Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2009 г. N 09АП-13772/2009, N 09АП-15286/2009

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда
от 20 августа 2009 г. N 09АП-13772/2009

Город Москва

20 августа 2009 г.

Дело N А40-4193/08-143-18 N 09АП-15286/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 августа 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.С. Сафроновой

судей П.В. Румянцева, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 и ОАО "Башинформсвязь" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2009 по делу N А40-4193/08-143-18, принятое судьей О.В. Цукановой по заявлению ОАО "Башинформсвязь" к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, третье лицо ОАО "Ростелеком", о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Айбасова А.А. по дов. от 29.12.2008 N 187, Насртдинова Г.Ф. по дов. от 18.02.2009 N 31, Искужин Р.А. по дов. от 29.12.2008 N 188

от заинтересованного лица - Кожанов А.А. по дов. от 06.03.2009 N 58-05/4704

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Башинформсвязь" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 10.12.2007 N 23 "О привлечении к ответственности за нарушение налогового правонарушения" в части пп.1.1, 1.2, 1.4, 1.9, 1.10, 1.16, 1.23, 1.25, 1.26, 1.27, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.16, 2.17, 2.18, 2.19, 2.20, 2.21, 2.22, 2.23, 2.27, 2.32 п.3.2 мотивировочной части решения и пп.2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 п.1 резолютивной части решения, п.3.1 резолютивной части решения в части доначисления сумм недоимки по пп.1 в части доначисления налога на прибыль 16 059 530 руб., пп.2, пп.3 (3 439 903,31 руб.), пп.3 (1 541 978,67 руб.), пп.4 в части доначисления налога на прибыль в размере 298 190,33 руб., пп.4 (41 880 510,3 руб.), пп.5, пп.6 (184 570 руб.), пп.6 (1 470 руб.), пп.7, пп.8 в части доначисления ЕСН ФБ в размере 231 428 руб., пп.12, пп.13, п.3.2 резолютивной части решения (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ОАО "Ростелеком".

Решением суда от 09.06.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительным решение инспекции от 10.12.2007 N 23 в части пп.1.1, 1.2, 1.4, 1.0, 1.10, 1.16, 1.23, 1.25, 1.26, 1.27, 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.21, 2.27, 2.32 в части НДС в сумме 14 235 руб., п.3.2 мотивировочной части решения, п.3.1 резолютивной части решения в части доначисления сумм недоимки по пп.1 в части доначисления налога на прибыль 16 059 530 руб., пп.2, пп.3 (3 439 903,31 руб.), пп.3 (1 541 978,67 руб.), пп.4 в части доначисления налога на прибыль в размере 298 190,33 руб., пп.4 в части суммы НДС - 14 235 руб., пп.5, пп.6 (184 570 руб.), пп.6 (1 470 руб.), пп.7, пп.8 в части доначисления ЕСН ФБ в размере 231 428 руб., пп.12, пп.13, п.3.2 резолютивной части решения, соответствующих сумм пени и штрафов. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части удовлетворения требований отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель также представил апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании незаконными пп.2.16, 2.17, 2.18, 2.19, 2.20, 2.22, 2.23 решения инспекции, внести изменения в резолютивную часть решения в части суммы НДС в размере 14 235 руб. (пп.4 п.3.1 решения), поскольку в мотивировочной части решения суда сумма НДС составляет 38 084 122,25 руб.

Стороны представили отзывы на апелляционные жалобы друг друга.

Третье лицо отзывы на апелляционные жалобы не представило, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзывы, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2009 подлежит изменению.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой составлен акт от 07.11.2007 N 19 и вынесено решение от 10.12.2007 N 23, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.2 ст.119, п.1 ст.122, ст.123, п.1 ст.126 НК РФ в виде штрафа в сумме 11 929 074 руб.; начислены пени по налогу на прибыль, НДС, ЕСН, ОПС, ЕНВД, НДФЛ, налогу на рекламу, транспортному налогу в сумме 8 625 983,91 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС, ЕСН, ОПС, налогу на имущество, транспортному налогу, налогу на рекламу, ЕНВД в сумме 108 137 004,22 руб., начислить в карточки расчетов с бюджетом налог на прибыль в сумме 55 875 299,76 руб., уплатить штраф, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; предложено удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного НДФЛ в сумме 44 281 руб., удержать доначисленную сумму НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме; при невозможности удержания налога налоговому агенту представить сведения о невозможности удержания налога по форме 2-НДФЛ, перечислить в бюджетную систему РФ удержанную из доходов налогоплательщика сумму НДФЛ отдельным платежным поручением, представить уточненные сведения по форме 2-НДФЛ на физических лиц, которым по результатам налоговой проверки был произведен перерасчет налоговой базы и суммы налога за те налоговые периоды, за которые сведения о доходах уже были представлены в налоговый орган налоговым агентом.

П. 1.1 и 2.1 решения инспекции.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что общество занижало в 2006 г. доходы от реализации в части оказания услуги присоединения на зоновом уровне в адрес ОАО "Ростелеком" на сумму 19 053 200,04 руб., рассчитанную исходя из ежемесячного количества точек подключения (каналов) и рыночной стоимости (цены) услуги обслуживания точки подключения (канала), применяемой для расчетов с ООО "СЦС Совинтел" за аналогичные услуги, что привело к занижению налоговой базы при исчислении налога на прибыль в указанном размере и неуплате налога на прибыль в сумме 4 572 768 руб., а также неуплате НДС в сумме 3 429 576 руб.

Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению.

В соответствии с Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161, "точки присоединения" - средства связи, входящие в состав одной сети электросвязи, с помощью которых осуществляется физическое подключение средств связи другой сети электросвязи и обеспечивается возможность пропуска трафика между этими сетями. Указанные Правила вступили в силу с 01.01.2006.

Материалами дела установлено, что между обществом и ОАО "Ростелеком" заключен договор о межсетевом взаимодействии от 01.08.2003 N 05-21/0156.

В связи с тем, что технико-технологическое взаимодействие средств связи двух сетей связи осуществлялось до вступления в силу указанных Правил, между сторонами подписано соглашение о внесении изменений в указанный договор с оговоркой, согласно которой ОАО "Ростелеком" (присоединяющий оператор) оказывает обществу (присоединяемый оператор) услуги присоединения только по четвертому этапу - обслуживание точки присоединения.

Услуги по обслуживанию оборудования, образующего точку присоединения, представляют собой деятельность по регулярному воздействию на указанное оборудование с целью поддержания его работоспособности.

В соответствии с п.12 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги пропуска трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденных постановлением Правительства РФ от 19.10.2005 N 627, при определении предельной цены обслуживания точки присоединения учитываются расходы, связанные с эксплуатационно-техническим обслуживанием и ремонтом средств связи, образующих точку присоединения; суммы амортизации, начисленной в отношении средств связи, образующих точку присоединения; нормативная прибыль, определяемая исходя из стоимости капитала, используемого при оказании услуг присоединения, и нормы прибыли (рентабельности) от указанного капитала; налоги, а также другие обязательные платежи и сборы, взимаемые в соответствии с законодательством РФ и относимые на деятельность по обслуживанию точки присоединения.

Материалами дела установлено и подтверждено судом первой инстанции, что указанные в данном Постановлении расходы общество не несет, поскольку не осуществляет обслуживание точек присоединения, организованных ОАО "Ростелеком".

Расходы по обслуживаю указанных в соглашении точек присоединения несет присоединяющий оператор - ОАО "Ростелеком", о чем свидетельствуют акты сдачи-приемки оказанных услуг по договору от 01.08.2003 N 05-21/0156, в соответствии с которыми ОАО "Ростелеком" оказало обществу услуги присоединения (обслуживания точки присоединения) с января по декабрь 2006 г.

Инспекция не представила доказательств наличия затрат по услуге "обслуживание точки присоединения", которые должно было понести общество, документально не установила конкретный вид точек присоединения, которые должны обслуживаться обществом.

В оспариваемом решении инспекция рассчитала сумму дохода от реализации в части оказания услуги присоединения на зоновом уровне в адрес ОАО "Ростелеком" в размере 19 053 200,04 руб. со ссылкой на рыночную стоимость, при этом рыночная цена услуги обслуживания точки присоединения не установлена.

В соответствии с соглашением от 01.01.2006 к договору N 05-21/0156 стоимость услуги обслуживания одной точки присоединения ОАО "Ростелеком" составляет 206,7 руб. в месяц.

П. 1. 2 решения инспекции.

В апелляционной жалобе инспекция утверждает, что общество неправомерно произвело уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль за 2004 г. в части денежных средств, поступивших на счет общества в виде компенсации за оказанные услуги связи льготной категории граждан через органы социальной защиты населения, поскольку данные средства являются частью выручки за услуги связи, оказанные обществом льготной категории граждан по государственным ценам в 2004 г., а льготы населению не снижали государственные регулируемые цены. Переплата в сумме 55 875 299,76 руб. у общества отсутствует.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

Материалами дела установлено и подтверждено судом первой инстанции, что постановлением ФАС УО от 12.12.2006 N Ф09-9397/06-С7 признано недействительным решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Башкортостан от 28.12.2005 N 6481/16027, которым обществу доначислен налог на прибыль в размере 55 875 300 руб. и пени в размере 802 359,48 руб., в части доначисления налога на прибыль в размере 55 875 300 руб. и пени в размере 802 359,48, руб.

Таким образом, факт полной уплаты налога в сумме 55 875 300 руб. судом установлен

В соответствии с п.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Ссылка инспекции в апелляционной жалобе на данные лицевых карточек несостоятельна, поскольку карточка лицевого счета является служебным документом налоговых органов. Отражение в ней как суммы подлежащего уплате налога на основании деклараций, так и поступивших платежей и задолженностей, носит формальный характер и необходимо только для внутренней работы налоговых органов. Наличие в документах внутриведомственного учета сведений о налоговых платежах, суммах недоимки и задолженности по пеням и штрафам само по себе не подтверждает наличие или отсутствие недоимки (переплаты) у налогоплательщика.

П.1. 4 решения инспекции.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что в связи с отсутствием регистрации объектов недвижимости в установленном порядке начисляемая по ним амортизация не подлежала учету в составе расходов по налогу на прибыль. Оспариваемые ЛКСС являются объектами недвижимости, подлежат государственной регистрации и включаются в состав соответствующей амортизационной группы с момента документально подтвержденного фата подачи документов на регистрацию указанных прав.

Данный довод не может быть принят судом и подлежит отклонению.

Порядок регистрации линейно-кабельных сооружений связи установлен постановлением Правительства РФ от 11.02.2005 N 68 "Об особенностях государственной регистрации права собственности и других вещных прав на линейно-кабельные сооружения связи".

Данное постановление действует с 01.03.2005 и не распространяется на линейно-кабельные сооружения, введенные в эксплуатацию до 01.03.2005.

Материалами дела установлено и подтверждено судом первой инстанции, что общество не имело возможности осуществить государственную регистрацию права собственности на объекты связи, поскольку в спорный период отсутствовал необходимый комплект нормативно-правовых документов для регистрации права собственности средств связи - документы, необходимые для государственной регистрации, приняты в августе 2005 г. При этом данные обстоятельства не являются основанием для лишения налогоплательщика соответствующих прав и льгот.

Право на принятие к вычету сумм НДС по амортизируемому имуществу возникает у налогоплательщика с момента ввода в эксплуатацию такого имущества.

Налоговое законодательство не предусматривает в качестве основания для принятия к вычету сумм уплаченного НДС подачу документов на государственную регистрацию права собственности на данные сооружения связи.

П. 1.9 и 1.10

В апелляционной жалобе инспекция ссылается на то, что доходы в виде возврата (зачета) из бюджета сумм уплаченных налогов и сборов не являются доходами, отвечающими критериям главы 25 НК РФ. Расходы общества на юридические и консультационные услуги могут уменьшать полученные организацией доходы только при условии, что данные расходы экономически обоснованны. Расходы общества, связанные с оплатой услуг по возврату (зачету) из бюджета РФ уплаченных налогов (сборов), не подпадают под критерии ни доходов, ни расходов, определенных НК РФ. Критерии признания осуществленных налогоплательщиками затрат в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, установлены ст.252 НК РФ, каких-либо определений и доводов, относительно зависимости произведенных расходов с минимизацией налогообложения указанная статья не содержит.

Данный довод является необоснованным.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, само по себе получение налоговой выгоды налогоплательщиком не рассматривается как противозаконное (никто не обязан стремиться к максимизации налоговых платежей). В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны.

При этом возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговое законодательство не предоставляет налоговым органам право оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности.

Арбитражный апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что организация вправе оплатить услуги стороннего юриста даже при наличии собственной юридической службы, поскольку право прибегать к услугам профессионального представителя и право на возмещение в связи с этим соответствующих издержек не поставлено законом в зависимость от наличия у организации собственной юридической службы или специалиста, компетентного представлять интересы организации в суде.

П. 1.16 решения инспекции.

В апелляционной жалобе инспекции указано, что проектно-монтажные работы по электроснабжению АТС-5 (полная замена кабеля длиной 340 метров, который пришел в негодность и не соответствовал техническим условиям) должно квалифицировать как строительство объектов основных средств. Понесенные Октябрьским ГУС общества затраты фактически относятся к расходам по приобретению и созданию амортизируемого имущества, следовательно, при определении налоговой базы они не должны учитываться в целях налогообложения по налогу на прибыль. Все расходы, связанные с выполнением работ по электроснабжению АТС-5, подлежат учету как амортизируемое имущество с момента сдачи в эксплуатацию.

Данный довод обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку работы по электроснабжению АТС-5 путем замены питающего кабеля не могут быть квалифицированы как строительство объектов основных средств в связи с тем, что объект АТС-5 функционирует с 1967г. За 38 лет эксплуатации кусок питающего АТС-5 кабеля длиной 340 м пришел в негодность и не соответствовал техническим условиям, в связи с чем были осуществлены работы по ремонту системы электроснабжения путем замены кабеля. Согласно плану расположения кабельных линий 0,4 кВт (1963 и 2005гг.) трасса прокладки и точки подключения кабеля не изменены.

Инспекция не представила документальных доказательств того, что работы по смене куска кабеля длиной 340 м привели к увеличению пропускной способности либо к совершенствованию производства и повышению его технико-экономических показателей, доказательств изменения технологического или служебного назначения оборудования, а также осуществления обществом работ по дооборудованию, модернизации и техническому перевооружению.

П.п. 1.23 п. 3.2 мотивировочной части решения инспекции.

В апелляционной жалобе инспекция утверждает, что приобретенные подставки, горшки для комнатных растений, креманки и другие принадлежности, предназначенные для оформления интерьера в офисе, не являются расходами, связанными с осуществлением деятельности общества.

Данный довод не может быть принят судом.

В соответствии с пп.7 п.1 ст.264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на обеспечение нормальных условий труда и мер по технике безопасности, предусмотренных законодательством РФ.

Согласно ст.265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся затраты на обеспечение нормальных условий труда, предусмотренных законодательством РФ, и другие обоснованные расходы.

В соответствии со ст.163 Трудового кодекса РФ работодатель обязан обеспечить нормальные условия для выполнения работниками норм выработки. К таким условиям, в частности, относятся условия труда, соответствующие требованиям охраны труда и безопасности производства.

В силу ст.223 ТК РФ обеспечение санитарно-бытового обслуживания работников возлагается на работодателя.

Требования по обеспечению безопасных условий и охраны труда содержатся в СанПиН 2.2.2/24. 1340-03 "Гигиенические требования к ПЭВМ и организации работы", утвержденных Постановлением Минздрава и главного государственного санитарного врача от 03.06.2003 N 118, и в СанПиН 2.2.2.1332-03 "Гигиенические требования к организации работы на копировально-множительной технике", утвержденных Постановлением Главного государственного санитарного врача от 30.05.2003 N 107.

Работодатель должен оборудовать санитарно-бытовые помещения, помещения для приема пищи, комнаты для отдыха в рабочее время и психологической разгрузки и т.д.

Обустройство офиса, в частности, приобретение комнатных растений, направлено на создание благоприятного имиджа организации.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что, как следует из заявления общества от 17.01.2008 N 14-16/8, обществом оспаривается правомерность доначисления налога на прибыль в размере 4 005,84 руб., в то время как суд первой инстанции в обжалуемом решении пришел к выводу об отсутствии у инспекции законных оснований для доначисления обществу налога на прибыль за 2004 г. и 2006 г. в сумме 7 436 руб.

В заседании суда апелляционной инстанции заявитель согласился с данным доводом налогового органа.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда от 09.06.2009 в части признания незаконным пп. 1.23 п. 3.2 мотивировочной части решения инспекции от 10.12.2007 N 23 в части суммы налога 3 430,16 руб. подлежит отмене, а производство по делу в данной части - прекращению.

П. 1.25 и 2.2 решения инспекции.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что на основании утвержденных приказами МАП России от 15.10.2001 N 1078 и от 17.07.2003 N 169 и применяемых обществом для расчетов с ОАО "Ростелеком" за услугу терминации междугороднего трафика величины оконечной расчетной таксы общества, инспекцей произведен расчет стоимости оказанной услуги терминации входящего от сети ОАО "Ростелеком" на сеть общества и доставки до абонентов международного трафика за период с 01.01.2004 по 31.12.2005. В результате такого расчета определена стоимость оказанной обществом на безвозмездной основе услуги терминации. В обоснование своей позиции инспекция также ссылается на письмо Управления Россвязьнадзора по Москве и Московской области от 15.11.2006 N 04-1/2811. Общество, не взимая плату за услугу терминации, фактически предоставляло данные услуги на безвозмездной основе, вследствие чего инспекция правомерно доначислила налог на прибыль и НДС.

Данный довод был исследован судом первой инстанции и не нашел своего подтверждения.

В соответствии с письмом Управления Россвязьнадзора по Москве и Московской области от 15.11.2006 N 04-1/2811 телефонная нагрузка на сеть оператора, оказывающего услугу терминации, одинакова при терминации любого вида трафика междугородного или международного.

Ссылка инспекции на указанное письмо не состоятельна, поскольку в данном письме речь идет только о технической нагрузке, а в компетенцию Россвязьнадзора не входит определение затрат организации связи, в связи с чем у инспекции отсутствовали основания для исключения из налоговой базы по налогу на прибыль суммы оплаты за пропуск международного трафика.

В соответствии с п.14 Основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.10.1997 N 1331, операторы вправе использовать любую из указанных единиц измерения: единицу технических средств, единицу трафика (1 минуту) или единицу доходов (1 рубль).

Материалами дела установлено, что между обществом и ОАО "Ростелеком" заключен договор о межсетевом взаимодействии от 01.08.2003 N 05-21/0156, в котором предусмотрено возникновение прав и обязанностей сторон в связи с пропуском ОАО "Ростелеком" международного телефонного трафика с оценкой по единице измерения "1 рубль доходов" в размере 50% от доходов общества от оказанных потребителям услуг международной связи.

ОАО "Ростелеком" и общество оценивали плату по единице измерения "1 рубль доходов" и цене расчетов 50 коп. с каждого рубля доходов от абонентов за оказанные им услуги международной связи.

Таким образом, у организаций отсутствуют права на получение доходов в большем размере, и они не вправе оценивать в денежном выражении услуги по пропуску международного трафика исходя из другой единицы измерения - 1 минута трафика.

В соответствии с п.5 Положения "О министерстве связи Российской Федерации", утвержденного постановлением Правительства РФ от 25.12.1992 N 1022, Минсвязи России правительственной телеграммой от 06.01.1993 N 6046 установило с четвертого квартала 1993 г. оплату международной связи ОАО "Ростелеком" в размере 50% от фактических доходов, полученных операторами от услуг международной связи.

В силу постановления Правительства РФ от 14.07.1997 N 882 Госкомсвязи России совместно с ФСЕМС России правительственной телеграммой от 29.04.1998 N 2931 сохранило оплату международной связи ОАО "Ростелеком" в размере 50% на один рубль тарифных доходов, полученных операторами от услуг международной связи.

Пунктом 3 Приказа Госкомсвязи России от 19.08.1998 N 142 "О тарифах на услуги международной телефонной связи" действие телеграммы N 2931 расширено на страны СНГ.

Доля доходов, оставшаяся у регионального оператора, должна была компенсировать стоимость использования сетевых ресурсов для пропуска международного трафика в обе стороны и обеспечить субсидирование убыточных услуг связи.

При таких обстоятельствах, применительно к международным соединениям оператор связи вправе из полученного тарифного дохода перечислять денежные средства в размере 50 % начисленного тарифного дохода за услуги ОАО "Ростелеком" по пропуску трафика по сети последнего, и для расчетов с иностранными операторами, а оставшуюся часть тарифного дохода учитывать в счет оплаты как исходящих, так и входящих вызовов.

В указанный период пропуск междугородного и международного телефонного трафика, входящего на сети региональных операторов связи от сети ОАО "Ростелеком", должен был полностью оплачиваться абонентами за счет платы за предоставление абонентской линии и тарифных доходов за международные соединения, следовательно, не мог считаться неоплаченным или пропущенным безвозмездно.

Деятельность терминации, как составная часть по предоставлению международной связи, компенсировалась за счет платы за линию в составе абонентской платы и платы за международное соединение собственных абонентов общества.

Общество, как получатель абонентской платы, включающей плату за входящие международные соединения, и платы за исходящие международные соединения, получило оплату от своих абонентов за пропуск входящего междугородного трафика. Данная оплата учтена при исчислении налогов.

Положениями п.2, 6, 24 Основных положений ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.10.1997 N 1331, предусмотрено осуществление расчетов за пропуск трафика исключительно операторами, получившими доходы от потребителей услуг, по исходящему от абонентов указанных операторов трафику, при этом цепочка расчетов направлена исключительно в сторону оператора, обеспечивающего доступ к сети общего пользования. Осуществление расчетов по цепочке в обратную сторону, в направлении операторов присоединяемых к сети общего пользования сетей, не предусмотрено.

Таким образом, при взаимодействии сетей ОАО "Ростелеком" и общества при пропуске международного трафика на сеть общества сеть ОАО "Ростелеком" невозможно расценивать как присоединяемую к сети общества, на любом из уровней присоединения к сети общего пользования.

Денежные средства от абонентов за международные разговоры собирает оператор, предоставивший услугу международной связи потребителю (общество), который перечисляет часть денежных средств присоединяющему оператору (ОАО "Ростелеком"). Применительно к межоператорским отношениям ОАО "Ростелеком" денежные средства получает от своих абонентов общество, которое, согласно заключенным договорам, перечисляет 50 % начисленных абонентам средств ОАО "Ростелеком", как оператору, обеспечивающему присоединение к сети электросвязи общего пользования на международном уровне.

На этом этапе цепочка, предусмотренная постановлением Правительства от 17.10.1997 N 1331, заканчивается, поскольку трафик является исходящим до момента доведения его до сети ОАО "Ростелеком", трафик, следующий от сети ОАО "Ростелеком" далее "вниз" по уровням присоединения будет входящим для общества. Дальнейшие взаиморасчеты по входящему трафику данным постановлением не предусмотрены.

Квалификация инспекцией пропуска входящего на сеть общества международного трафика как безвозмездной услуги не основана на нормах гражданского законодательства.

В соответствии с п.2 и 3 ст.423 ГК РФ безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления. Договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Отношения сторон по договору могут быть квалифицированы как безвозмездные при наличии следующих признаков: предоставление по безвозмездному договору осуществляет только одна из сторон, при этом у второй стороны отсутствуют какие-либо встречные обязательства; в договоре либо нормативно-правовом акте должно содержаться прямое и однозначное указание на безвозмездный характер отношений.

В отношениях между обществом и ОАО "Ростелеком" указанные признаки отсутствуют.

В договорах, заключенных обществом с ОАО "Ростелеком", предусмотрены взаимные обязательства сторон по отношению друг к другу; указание на безвозмездный характер отношений сторон отсутствует как в договоре, так и в нормативно-правовых актах.

Следовательно, отношения общества и ОАО "Ростелеком" в рамках договора не могут быть рассмотрены как безвозмездные.

Пропуск входящего международного трафика осуществлялся обществом не в интересах ОАО "Ростелеком", а в интересах осуществления собственной хозяйственной деятельности по оказанию услуг связи абонентам общества, что свидетельствует об отсутствии безвозмездно оказанной услуги.

Тот факт, что общество не получало доходов от пропуска входящего на их сети от сети ОАО "Ростелеком" международного трафика, не свидетельствует об отсутствии оплаты такого трафика, поскольку источником оплаты являются собственные абоненты общества.

Для расчета выручки инспекцией применена величина ОРТ, что является неправомерным, поскольку налоговое законодательство не предусматривает возможности налоговому органу определять цены услуг каким-либо иным образом, отличным от указанного в ст.40 НК РФ.

Инспекцией не использован ни один из способов определения рыночной цены, указанных в ст.40 НК РФ, а также не представлены доказательства соответствия примененной оконечной расчетной таксы рыночным условиям расчетов между операторами.

Использование ОРТ, утвержденной приказом МАП России от 15.10.2001 N 1078, неприменимо к расчетам за пропуск международного трафика, поскольку в проверяемый период ОРТ не устанавливалась для расчетов между операторами, что указано в решении Правления МАП России от 12.10.2001 N 37/05-3, утвержденного Приказом МАП России от 15.10.2001 N 1078, а служила исключительно для определения величины ИРТ, применяемой в расчетах за междугородный трафик.

Инспекция не представила доказательств правомерности применения ОРТ в расчетах за международный трафик, а также не установила рыночную цену услуги пропуска обществом международного трафика, отличную от цены, установленной в договоре.

В расчете инспекцией использованы как расходы, связанные с оказанием услуг международной связи, так и связанные с реализацией других товаров, работ, услуг, т.е. примененный расчет противоречит положениям об учете расходов, установленным в НК РФ.

Оспариваемое решение инспекции не содержит информации об иных аналогичных налогоплательщиках, на основании которой инспекцией осуществлен расчет суммы налога на прибыль.

Общество вело учет в соответствии с нормами бухгалтерского и налогового законодательства и условиями договора. В ходе проверки обществом представлен в инспекцию пакет документов и сведения по учету хозяйственных операций между ОАО "Ростелеком" и обществом по каждому филиалу за весь проверяемый период, включая договоры, тарифы и таксы, данные, в которых отражен учет исходящего трафика по точкам присоединения и по направлениям помесячно (в минутах), акты сверок, в которых стороны подтверждают объемы пропущенного трафика и суммы взаиморасчетов, книги покупок и книги продаж, счета-фактуры, платежные поручения, регистры налогового учета, ведомости по счетам бухгалтерского учета, на которых учитывались доходы и расходы по услугам международной связи (счета 20, 60, 62, 90).

Таким образом, данные об объемах телефонного обмена между сетями, доходах и расходах по договору между обществом и ОАО "Ростелеком" представлены в инспекцию полном объеме и в надлежащей форме.

В соответствии со ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Налоговое законодательство предусматривает определение цены сделки с применением положений ст.40 НК РФ при получении доходов в натуральной форме в результате реализации товаров (работ, услуг) и внереализационных доходов, полученных в натуральной форме.

Материалами дела подтверждено, что общество такие доходы не получало, в связи с чем на общество невозможно возложить обязанность по уплате налога на прибыль.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Конституционного суда РФ от 28.10.1999 N 14-П и определении от 07.02.2002 N 29-О, объектами налогообложения являются только полученные прибыль, доходы. Неполученные доходы объектами налогообложения не признаются.

В соответствии с пп.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения НДС является реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Согласно представленной в материалы дела учетной политике общества НДС исчисляется по начислению.

Поскольку начисления обществом не осуществлялось, ввиду отсутствия оснований для начисления, то и основания к исчислению НДС у общества не было.

П. 1.26 и 1.27 решения инспекции.

В апелляционной жалобе инспекция утверждает, что общество неправомерно включило в состав затрат расходы, связанные с оказанием на безвозмездной основе для операторов услуги местного завершения вызова на сеть общества, оказанных в период с января по июль 2006 г.

Данный довод правомерно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с п.8 Правил присоединение сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161, присоединение сетей электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами сетей связи договоров о присоединении сетей электросвязи и с соблюдением требований, установленных Правилами.

Согласно п.30 указанных Правил цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию.

Установление цен для общества осуществлено государственным регулятором только в июне 2006 г. в связи с утверждением Мининформсвязи России в мае 2006 приказов от 24.05.2006 N 67 "Об утверждении порядка направления и рассмотрения обращений операторов связи по вопросам установления цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, а также порядка их установления" и Приказ от 24.05.2006 N 66 "Об утверждении методики расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по попуску трафика и на универсальные услуги связи".

Согласно приказу Россвязьнадзора России от 19.06.2006 N 51 предельные цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика вводятся в действие с 01.07.2006.

До 01.07.2006 общество не вправе осуществить расчет с присоединенными на местном уровне операторами исходя из объема пропущенного местного трафика. Цена, утвержденная Приказом Россвязьнадзора России от 19.06.2006 N 51, не могла рассматриваться в качестве цены, подлежащей применению обществом для расчета с присоединенными операторами.

Согласно п.3 Основных положений, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.10.1997 N 1331, расчет конкретных цен (такс) на взаимопредоставляемые сетевые ресурсы и участие в предоставлении сетевых услуг осуществляется взаимодействующими операторами самостоятельно на основании лицензий, проектно-сметной документации, технико-экономических показателей операторов, рекомендаций и методик, определяемых ФСЕМС России. Расчетные цены (таксы) включаются в договор, заключаемый операторами.

Согласно п.14 Основных положений для осуществления взаиморасчетов между операторами могут использоваться как единица трафика или единица доходов, так и единица технических средств (ресурсов), используемых при предоставлении услуг: 1 соединительная линия (исходящая и входящая) оператора присоединяемой сети электросвязи, 1 канал, 1 точка подключения. Выбор единицы взаиморасчетов осуществляется по соглашению между операторами.

Присоединенные к сети общества на местном уровне операторы связи в период до 01.07.2006 оплачивали использование сетевых ресурсов общества ежемесячными фиксированными платежами (абонентская плата) в соответствии с ранее заключенными договорами. Абонентская система оплаты не предусматривает безвозмездной услуги пропуска трафика, а предусматривает, что весь трафик оплачивается в фиксированной сумме вне зависимости от их фактической продолжительности.

Поскольку при установлении абонентской платы в рамках межоператорских взаиморасчетов использовалась единица технических средств (1 точка подключения и 1 канал), а не единица трафика (1 минута разговора), то при такой системе определения стоимости услуг она устанавливалась исходя из количества предоставленных точек в форме ежемесячной абонентской платы за каждую предоставленную точку, в твердой сумме.

При использовании единицы технических средств в качестве единицы межоператорских взаиморасчетов стоимость услуг по пропуску трафика не зависит от количества минут пропущенного трафика.

Согласно п.13 Постановления Правительства РФ от 17.10.1997 N 1331 при взаимодействии операторов в процессе предоставления сетевых услуг взаиморасчеты между ними осуществляются за предоставление технических средств (каналов, соединительных линий, точек подключения), их текущее обслуживание, пользование сетевыми ресурсами с учетом пропуска трафика по сетям электросвязи.

В период с 01.01.2006 по 01.07.2006 иные тарифы не были предусмотрены ни Прейскурантом общества, т.к. не утверждены государством, ни договором.

Таким образом, оплата за услуги по пропуску местного трафика производилась в соответствии с условиями договора ежемесячно в составе абонентской платы за единицу технических средств (соединительные линии), используемых при предоставлении услуг.

Отсутствие платы, исходя из единицы измерения - 1 минута пропущенного трафика, при применении единицы измерения 1 точка подключения не может быть квалифицировано как безвозмездное оказание услуги, поскольку общество получало выручку от присоединенных операторов по другим тарифам (405 руб. за одну соединительную линию).

Инспекцией не учтены положения ст.422 ГК РФ, в силу которых изменение законодательства о порядке межоператорских взаиморасчетов не влечет утраты силы ранее заключенных межоператорских договоров, которые заключены в соответствии с ранее действовавшим законодательством.

Действующим законодательством не предусмотрено распространение новых экономических условий регулирования рынка связи (новой системы оплаты) на ранее заключенные договоры, в которых содержатся другие условия.

Инспекция ссылается на то, что пропуск местного трафика осуществлялся на безвозмездной основе, следовательно, какие-либо поступления от присоединенных операторов в адрес общества в связи с пропуском данного трафика отсутствовали.

В соответствии с п.16 ст.270 НК РФ в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль не включаются расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей.

Инспекцией в ходе проверки не выявлены расходы, непосредственно связанные с оказанием обществом услуги местного завершения (инициирования) вызова.

Таким образом, в отсутствие у общества расходов, связанных непосредственно с осуществлением деятельности по пропуску местного трафика, у инспекции отсутствовали основания для исключения каких-либо расходов из общей суммы правомерных и включенных в состав расходов затрат общества.

В соответствии со ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Налоговое законодательство предусматривает определение цены сделки с применением положений ст.40 НК РФ при получении доходов в натуральной форме в результате реализации товаров (работ, услуг) и внереализационные доходов, полученных в натуральной форме.

Материалами дела подтверждено, что общество такие доходы не получало, в связи с чем на общество невозможно возложить обязанность по уплате налога на прибыль.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Конституционного суда РФ от 28.10.1999 N 14-П и определении от 07.02.2002 N 29-О, объектами налогообложения являются только полученные прибыль, доходы. Неполученные доходы объектами налогообложения не признаются.

В соответствии с пп.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения НДС является реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Согласно представленной в материалы дела учетной политике общества НДС исчисляется по начислению.

Поскольку начисления обществом не осуществлялось, ввиду отсутствия оснований для начисления, то и основания к исчислению НДС у общества не было.

П. 1.27 и 2.3 решения инспекции.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что обществом неправомерно включены в состав затрат расходы, связанные с оказанием на безвозмездной основе услуги по пропуску входящего телефонного трафика для ОАО "МТС" и ОАО "Вымпелком".

Данный довод был исследован судом первой инстанции и обоснованно отклонен как несостоятельный.

В соответствии с ч.2 п.3 ст.18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика определяются операторами связи самостоятельно, исходя из требований разумности и добросовестности.

Согласно п.38 и 40 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161, в качестве одного из существенных условий присоединения в договоре о межоператорском взаимодействии необходимо указать порядок расчетов за межоператорские услуги.

Конкретные виды порядка и форм межоператорских взаиморасчетов указанным постановлением не определено.

В соответствии с Основным положениями, утвержденными постановлением Правительства РФ от 17.10.1997 N 1331, операторы связи в процессе межоператорского взаимодействия вправе по собственной воле определять конкретный способ взаиморасчетов. Расчет конкретных цен (такс) на взаимопредоставляемые сетевые ресурсы и участие в предоставлении сетевых услуг осуществляется взаимодействующими операторами самостоятельно на основании лицензий, проектно-сметной документации, технико-экономических показателей операторов, рекомендаций и методик, определяемых ФСЕМС России. Расчетные цены (таксы) включаются в договор, заключаемый операторами.

В соответствии с п.24 Основных положений форма и порядок расчетов за пропуск трафика определяются в договоре о взаимодействии операторов, участвующих в предоставлении сетевых услуг.

Основные положения ведения взаиморасчетов не содержат запрета на использование при межоператорских расчетах фиксированной платы или иного способа взаиморасчетов по усмотрению операторов.

Ссылка инспекции на Порядок организационно-технического взаимодействия операторов телефонных сетей связи общего пользования на территории РФ, утвержденный Указанием Минсвязи РФ от 20.08.1996 N 136-у, как обоснование необходимости вести межоператорские расчеты только лишь на основании единицы трафика, несостоятельна, поскольку указание Минсвязи не опубликовано, следовательно, не влечет правовых последствий.

Приводимые инспекцией Рекомендации по порядку тарификации и взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи при пропуске трафика между абонентами стационарных сетей телефонной сети общего пользования и абонентами федеральных сетей сотовой подвижной связи, использующими нумерацию в кодах негеографических зон нумерации, утвержденные приказом Минсвязи России от 30.04.2003 N 51, также носят рекомендательный характер.

В соответствии с Порядком рассмотрения разногласий, возникших в процессе взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, утвержденных приказом Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 3.11.2000 N 794, взаиморасчеты между взаимодействующими операторами осуществляются за предоставление доступа к сети электросвязи общего пользования; за пользование ресурсами сетей электросвязи с предоставлением возможности осуществления пропуска трафика.

При этом конкретные расчетные цены (таксы) за взаимопредоставляемые сетевые ресурсы и участие в предоставлении сетевых услуг определяются договором между операторами сетей электросвязи.

Таким образом, операторы самостоятельно устанавливают порядок осуществления взаиморасчетов, а в случае возникновения разногласий стороны вправе обратиться за разрешением спора в МАП России.

При этом действующее законодательство не предусматривает право либо обязанность налогового органа регулировать экономические взаимоотношения между операторами связи и устанавливать расчетные цены (таксы).

Согласно п.14 Основных положений для осуществления взаиморасчетов между операторами могут использоваться как единица трафика или единица доходов, так и единица технических средств (ресурсов), используемых при предоставлении услуг: 1 соединительная линия (исходящая и входящая) оператора присоединяемой сети электросвязи, 1 канал, 1 точка подключения. Выбор единицы взаиморасчетов осуществляется по соглашению между операторами.

Согласно п.13 Постановления от 17.10.1997 N 1331 при взаимодействии операторов в процессе предоставления сетевых услуг взаиморасчеты между ними осуществляются за предоставление технических средств (каналов, соединительных линий, точек подключения), их текущее обслуживание, пользование сетевыми ресурсами с учетом пропуска трафика по сетям электросвязи.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество и операторы связи, с которыми оно заключало межоператорские соглашения, действовали в соответствии с требованиями законодательства о связи, руководствуясь при определении порядка установления цены договорными нормами и применяя по своему усмотрению один из приведенных способов взаиморасчетов.

Согласно приказу генерального директора общества "Об изменениях в Прейскуранте N 125-1/2003 г. "Тарифы на услуги электросвязи, предоставляемые ОАО "Башинформсвязь" от 30.04.2004 N 90 за услугу предоставления точки присоединения подключения к телефонной сети общего пользования общества установлена ежемесячная абонентная плата за точку подключения.

Поскольку при установлении абонентной платы в рамках межоператорских взаиморасчетов использовалась единица технических средств (1 точка подключения - 1 канал), а не единица трафика (1 минута разговора), то при такой системе определения стоимости услуг она устанавливалась исходя из количества предоставленных каналов в форме ежемесячной абонентской платы за каждую предоставленную точку подключения (канал) в твердой сумме.

При использовании единицы технических средств в качестве единицы межоператорских взаиморасчетов, стоимость услуг по пропуску трафика не зависит от количества минут пропущенного трафика.

Поскольку по условиям договора при определении стоимости услуг стороны выбрали единицу технических средств, а не единицу трафика, оплата услуг по пропуску трафика определяется исходя из количества технических средств, а не из количества минут пропущенного трафика.

Оплата за услуги по пропуску трафика производилась в соответствии с условиями договора ежемесячно в составе абонентской платы за единицу технических средств, используемых при предоставлении услуг.

Квалификация инспекции пропуска входящего на сеть общества трафика как безвозмездной услуги не основана на нормах гражданского законодательства.

В соответствии с п.2 и 3 ст.423 ГК РФ безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления. Договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Таким образом, отношения сторон по договору могут быть квалифицированы как безвозмездные при наличии следующих признаков: предоставление по безвозмездному договору осуществляет только одна из сторон, при этом у второй стороны отсутствуют какие-либо встречные обязательства; в договоре либо нормативно-правовом акте должно содержаться прямое и однозначное указание на безвозмездный характер отношений.

В отношениях между обществом и ОАО "МТС" и ОАО "Вымпелком" указанные признаки отсутствуют.

В договорах, заключенных обществом с ОАО "МТС" и ОАО "Вымпелком", предусмотрены взаимные обязательства сторон по отношению друг к другу; указание на безвозмездный характер отношений сторон отсутствует как в договоре, так и в нормативно-правовых актах.

Следовательно, отношения общества с ОАО "МТС" и ОАО "Вымпелком" в рамках договора не могут быть рассмотрены как безвозмездные.

Инспекцией не устанавливалась рыночная цена услуги присоединения. Данная цена определена инспекцией без учета положений п.3-11 ст.40 НК РФ, в произвольном порядке.

Применение инспекции тарифа 0,917 руб. без НДС за 1 мин. входящего трафика, является необоснованным, поскольку услуги, указанные инспекцией, не являются аналогичными. Так, ОАО "Ростелеком" и ООО СЦС "Совинтел" являются операторами фиксированной связи, а ОАО "МТС" и ОАО "Вымпелком" являются операторами подвижной связи.

Согласно письму Россвязьнадзора от 04.10.2006 N П21-3-13-4261 услуги завершения вызова на сеть фиксированной зоновой телефонной связи и на сеть подвижной радиотелефонной связи не являются аналогичными в соответствии с требованиями пп.1 и 2 п.2 Требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования, утвержденных приказом Мининформсвязи России от 08.08.2005 N 98.

Инспекцией выведен средний объем трафика за месяц путем деления общего объема трафика за второе полугодие 2006 г. на 6 месяцев. Указанный способ определения трафика является необоснованным, т.к. в связи с развитием сетей связи и увеличением абонентской базы соответственно ежемесячно увеличивается объем трафика, т.е. объем трафика в 2004 г. и 2005 г. был гораздо меньше объема трафика в 2006 г.

Сумма доходов общества определена инспекцией не на основе рыночных цен, а с использованием расчетных показателей, не предусмотренных ст.40 НК РФ.

Определение инспекцией расходов общества на "безвозмездную услугу по пропуску входящего телефонного трафика", подлежащих исключению из налоговой базы, пропорционально доле доходов от доначисленной выручки от безвозмездно оказанной услуги в общей сумме полученных доходов общества является незаконным.

В соответствии с п.16 ст.270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг) и расходов, связанных с такой передачей.

В расчете инспекцией использованы как расходы, связанные с оказанием услуг присоединения, так и связанные с реализацией других товаров, работ, услуг, а также внереализационных расходов и доходов. В бухгалтерском учете ведется раздельный учет затрат по видам услуг, работ и производимой продукции, которые являются объектом калькулирования. Для целей распределения затрат по профильным видам деятельности на объекты калькулирования в обществе используется метод учета затрат по производственным процессам.

Инспекция указывает на то, что пропуск зонового трафика осуществлялся на безвозмездной основе, следовательно, какие-либо поступления от присоединенных операторов в адрес общества в связи с пропуском данного трафика отсутствовали.

В соответствии с п.16 ст.270 НК РФ в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль не включаются расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей.

Инспекцией не выявлены расходы, непосредственно связанные с оказанием обществом услуги приема/терминации трафика. Доказательств обратного инспекция не представила.

Таким образом, у инспекции отсутствовали основания для исключения каких-либо расходов из общей суммы правомерных и включенных в состав расходов затрат общества.

В соответствии со ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Налоговое законодательство предусматривает определение цены сделки с применением положений ст.40 НК РФ при получении доходов в натуральной форме в результате реализации товаров (работ, услуг) и внереализационные доходов, полученных в натуральной.

Материалами дела подтверждено, что общество такие доходы не получало, в связи с чем на общество невозможно возложить обязанность по уплате налога на прибыль.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Конституционного суда РФ от 28.10.1999 N 14-П и определении от 07.02.2002 N 29-О, объектами налогообложения являются только полученные прибыль, доходы. Неполученные доходы объектами налогообложения не признаются.

В соответствии с пп.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения НДС является реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Согласно представленной в материалы дела учетной политике общества НДС исчисляется по начислению.

Поскольку начисления обществом не осуществлялось, ввиду отсутствия оснований для начисления, то и основания к исчислению НДС у общества не было.

Таким образом, общество не оказывало услуги пропуска трафика ОАО "МТС" и ОАО "Вымпелком" безвозмездно.

П. 2.21 решения инспекции.

Налоговый орган также обжалует решение суда в части выводов по взаимоотношениям с ООО "Меридиан", указывая, что необоснованность включения в мае 2005 г. в состав налоговых вычетов НДС в сумме НДС 19 164 руб. ввиду подписания первичных документов генеральным директором данного общества Перетятько С.П., в действительности им не являвшимся.

Удовлетворяя требование заявителя о признании решения инспекции в данной части недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что налоговый орган не доказал надлежащим образом факт причастности Перетятько С.П. к деятельности ООО "Меридиан".

Арбитражный апелляционный суд считает приведенные инспекцией доводы подлежащими отклонению.

Из решения инспекции (стр. 145) следует, что в ходе выездной налоговой проверки ею было направлено письмо в УФНС России по Ростовской области с просьбой о проведении допроса Перетятько С.П. в качестве свидетеля Дату направления данного письма решение не содержит и его копия в материалы дела не представлена. В ходе проверки ответ на письмо не получен.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции в ходе рассмотрения дела в Арбитражный суд Ростовской области направлялось судебное поручение о допросе Перетятько С.П. в качестве свидетеля, которое возвращено без исполнения в связи с неявкой Перепятько.

В качестве доказательства правомерности принятого решения по данному эпизоду инспекция приложила к апелляционной жалобе протокол допроса Перетятько С.П. от 22.12.2006 (т.20, л.д. 141-142). Согласно пояснения представителя налогового органа данный протокол допроса получен инспекцией из г. Каменск-Шахтинского Ростовской области, куда направлялся запрос по месту проживания Перетятько С.П. Допрос произведен налоговым органом г. Каменск-Шахтинский в связи с обращением ИВФНС России N 5 по г. Москве.

Из данного протокола допроса следует, что Перетятько С.П. допрашивался по обстоятельствам причастности его деятельности к ООО "Оптима-Финанс", ООО "Инструмент-Центр". Причастность Перетятько С.П. к деятельности ООО "Меридиан" не выяснялась, вопросы подписания от имени данной организации каких-либо документов, выдачи доверенности на их подписание ему не задавались, первичные документы с целью принадлежности имеющихся в них подписей Перетятько С.П. не предъявлялись. Ссылка представителя налогового органа на перечень организаций, приведенный в запросе ИФНС России N 5 по г. Москве в адрес ИФНС по г. Каменск-Шахтинский (т. 20, л.д. 143-145) отклоняется судом, поскольку данный документ не является непосредственным доказательством, относимость его к спорным обстоятельствам должным образом не установлена, а потому он не может быть признан надлежащим доказательством.

В судебном заседании обозревались предъявленные налоговым органом сопроводительное письмо ИФНС по г. Каменск-Шахтинский о направлении сведений о физическом лице Перетятько С.П., а именно протокола допроса свидетеля от 22.12.2006 на 2х листах и запроса ИФНС России N 5 по г. Москве на 3х листах от 26.09.2006. Данное сопроводительное письмо имеет отметку о вхождении в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 05.06.2008.

Представитель инспекции факт непредставления данных документов в суд первой инстанции объяснил несвоевременной их передачей в юридический отдел инспекции отделом камеральных проверок.

Согласно п. 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный апелляционный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно п. 2 данной нормы дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Арбитражный апелляционный суд не усматривает уважительности причины непредставления перечисленных документов в суд первой инстанции, в котором настоящее дело находилось с 01.02.2008 по 19.07.2009.

Учитывая изложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда в данной части. Выводы решения судом обоснованы.

П. 2.27 решения инспекции.

В апелляционной жалобе инспекция утверждает, что Белебеевским МУЭС филиалом общества на основании договоров по аренде помещения в стоимость услуг по аренде помещения оплата электроэнергии включены и приняты счета-фактуры по потребленной ими электроэнергии, с последующим возмещением суммы НДС. Относить операции по поставке (отпуску) электроэнергии, осуществляемые в рамках договоров по аренде помещения, к операциям по реализации для целей НДС оснований не имеется.

Данный довод не может быть принят во внимание судом и подлежит отклонению.

Согласно представленным в материалы дела счетам-фактурам арендодатели (Администрация сельского поселения Анновский сельский совет муниципального района Белебеевский р-н, Администрация сельского поселения Литовского сельсовета муниципального района Бижбулякский район, Администрация сельского поселения Калининский сельский совет муниципального района Бижбулякский р-н, Администрация сельского поселения Чуюнчинского сельсовета муниципального р-а Давлекановский р-н и др.) оказывали обществу услуги по теплоснабжению.

Наличие у арендодателей собственных отопительных котлов подтверждается справками, выписками из технических паспортов, выписками из штатного расписания и иными документами, выданными арендодателями.

Арендодатели самостоятельно осуществляли услугу по выработке тепловой энергии и, соответственно, самостоятельно несли затраты на обслуживание соответствующих установок (котельных), на выплату вознаграждения кочегарам и т.д. Арендодатели по отношению к обществу являются энергоснабжающими организациями.

Выставление счетов-фактур на оплату коммунальных услуг арендодателем арендатору (налогоплательщику) не противоречит нормам гражданского и налогового законодательства.

В апелляционной жалобе инспекция утверждает, что счета-фактуры с внесенными исправлениям, заверенными подписью руководителя и печатью продавца с указанием даты внесения исправления, подлежат регистрации в книге покупок не ранее даты внесения исправления, указанной на счете-фактуре. В связи с этим суммы НДС, указанные в исправленных счетах-фактурах, принимаются к вычету в том налоговом периоде, в котором эти счета-фактуры получены, и в порядке, предусмотренном ст.172 НК РФ.

Данный довод является необоснованным.

Из анализа ст.ст.171, 172 НК РФ следует, что право налогоплательщика на налоговый вычет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) обусловлено производственным назначением, фактическим наличием приобретенных товаров (работ, услуг), их оприходованием, в связи с чем суммы налоговых вычетов подлежат отражению в том налоговом периоде, в котором выполнены данные условия.

Налоговый период применения налоговых вычетов связан с выполнением названных условий и поэтому последующее исправление или замена счетов-фактур не влияет на правомерность их отражения в данном налоговом периоде.

Исправления в счета-фактуры вносились при обнаружении обществом недостатков до вынесения инспекцией оспариваемого решения.

П. 3.2 решения инспекции.

В апелляционной жалобе инспекция утверждает, что обоснованно доначислила обществу ЕСН с сумм компенсаций абонентской платы за квартирный телефон и радиоточку работникам центрального аппарата управления общества.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

Материалами дела подтверждается, что выплата компенсации абонентской платы за квартирный телефон и радиоточку установлена отдельным категориям работников и пенсионерам решением Совета директоров от 25.04.2001 N 9/8г. (с изменениями и дополнениями от 05.12.2006).

Указанная материальная помощь выплачивается как работникам общества, так и лицам, ранее выполнявшим определенную трудовую функцию в обществе. Материальная помощь отнесена к расходам, не уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде, поскольку согласно пп.2 п.2 ст.253 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов на оплату труда.

При этом согласно ст.129 ТК РФ заработная плата (оплата труда работника) - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты и стимулирующие выплаты.

Таким образом, на расходы относятся выплаты, производимые работникам в связи с исполнением ими трудовых обязанностей в соответствии с установленной работодателем системой оплаты труда.

Выплата материальной помощи в размере 50% от тарифа по абонентской плате за квартирный телефон не связана с исполнением трудовых обязанностей, лицом, получающим указанную материальную помощь.

Согласно п.3 ст.236 НК РФ выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, доначисление ЕСН за 2005-2006гг., взносов на обязательное пенсионное обеспечение является необоснованными.

В апелляционной жалобе инспекция ссылается на то, что общество не представило платежные поручения, свидетельствующие о перечислении спорной суммы налога.

Данный довод является необоснованным, поскольку общество документально подтвердило, что сумма налогового вычета по ОПС, заявленная в налоговой декларации по ЕСН за 2005 г., уплачена полностью, о чем свидетельствуют платежные поручения от 15.02.2006 N 2396, N 2398, от 15.03.2006 N 2466, N 2467, от 13.04.2006 N 2618, N 2619.

В апелляционной жалобе заявитель оспаривает выводы суда по взаимоотношениям общества с ООО "Капитал", ООО "Триумф", ООО "Лагуна", ООО "Гелиос", ООО "Вариант", ООО "Трейдбизнесгрупп".

Общество указывает на то, что инспекция не представила доказательства недобросовестности общества при исполнении им своих налоговых обязанностей и наличия схемы, направленной на необоснованное возмещение НДС из бюджета. Свидетельские показания не могут опровергнуть факт осуществления реальных хозяйственных операций между обществом и контрагентами, а также оплату обществом (в безналичном порядке) приобретенных товаров (работ, услуг) с уплатой НДС. В решении инспекции отсутствуют претензии к первичным документам. Договоры с контрагентами фактически исполнены, оплачены. Произведены обществом для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, в связи с чем являются экономически обоснованными.

Арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции, исследовавшим данные доводы заявителя, они правомерно отклонены.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, является подтверждением доказательства доводов налогового органа.

Отсутствие кадрового состава, использование контрагентами "номинального" юридического и фактического адреса, неисполнение обязанностей по уплате налогов, а также не отражение выручки и не перечисление налога на добавленную стоимость в бюджет контрагентами не свидетельствует о должной степени проявления осмотрительности обществом при выборе партнера.

Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели.

В соответствии со ст.2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления.

Согласно п.1 и 2 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную к уплате, на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно ст.172 НК РФ налоговые вычеты, установленные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 3, 6 -8 ст.171 НК РФ.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В соответствии с определением Конституционного суда РФ от 04.11.2004 N 324-О отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей праву обязанности по уплате НДС в бюджет в денежной форме.

Согласно позиции Минфина России, изложенной в письме от 29.07.2004 N 03-04-14/24, покупатель не может принять к вычету "входной" НДС по счетам-фактурам, в которых указаны недостоверные сведения о поставщике, так как указание в счете-фактуре недостоверных сведений является нарушением п.5 ст.169 НК РФ. Требование достоверности относится, в том числе, к сведениям о наименовании, адресе и идентификационном номере налогоплательщика и продавца, которые должны быть указаны в счете-фактуре на основании пп.2 п.5 ст.169 НК РФ.

Согласно п.2 ст.169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.5 ст.169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия к вычету или возмещению сумм НДС, предъявленных покупателю продавцом.

Положения ст.ст.171, 172 НК РФ предусматривают налоговый вычет по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами.

По смыслу п.2 ст.169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным п.5 и 6 ст.169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения.

Согласно п.14 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС, утвержденных постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914, счета-фактуры, не соответствующие установленным нормам их заполнения, не могут регистрироваться в книге покупок.

Таким образом, представление налогоплательщиком полноценного счета-фактуры относится к числу обязанностей налогоплательщика, претендующего на налоговый вычет.

Соответственно, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.5 и 6 ст.169 НК РФ, а именно: содержащие подписи неустановленных (неуполномоченных) лиц, а также неверный адрес контрагента, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения только в том случае, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и противоречивы.

Поскольку в рассматриваемом случае первичные документы по взаимоотношениям с ООО "Капитал", ООО "Триумф", ООО "Лагуна", ООО "Гелиос", ООО "Вариант", ООО "Трейдбизнесгрупп" содержат недостоверные сведения - подписи неустановленных лиц, выводы инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды являются правомерными.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Довод налогоплательщика о противоречивости показаний Богучарова С.А., изложенных в протоколе его допроса от 10.10.2007 (т. 17, л.д. 49-53), отклоняется судом апелляционной инстанции. Согласно данным показаниям Богучаров не являлся учредителем ООО "Капитал", не являлся ни учредителем, ни генеральным директором, ни главным бухгалтером ООО "Триумф", договоров с ОАО "Башинформсвязь" не заключал, актов к ним не подписывал.

То обстоятельство, что в этом же протоколе Богучаров признал факт наличия регистрации на его имя фирм, не опровергает данные им показания в связи с конкретными вопросами о непричастности к созданию и деятельности в ООО "Капитал", ООО "Триумф".

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что в резолютивной части решения суда от 09.06.2009 в части признания недействительным решения инспекции в части доначисления суммы НДС суд указывает сумму 14 235 руб., в то время как согласно мотивировочной части решения сумма НДС составляет 38 084 122,25 руб.

Арбитражный апелляционный суд согласен с данным доводом общества, поскольку в мотивировочной части решения суд первой инстанции указывает мотивы, по которым принял доводы общества, указывает основания, в соответствии с которыми удовлетворяет требования общества, однако при этом в нарушение положений ст.170 АПК РФ в резолютивной части указывает результат рассмотрения, который не соответствует мотивировочной части решения суда.

В связи этим суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2009 в части признания незаконным пп.4 п.3.1 резолютивной части решения инспекции от 10.12.2007 N 23 в части НДС в сумме 14 235 руб. подлежит отмене. Признанию недействительным подлежит пп.4 п.3.1 решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 10.12.2007 N 23 в части суммы 38 084 122,25 руб.

В судебном заседании представитель заявителя также указал, что судом в резолютивной части указан п. 32 резолютивной части, тогда как существует п. 3.2, а п. 32 в решении инспекции не имеется. При этом заявитель, а также представитель налогового органа в ходе обсуждения данного довода согласились с тем, что судом допущена описка. Данная описка может быть исправлена в соответствии со ст. 179 АПК РФ, в связи с чем суд не находит оснований для отмены решения суда в данной части.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, п.1 ст.150, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2009 по делу N А40-4193/08-143-18 изменить.

Отменить решение суда в части признания незаконным пп.1.23 п.3.2 мотивировочной части решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 10.12.2007 N 23 в части суммы 3 430,16 руб.

Производство по делу в данной части прекратить.

Отменить решение суда в части признания незаконным пп.4 п.3.1 резолютивной части решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 10.12.2007 N 23 в части НДС в сумме 14 235 руб.

Признать недействительным пп.4 п.3.1 решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 10.12.2007 N 23 в части суммы 38 084 122,25 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Р.Г. Нагаев П.В. Румянцев