Вместе с тем, налоговым органом не представлено в материалы дела доказательств аффилированности и взаимозависимости заявителя и ООО "Медиа Арт". Также не представлено доказательств свидетельствующих о недобросовестности заявителя и направленности его действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

То обстоятельства, что ООО "Медиа Aрт" не находится по юридическому адресу, имеет признаки фирм -однодневки: "массовый" руководитель, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель, банковские счета организации закрыты, не могут свидетельствовать о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, поскольку они непосредственно к деятельности заявителя не относятся.

Других доводов о получении заявителем при взаимоотношениях с названной организацией необоснованной налоговой выгоды оспариваемое решение налогового органа не содержит.

Факт выполнения ООО "Медиа Арт" работ (услуг) по указанным выше договорам налоговым органом не оспаривается.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем осуществлялись реальные хозяйственные операции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявитель правомерно включил в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затраты по договорам с ООО "Медиа Арт" и правомерно заявил к вычету суммы НДС, уплаченные названной организации. Решение налогового органа по данному эпизоду является незаконным.

Согласно пункту 1.5 установочной части решения налогового органа, заявитель в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ неправомерно включил в состав внереализационных расходов, признаваемых для целей налогообложения прибыли в 2004 году убытки от списания дебиторской задолженности по взаимоотношениям с СП "Касотим" в сумме 12.210.727руб., не связанные с деятельностью, направленной на получение доходов. Величина налога на прибыль по данному эпизоду -2.930.574,48руб.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что списанная в убыток в связи с истечением срока исковой давности задолженность СП "Касотим" возникла вследствие исполнения заявителем своих обязательств по договору поручительства от 12.03.1998г. N 2403-06/80041-П, который не предполагал получение какого-либо дохода (экономической выгоды) для заявителя и последним не были представлены какие-либо документы, подтверждающие получение дохода (иной экономической выгоды) от предоставления поручительства (по требованию инспекции о предоставлении документов от 19.11.2007г. б/н не представлены платежные поручения или выписка банка кредитора о списании средств со счета поручителя, а также не представлены документы, свидетельствующие об осуществлении заявителем действий, в том числе юридических о взыскании с СП "Касотим" сумм задолженности). В связи с этим, понесенные предприятием расходы, по мнению инспекции, не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль российских организаций признается прибыль - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с НК РФ.

Согласно ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности: суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

Согласно положениям ст. 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Каких-либо иных условий признания долга безнадежным и его включения в состав внереализационных расходов налоговое законодательство не предусматривает, в связи с чем, факт истечения срока исковой давности по долгу на основании положений НК РФ является безусловным основанием для учета соответствующей суммы убытка в составе внереализационных расходов для целей исчисления налога на прибыль.

Как следует из обжалуемого решения налогового органа, рассматриваемый убыток не может быть принят для целей налогообложения только в силу его несвязанности с доходами заявителя. Дата истечения срока исковой давности решением инспекции не установлена.

В силу Главы 12 ГК РФ истечение трехлетнего срока с даты, установленной договором, не свидетельствует об истечении срока исковой давности, в связи с чем, утверждение налогового органа о том, что срок исковой давности истек в 2002 году не основано на нормах права и исследованных налоговым органом фактических обстоятельствах.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что протокол между Главным управлением по обслуживанию дипломатического корпуса при МИД РФ и СП "Касотим" об условиях погашения задолженности СП "Касотим" перед ГлавУпДК от 06.04.1999г. (т.3 л.д.4-5) предусматривает условие о погашении просроченной задолженности и ее оплате.

Списание рассматриваемой задолженности произведено заявителем в 2004 году на основании Приказа от 01.12.2004г. "О списании дебиторской и кредиторской задолженности за период 1991 - 2001гг. (т. 2 л.д. 139-140), срок исковой давности по которой истек" после установления заявителем факта безнадежности задолженности СП "Касотим" перед ГлавУпДК с учетом исследования вопроса об истечении срока исковой давности.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что частично задолженность СП "Касотим" перед заявителем в сумме 1.448.340,25руб. была погашена в 2004 году путем зачета встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ) -т. 3 л.д. 6. Оставшаяся сумма задолженности признана безнадежным долгом и включена обществом в состав внереализационных расходов.

Поскольку срок исковой давности по долгу СП "Касотим" перед заявителем истек, последний на основании ст. 247 НК РФ имел не ограниченное иными условиями право включения соответствующих сумм безнадежного долга (12.210.727,96руб.) в состав внереализационных расходов для целей исчисления налога на прибыль.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа по данному эпизоду является незаконным.

Согласно пункту 1.6 установочной части решения налогового органа, заявитель в 2005 г., вследствие не включения в состав внереализационных доходов стоимости основного средства "гольф -поля на 9 лунок N 01-09 поля + тренировочное поле", выявленного в результате инвентаризации, неправомерно занизил налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на 34.388.740руб. Величина налога на прибыль по данному эпизоду - 8.253.297,60руб. При этом инспекция ссылается на положения п. 1 ст. 248, п. 20 ст. 250 НК РФ, согласно которым к доходам в целях настоящей главы относятся, в том числе внереализационные доходы. Внереализационными доходами налогоплательщиками признаются доходы в виде стоимости излишков товарно-материальных ценностей и прочего имущества, которые выявлены в результате инвентаризации.

Налоговый орган указывает, что на требование инспекции от 05.12.2007г. б/н о предоставлении договоров, первичных бухгалтерских документов, и иных документов, подтверждающих факт несения затрат на приобретение объектов основных средств, заявителем не было представлено каких-либо документов (за исключением документов, связанных с оценкой рыночной стоимости основных средств, выявленных при проведении инвентаризации). Кроме того, на требование налогового органа от 13.03.2008г. б/н о предоставлении договоров о закреплении в хозяйственном ведении, распоряжений собственника имущества, актов приема-передачи имущества и иных документов, подтверждающих факт поступления в хозяйственное ведение от собственника имущества объектов основных средств, заявителем каких-либо документов представлено не было. Согласно уставу предприятия, в составе недвижимого имущества предприятия (Приложение N 1 к уставу) на момент его утверждения не числились вышеперечисленные объекты основных средств.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, считает, что решение инспекции по данному эпизоду является незаконным, исходя из следующего.

Согласно ст. 2 ФЗ РФ N 161-ФЗ от 14.11.2002г. "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на имущество, закрепленное за ней собственником. Имущество унитарного предприятия принадлежит на праве собственности Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию.

В силу ст. 11 указанного Закона имущество унитарного предприятия формируется за счет: имущества, закрепленного за унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления собственником этого имущества; доходов унитарного предприятия от его деятельности; иных не противоречащих законодательству источников.

Право на имущество, закрепляемое за унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления собственником этого имущества, возникает с момента передачи такого имущества унитарному предприятию.

На основании ст. 131 ГК РФ и ст. 4 ФЗ РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" право на недвижимое имущество, передаваемое собственником унитарному предприятию, возникает у такого предприятия с момента государственной регистрации права хозяйственного ведения на это имущество. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество - юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество.

Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что факт выявления неучтенного имущества не влечет за собой безусловное возникновение права на это имущество у унитарного предприятия, а является основанием для оформления права собственности на это имущество - в рассматриваемом случае - права собственности Российской Федерации. Передача собственником имущества ФГУП ГлавУпДК при МИД России подтверждается свидетельствами о праве хозяйственного ведения (т. 3 л.д. 104-105) и включениям соответствующего имущества в реестр федерального имущества, закрепленного за ФГУП ГлавУпДК при МИД России.

Довод налогового органа о том, что в составе недвижимого имущества предприятия на момент утверждения Устава вышеперечисленные объекты основных средств не числились, не соответствует действительности, поскольку объект гольф-поле на 9 лунок + тренировочное поле приняты к бухгалтерскому учету предприятия 24.01.2005г. на основании Протокола заседания Центральной инвентаризационной комиссии по результатам проведенной инвентаризации имущества и финансовых обязательств филиала ФГУП "ГлавУпДК при МИД России" МЗК "Москоу Кантри Клаб" от 19.01.2005г. (приказ N 101 от 01.11.2005г. - т. 3 л.д. 12-13), что подтверждается инвентарной карточкой учета объекта основных средств (т. 3 л.д. 14-15).

Согласно ст. 251 НК РФ не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль доходы в виде средств и иного имущества, которые получены унитарными предприятиями от собственника имущества этого предприятия или уполномоченного им органа.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что стоимость имущества, полученного заявителем от Российской Федерации - собственника этого имущества, в составе доходов для целей налогообложения учитываться не должна.

Аналогичный вывод подтверждается письмом Минфина России от 06.06.2008г. N 03-03-06/4/42 (т. 3 л.д. 101-103).

Согласно пункту 2.1 установочной части решения налогового органа, заявитель в нарушение п. 4 ст. 170 НК РФ, вследствие неправильного ведения раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным основным средствам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в налоговых периодах 2005 г., 2006 г., неправомерно принял к вычету суммы НДС в размере 1.450.275руб. По мнению налогового органа, принципы раздельного учета должны быть определены каждым подразделением налогоплательщика самостоятельно.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что указанные выводы налогового органа противоречат действующему законодательству.

Так, согласно положениям ст.ст. 143, 170 НК РФ, налогоплательщиком налога на добавленную стоимость является организация, а не ее структурное подразделение. Именно организация - налогоплательщик определяет принципы раздельного учета в утвержденной организацией учетной политике.

Понятие "неправильное ведение раздельного учета" в налоговом законодательстве отсутствует, так как этот порядок устанавливается налогоплательщиком самостоятельно.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что заявитель согласно требованиям ст. 170 НК РФ ведет раздельный учет операций, подлежащих налогообложению, и операций, освобождаемых от налогообложения, порядок отражения которых в бухгалтерском учете определен Учетной политикой для целей налогового учета на 2005 год (приказ N 856 от 31.12.2004г. с изменениями и дополнениями) и Учетной политикой для целей налогового учета на 2006 год (приказ N 861 от 30.12.2005г. с изменениями и дополнениями) - т. 3 л.д. 16-76.

Распределение сумм НДС по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом на добавленную стоимость, так и льготируемых операций, входной НДС принимался к вычету или учитывается в стоимости этих товаров (работ, услуг) в той пропорции, в которой они использовались в этих операциях. Указанная пропорция определялась расчетным путем, исходя из стоимости отгруженных за налоговый период товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг).

Факт наличия у заявителя раздельного учета выручки от реализации товаров (работ, услуг); а также сумм налога, предъявленного продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав, который подлежит распределению, подтверждается оборотно-сальдовыми ведомостями и другими отчетами, предоставленными налоговому органу.

Налоговым кодексом Российской Федерации не установлен порядок ведения раздельного учета, отличный от применяемого заявителем.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает неправомерным вывод налогового органа о неправильном ведении заявителем учета. Решение налогового органа по данному эпизоду является незаконным.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что обжалуемое решение инспекции в части доначисления налога на прибыль по эпизодам, изложенным в пунктах 1.1, 1.4, 1.5, 1.6 установочной части решения ; доначисления НДС в размере 1.967.936руб. по эпизодам, изложенным в. 2.1, 2.2 установочной части решения и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ по указанным эпизодам, является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, в связи с чем подлежит признанию недействительным. Требования заявителя в указанной части правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Решение суда в части отказа в удовлетворении требований сторонами не обжалуется.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2009г. по делу N А40-1827/09-87-7 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

Е.А. Птанская В.И. Катунов