Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2009 г. N 09АП-4129/2009

город Москва

19 августа 2009 г.

N 09АП-4129/2009 Дело N А40-53628/08-156-368

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 августа 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Разумова И. В.,

судей Барановской Е.Н., Трубицына А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ереминой В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-53628/08-156-368 Арбитражного суда города Москвы по иску общества с ограниченной ответственностью "Макена-Мед" к Министерству обороны Российской Федерации и закрытому акционерному обществу "Дина Интернешнел" (третьи лица - Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии (Ростехрегулирование), общество с ограниченной ответственностью "Петр Телегин", общество с ограниченной ответственностью "ДМС Передовые Технологии", общество с ограниченной ответственностью "Солвекс-Олби", Федеральная служба по оборонному заказу (Рособоронзаказ)) о признании торгов недействительными,

при участии представителей:

истца - Рыбаковой Н.Б. (по доверенности от 03.06.2009 без номера);

ответчиков:

Минобороны России - Дараселии Л.Ш. (по доверенности от 05.08.2009 N 1021);

ЗАО "Дина Интернешнел" - Сергеевой Е.Н. (по доверенности от 16.07.2008 N 2-07/08);

третьих лиц:

ООО "ДМС Передовые Технологии" - Ларионова С.А. (по доверенности от 11.01.2009 N 792/09), Кожуховского В.Ф. (по доверенности от 29.01.2007 без номера);

ООО "Петр Телегин" - Телегина П.В. (руководитель, протокол от 27.10.2008 N 23), Терменевой Е.Г. (по доверенности от 12.01.2009 без номера), Ермакова К.Ю. (по доверенности от 12.01.2009 N 02);

Рособоронзаказа - Куприяновой Е.В. (по доверенности от 03.06.2009 N 88), Гудиевой Д.З. (по доверенности от 13.07.2009 N 116);

ООО "Солвекс-Олби" - извещено, представитель не явился;

Ростехрегулирование - извещено, представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Макена-Мед" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Министерству обороны Российской Федерации (далее - ответчик) о признании недействительными торгов на размещение государственного оборонного заказа на поставку медицинской техники для нужд Минобороны России в 2008 году по лоту N 64, результаты которых оформлены протоколом оценки и сопоставления заявок от 25.07.2008 N ЦЗ-08/103мед.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии (Ростехрегулирование), закрытое акционерное общество "Дина Интернешнел", общество с ограниченной ответственностью "Петр Телегин", общество с ограниченной ответственностью "ДМС Передовые Технологии", общество с ограниченной ответственностью "Солвекс-Олби", Федеральная служба по оборонному заказу (Рособоронзаказ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.01.2009 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 15.05.2009 решение отменено по безусловному основанию. Апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам судопроизводства в суде первой инстанции и привлек к участию в деле в качестве второго ответчика ЗАО "Дина Интернешнел".

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование заявленных требований (с учетом уточнения оснований иска (том 8 л.д. 71 - 77), принятого судом апелляционной инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) истец сослался на то, что ЗАО "Дина Интернешнел", ставшее победителем торгов, было неправомерно допущено к участию в конкурсе.

Указанное общество, по мнению истца, в таблице соответствия предлагаемого товара (системы суточного мониторирования артериального давления) требованиям медико-технического задания по лоту N 64, которая является составной и неотъемлемой частью конкурсной заявки участника, не сообщила требуемые конкурсной документацией сведения о реальной возможности измерения прибором давления аускультативным (квазиаускультативным) методом, о хранении записанной в регистраторе информации, о возможности удаления информации вручную и установки на пациента без предварительного программирования, о возможности проведения повторного измерения давления при значительном отличии результатов текущего измерения от результатов предыдущих измерений, о возможности перевода регистратора в "спящий" режим на любой промежуток времени, о передаче данных в ПК через USB-порт, о сохранении накопленной информации при снижении напряжения питания ниже допустимого, о возможности проведения внеочередного измерения артериального давления и остановки измерения пациентом при нажатии кнопки на лицевой панели регистратора.

Кроме того, как указывает истец, ЗАО "Дина Интернешнел" в заявке на участие в конкурсе сообщило недостоверные сведения о предлагаемом ею государственному заказчику мониторе МнСДП-2: относительно требуемого количества измерений; об обеспечении электрической безопасности пациента при подключении регистратора артериального давления, установленного на пациенте, к обрабатывающему комплексу; касающиеся измерения монитором МнСДП-2 частоты пульса; о гарантийном сроке эксплуатации монитора.

ООО "Макена-Мед" полагает, что указанные существенные нарушения являлись основанием для отстранения конкурсной комиссией ЗАО "Дина Интернешнел" от участия в конкурсе в соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении госзаказов). Однако данный участник был допущен к участию в торгах и признан их победителем. Незаконный допуск к торгам ЗАО "Дина Интернешнел" повлек за собой неправильный выбор победителя, как считает истец.

Давая объяснения в суде апелляционной инстанции, представитель истца доводы иска поддержал.

Представитель ООО "ДМС Передовые Технологии" присоединился к правовой позиции истца.

Представители Минобороны России, ЗАО "Дина Интернешнел", ООО "Петр Телегин" и Рособоронзаказа считали исковые требования необоснованными и просили оставить их без удовлетворения, указывая на то, что как конкурсная заявка, так и предлагаемое ЗАО "Дина Интернешнел" оборудование в полной мере соответствовали требованиям конкурсной документации, а также сославшись на то, что заключенный по итогам торгов государственный контракт сторонам исполнен.

ООО "Солвекс-Олби" и Ростехрегулирование о месте и времени рассмотрения дела извещены, явку представителей не обеспечили.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев дело по правилам части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы иска и возражений на него, заслушав объяснения явившихся в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что в удовлетворении иска следует отказать.

Как установлено апелляционным судом, Министерством обороны Российской Федерации как государственным заказчиком проведен конкурс по размещению государственного оборонного заказа на поставку медицинской техники для нужд Минобороны России в 2008 год, в том числе по лоту N 64, касающемуся поставки системы суточного мониторирования артериального давления среднего класса.

В целях проведения конкурса разработана и 03.06.2008 начальником Центра заказов и поставок материальных и технических средств Тыла Вооруженных Сил Российской Федерации утверждена конкурсная документация, разделом 64 приложения N 4а к которой определены медико-технические требования, предъявляемые госзаказчиком к оборудованию, поставляемому по лоту N 64.

Согласно протоколу заседания конкурсной комиссии от 18.07.2008 N ЦЗ-08/100 к участию в конкурсе по лоту 64 допущены ЗАО "Дина Интернешнел", ООО "Солвекс-Олби" и ООО "Макена-Мед".

Впоследствии конкурсной комиссией принято решение, оформленное протоколом от 25.07.2008 N ЦЗ-08/103мед, о признании ЗАО "Дина Интернешнел" победителем торгов про лоту N 64, второе место присвоено истцу (ООО "Макена-Мед").

По результатам конкурса с ЗАО "Дина Интернешнел" заключен государственный контракт от 04.08.2008 N 518-МТ/М-08 на поставку мониторов носимых суточного наблюдения автоматического измерения давления и частоты пульса МнСДП-2, укомплектованного персональным компьютером с монитором и принтером.

В целях проверки доводов истца о неуказании ЗАО "Дина Интернешнел" в конкурсной заявке (таблице соответствия требованиям медико-технического задания) ряда сведений, запрошенных от участников торгов по условиям конкурсной документации, апелляционным судом была истребована подлинная заявка данного участника торгов.

Минобороны России представило такую заявку, подлинник которой обозревался в судебном заседании, а копия приобщена к материалам дела (том 9, л.д. 126 - 152).

При исследовании подлинной заявки судом установлено, что ЗАО "Дина Интернешнел" при подаче заявки сообщило требуемые конкурсной документацией сведения о реальной возможности измерения прибором давления аускультативным (квазиаускультативным) методом, о хранении записанной в регистраторе информации, о возможности удаления информации вручную и установки на пациента без предварительного программирования, о возможности проведения повторного измерения давления при значительном отличии результатов текущего измерения от результатов предыдущих измерений, о возможности перевода регистратора в "спящий" режим на любой промежуток времени, о передаче данных в ПК через USB-порт, о сохранении накопленной информации при снижении напряжения питания ниже допустимого, о возможности проведения внеочередного измерения артериального давления и остановки измерения пациентом при нажатии кнопки на лицевой панели регистратора.

В этой связи доводы иска в данной части нельзя признать доказанными и обоснованными.

Имеющаяся в деле другая копия таблицы соответствия требованиям медико-технического задания (том 2 л.д. 94 - 100) судом во внимание не принимается ввиду нетождественности этой копии подлинному документу, представленному в суд.

Что касается доводов истца по поводу сообщения ЗАО "Дина Интернешнел" недостоверных сведений о предлагаемых к поставке мониторах носимых суточного наблюдения автоматического измерения давления и частоты пульса МнСДП-2, апелляционная инстанция отмечает следующее.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 12 Закона о размещении госзаказов при рассмотрении заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией к участию в конкурсе не допускается участник размещения заказа, в частности, в случае наличия в его заявке недостоверных сведений о товарах, на поставку которых размещается заказ.

В строке 1.7 представленной ЗАО "Дина Интернешнел" для участия в торгах таблицы соответствия предлагаемого к поставке оборудования требованиям конкурсной документации (медико-технического задания) указано, что прибор МнСДП-2 обеспечивает измерение артериального давления не менее 300 раз (том 9 л.д. 145).

Данные сведения является недостоверными, как справедливо указывает истец.

Утверждение типов средств измерений, намечаемых для производства и использования, является одной из форм обязательного государственного метрологического контроля в сферах, предусмотренных статьей 13 действовавшего в спорный период Закона Российской Федерации "Об обеспечении единства измерений", к числу которых отнесено здравоохранение.

Согласно статье 14 этого Закона средства измерений должны пройти обязательные испытания и получить сертификат Госстандарта России об утверждении типа средств измерений. В соответствии с правилам по метрологии ПР 50.2.009-94 "ГСИ. Порядок проведения испытаний и утверждения типа средств измерений", утвержденными постановлением Госстандарта России от 08.02.1994 N 8, описание типа средства измерений является неотъемлемой частью сертификата об утверждении типа средств измерений. Утвержденный тип средств измерений вносится в Государственный реестр средств измерений, который также ведет Госстандарт России.

При этом выпуск, продажа, прокат и применение средств измерения без сертификата об утверждении типа образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 19.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, то есть являются неправомерными.

Из системного толкования данных норм права следует, что Государственный реестр средств измерений - является официальным информационным ресурсом, содержащим сведения о разрешенных к гражданскому обороту и применению средствах измерений, а также их характеристиках.

Как следует из описания типа средств измерений в отношении предложенного ЗАО "Дина Интернешнел" прибора (том 1 л.д. 39, 47, том 9 л.д. 11), внесенного в Государственный реестр средств измерений (N 23810-02) с учетом изменений и дополнений, производителем этого средства измерения гарантированы запоминание и передача в компьютер лишь не менее 255 измерений. Это означает, что производитель не гарантирует потребителю то, что 256 - 300 измерения будут прибором занесены в память и переданы.

Однако согласно строке 1.7 раздела 64 приложения N 4а к конкурсной документации (медико-технические требования, предъявляемые госзаказчиком к оборудованию (том 10 л.д. 119) поставляемое оборудование должно было гарантировать не менее 300 измерений давления.

Таким образом, по своим техническим характеристикам в этой части измерительный прибор не соответствовал определенным госзаказчиком медико-техническим требованиям, хотя на обратное в своей заявке недостоверно указал победитель торгов.

Ссылки истца на то, что в строках 1.4 и 1.5 представленной ЗАО "Дина Интернешнел" для участия в торгах таблицы соответствия предлагаемого к поставке оборудования требованиям конкурсной документации (медико-технического задания) сообщены недостоверные сведения, касающиеся возможности измерения монитором МнСДП-2 частоты пульса, нельзя признать обоснованными, поскольку из описания типа средств измерений в отношении данного прибора, внесенного в Государственный реестр средств измерений, следует, что прибор обеспечивает индикацию частоты пульса.

Вместе с тем, диапазон, в которых такая индикация обеспечивается прибором МнСДП-2, предложенным ЗАО "Дина Интернешнел", отличается от того, который требовался госзаказчику согласно конкурсной документации, причем в худшую сторону.

В соответствии со строкой 1.5 раздела 64 приложения N 4а к конкурсной документации (медико-технические требования, предъявляемые госзаказчиком к оборудованию (том 10 л.д. 119)) поставляемое оборудование должно было гарантировать измерение частоты пульса в пределах от 40 до 200 ударов в минуту.

Победитель торгов в своей заявке сообщил, что такой диапазон измерений предлагаемым им прибором обеспечивается (том 9 л.д. 145).

Данные сведения также являются недостоверными.

В описании типа средств измерений в отношении предложенного ЗАО "Дина Интернешнел" прибора 2008 года (том 1 л.д. 46 - 52), внесенного в Государственный реестр средств измерений, диапазон измерения частоты пульса отсутствует.

В действующем до этого описании (том 1 л.д. 39) регистрируемый аппаратом диапазон индикации частоты пульса был ниже требуемого госзаказчику (40 - 180 ударов в минуту вместо необходимых 40 - 200 ударов в минуту).

Обеспечение должного диапазона работы по данному параметру подтверждено лишь описанием 2009 года, которое выдано как после проведения торгов, так и после исполнения заключенного по их результатам государственного контракта.

Возражения ЗАО "Дина Интернешнел" и ОО "Петр Телегин", ссылающегося в этой части на руководство по эксплуатации ВР.005.000 РЭ (том 5 л.д. 14), нельзя обоснованными. Руководство не может быть принято в качестве надлежащего доказательства возможности измерения прибором частоты пульса в диапазоне от 30 до 240 ударов в минуту, поскольку в этой части характеристики средства измерения медицинского назначения должны быть в силу закона (статьи 13, 14 Закона Российской Федерации "Об обеспечении единства измерений", Правила по метрологии ПР 50.2.009-94 "ГСИ. Порядок проведения испытаний и утверждения типа средств измерений") в обязательном порядке удостоверены сертификатом об утверждении типа средств измерений и описанием типа средства измерений, являющимся неотъемлемой частью сертификата.

Такие документы суду не представлены, при этом согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Апелляционный суд не может согласиться с мнением истца по поводу того, что в строке 2.8 представленной ЗАО "Дина Интернешнел" для участия в торгах таблицы соответствия предлагаемого им к поставке оборудования требованиям конкурсной документации (медико-технического задания) сообщены недостоверные сведения, касающиеся электробезопасности пациента при подключении регистратора артериального давления, установленного на пациенте к обрабатывающему комплексу. Как видно из пункта 2.1.2 руководства по эксплуатации ВР.005.000 РЭ (том 5 л.д. 26), прибор может обеспечивать безопасный обмен данными между монитором, установленным на пациенте, и компьютером, но лишь при использовании беспроводного интерфейса связи монитора с компьютером. В остальных случаях руководство по эксплуатации категорически запрещает проводить измерения артериального давления в состоянии, когда монитор соединен с компьютером.

Таким образом, с технической точки зрения функция безопасного сопряжения в приборе, в принципе, реализована.

Однако при этом апелляционный суд считает, что, заполняя заявку, ЗАО "Дина Интернешнел" действовало недобросовестно.

Так, уже упомянутым руководством по эксплуатации ВР.005.000 РЭ (том 5 л.д. 17) установлено, что обеспечивающий безопасный обмен данными беспроводной интерфейс связи монитора с компьютером не входит в стандартный комплект прибора МнСДП-2 и поставляется по отдельному заказу. Согласно же комплектации предлагавшегося к поставке прибора (том 9 л.д. 152), приложенной ЗАО "Дина Интернешнел" к конкурсной заявке, беспроводной интерфейс, предложенный госзаказчику, по меньшей мере, изначально (на стадии подачи заявки) в поставляемую комплектацию не был включен. Также интерфейс не отражен в составе поставляемых комплектов и в приложении N 2 (комплектация) к заключенному по итогам торгов госконтракту (том 2 л.д.113).

ЗАО "Дина Интернешнел" в заявке на участие в торгах (строка 6.1 таблицы соответствия предлагаемого им к поставке оборудования требованиям конкурсной документации (медико-технического задания); том 9 л.д. 151) указало, что гарантийный срок на оборудование составляет 84 месяца в соответствии с условиями гарантии производителя.

Истец ошибочно полагает, что эти сведения носили недостоверный характер.

Гражданский кодекс Российской Федерации допускает предоставление продавцом покупателю договорной гарантии (пункт 2 статьи 470), являющейся дополнительным обязательством, по которому продавец ручается за то, что товар будет соответствовать требованиям договора в течение предусмотренного им времени (гарантийного срока).

К конкурсной заявке ЗАО "Дина Интернешнел" был приложен документ, поименованный как условия гарантии на товар (том 9 л.д. 140), по которому ЗАО "Дина Интернешнел" и производитель мониторов (ООО "Петр Телегин") приняли на себя дополнительное обязательство по установлению увеличенного по сравнению с обычным гарантийного срока на приборы, поставляемые для нужд Минобороны России, что не противоречит действующему законодательству.

Апелляционный суд не принимает ссылки ответчиков на заключение главного функционалиста Вооруженных Сил Российской Федерации (том 2 л.д. 88), так как данный документ, по своей сути, заключением не является, в нем лишь констатировано соответствие предлагаемого всеми участниками торгов оборудования требования госзаказчика, однако никаких обоснований данному выводу сотрудник Минобороны России при этом не привел, сопоставительные таблицы не изготовил, на документы, послужившие основанием для такого вывода, на сослался. Материалами дела этот вывод опровергается.

Также нельзя признать имеющими отношение к делу возражения по иску относительно того, что предложенный прибор МнСДП-2 соответствовал требованиям технических условий и выданного на него описания. Данный факт истцом не оспаривается. Суть спора заключается не в ненадлежащем качестве оборудования, а в его несоответствии по техническим параметрам и функциональным возможностям требованиям, предъявленным конкурсной документацией.

С учетом изложенного следует признать, что доводы иска относительно указания ЗАО "Дина Интернешнел" недостоверных сведений о предлагавшемся к поставке оборудовании подтверждены материалами дела в части. Это нарушение является существенным и могло привести к неправильному выбору победителя в лице ЗАО "Дина Интернешнел".

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения заявленных исковых требований, исходя из следующего.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.01.2004 N 10623/03, применение пункта 1 статьи 499 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении торгов, проведенные с нарушением правил, установленных законом, в случае признания их недействительными по иску заинтересованного лица должно повлечь восстановление нарушенных прав истца.

Материалами дела (том 9 л.д. 59 - 125, том 8 л.д. 64 - 69) подтверждено, что в рассматриваемом случае государственный контракт от 04.08.2008 N 518-МТ/М-08 на поставку мониторов носимых суточного наблюдения автоматического измерения давления и частоты пульса МнСДП-2, заключенный по итогам оспариваемых торгов, на день рассмотрения спора апелляционным судом по правилам судопроизводства в суде первой инстанции исполнен. ЗАО "Дина Интернешнел" поставило аппараты Министерству обороны Российской Федерации, которое, в свою очередь, распределило его в подведомственные медицинские учреждения, где они используются.

При указанных обстоятельствах приведение сторон государственного контракта в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно, и, следовательно, избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, что является основанием для отказа в иске.

Руководствуясь частью 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

И. В. Разумов

Судьи

Е.Н. Барановская А.И. Трубицын