Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2009 г. N 09АП-14770/2009

г. Москва

Дело N А40-8758/09-119-26

3 сентября 2009 г.

N 09АП-14770/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 27.08.2009.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.09.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей: Свиридова В.А., Захарова С.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко В.В.

рассматрев в открытом судебном заседании в зале суда N 15 апелляционную жалобу МИФНС N 49 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2009 по делу N А40-8758/09-119-26 судьи Быкова Ю.Л.,

по заявлению ООО "И-Эм-Си"

к МИФНС N 49 по г. Москве

о признании незаконным и отмене предписания N 37 от 25.11.2008

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Ксенофонтов С.Д. паспорт 45 09 317611 подов, от 03.03.2009г.;

от ответчика: Мешкова Н.М. уд.N 400898 подов, от 11.01.2009г.;

УСТАНОВИЛ

ООО "И-Эм-Си" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве (далее - ответчик, инспекция) о признании недействительными предписания от 25.11.2008 N 37 о немедленном прекращении деятельности организатора азартных игр, расположенного на территории г. Москвы ООО "И-Эм-Си", вынесенное и.о. начальника инспекции Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве советником государственной гражданской службы Российской Федерации 3 класса Онущенковой О.В.

Решением суда от 16.07.2009 заявленные требования удовлетворены. Обосновывая принятое решение, суд первой инстанции указал на то, что оспариваемый по делу ненормативный акт противоречит нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган указывает на то, что при вынесении решения суд не учел позицию инспекции о наличии полномочий у налогового органа на проведение подобного рода проверок, инспекция не нарушила срок ее проведения, стоимость чистых активов общества по состоянию на 01.07.2007 не соответствовала требованиям действующего законодательства.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Пояснил, что деятельность организатора азартных игр ООО "И-Эм-Си" на территории г.Москвы не соответствует требованиям, установленным ч. 1 и ч. 2 ст. 16 ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", что установлено актом проверки, исходя из которого по состоянию на 01.07.2007 чистые активы общества не соответствовали требованиям действующего законодательства. На вопрос суда пояснил, что вывод о несоответствии стоимости чистых активов данным заявителя сделан по выпискам движения денежных средств.

На вопрос суда в связи с чем в предписании о прекращении деятельности также указывается на необходимость подачи в налоговый орган по месту регистрации объектов налогообложения игорного бизнеса заявлений о регистрации изменений количества объектов налогообложения пояснить ничего не смог.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Считает, что налоговый орган не вправе был исключать из расчетов стоимости чистых активов, долгосрочные финансовые вложения общества в виде заемных средств, которые вернулись в качестве вклада в уставный капитал в декабре 2006 и на 01.07.2007 чистые активы общества соответствовали требованиям действующего законодательства. Пояснил, что размер чистых активов организатора азартных игр ООО "И-Эм-Си" рассчитан верно и превышает установленный минимальный размер. Считает, что оспариваемое предписание не соответствует законодательству, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности. Представил письменные пояснения в порядке ст.81 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, сотрудниками Межрайонной инспекцией ФНС России N 49 по г.Москве на основании распоряжения N 13 от 05.12.2007 проводилась проверка организатора азартных игр ООО "И-Эм-Си", по результатам которой 06.02.2008 составлен акт (т.1,л.д.150-158).

Межрайонной инспекцией ФНС России N 49 по г.Москве, 25.11.2008 вынесено Предписание N 37 о немедленном прекращении деятельности организатора азартных игр ООО "И-Эм-Си".

Из материалов дела следует, что основанием для вынесения оспариваемого предписания, послужило, по мнению налогового органа, нарушение ООО "И-Эм-Си" п.п.1 п.6 ст.6 Федерального Закона от 29.12.2006г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", а именно стоимость чистых активов организатора азартных игр в залах игровых автоматов составляла менее 600 миллионов рублей.

Так, в разделе 4 акта налоговый орган указал, что стоимость чистых активов по данным организатора азартных игр составляет: 761 902 360,21 руб. по состоянию на 01.07.2007 года, а по данным проверки налогового органа - 495 886 473,60 руб.

Считая указанное предписание незаконным, нарушающим его права и законные интересы, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 197 АПК РФ дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок, предусмотренный ч. 4 ст.198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Частью 3 ст. 16 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" предусмотрено, что контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Полномочия налоговых органов на осуществление контроля за соответствием технического состоянии игрового оборудования и соблюдением организатором азартных игр требований установленных частями 1 и 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ предусмотрены Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.02.2008 N116 "О внесении изменений в положение о Федеральной налоговой службе", Положением о Федеральной налоговой службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506.

В соответствии с Инструкцией "О порядке проведения ФНС технического состояния игорного оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям", утвержденной Приказом Министерства финансов РФ от 08.11.207 г. N 100н, Федеральная налоговая служба непосредственно или через свои территориальных органы осуществляет проверки технического состояния игрового оборудования и контроль за соблюдением организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям.

Согласно п. 15 указанной Инструкции в случае выявления в результате проведения проверки нарушений требований закона, руководителем налогового органа по месту постановки на учет организатора азартных игр выносится предписание об устранении выявленных нарушений.

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции, предписание вынесено в пределах предоставленных полномочий. При этом вопреки доводам апелляционной жалобы выводов о нарушении сроков проведения налоговым органом проверки в обжалуемый судебный акт не содержит.

Вместе с тем, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что указанное предписание не соответствует закону и создает препятствия в осуществлении предпринимательской деятельности.

Как усматривается из материалов дела, налоговым органом установлено, что размер чистых активов общества по состоянию на 01.07.2007 равен 495 886 473,60 рублей. В обоснование указано, что финансовые вложения ООО "И-Эм-Си" в виде заемных средств, 04.12.2006 выданных ООО "Дым Отечества" в размере 100 000 000 рублей (заявленных в виде чистых активов на 01.07.2007 как долгосрочные финансовые вложения - займы, выданные ООО "Дым Отечества" в сумме 32 000 000 рублей), возвратились 08.12.2006 в качестве вклада в уставной капитал ООО "И-Эм-Си" и не могут заявляться в расчете чистых активов как долгосрочные финансовые вложения. Аналогичное обоснование касается указанных заявителем в качестве долгосрочных финансовых вложений выданных ООО "Фирма "Влад" в размере 30 000 000 рублей и ООО "Дым Отечества" в размере 127 750 000 рублей.

Как верно указано судом первой инстанции, данные выводы не подтверждены представленными в материалы доказательствами, не были эти выводы обоснованы и в суде апелляционной инстанции. Как пояснил представитель налогового органа отслеживалось движение денежных средств по банковским выпискам. По состоянию на декабрь 2006 все спорные суммы включены в качестве вклада в уставный капитал, часть займов возвращена обществу в 2008 году.

При этом увеличение уставного капитала общества зарегистрировано в установленном порядке в налоговой инспекции (новая редакция устава) - выписка из ЕГРЮЛ - л.д. 63, т.1.

Согласно ст.32 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) налоговые органы обязаны руководствоваться письменными разъяснениями, приказами Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

Порядок расчета стоимости чистых активов организаторов азартных игр утвержден Приказом Минфина России от 02.05.2007 N 29н (далее - Порядок).

В соответствии с п.п.1 и 2 Порядка стоимость чистых активов организатора игр определяется путем вычитания из суммы его активов, принимаемых к расчету, пассивов, принимаемых к расчету. Для оценки стоимости чистых активов организатор азартных игр составляет расчет по данным бухгалтерской отчетности.

Согласно ч.1 ст. 13 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерская отчетность организации состоит из бухгалтерского баланса, отчета прибылях и убытках, приложений к ним, предусмотренных нормативными аудиторского заключения, подтверждающего достоверность бухгалтерской отчетности организации если она в соответствии с федеральными законами подлежит обязательному аудиту обязательной ревизии, пояснительная записка.

Как верно установлено судом первой инстанции, сведения о составе активов и пассивов, необходимые для составления расчета стоимости чистых активов общества по состоянию на 01.07.2007 отражены в бухгалтерском балансе за первое полугодие 2007 года, представляемом в инспекцию и имеющемуся в материалах дела (л.д.46-47, т.1).

При этом суммы выданных организацией краткосрочных займов отражены в строке баланса "Краткосрочные финансовые вложения", а долгосрочных - в строке "Долгосрочные финансовые вложения".

Поскольку п. 3 Порядка расчетов стоимости чистых активов организатора игр не исключает указанные выше займы из расчета стоимости чистых организатора азартных игр, они обоснованно отражены в пп. 5 и 10 Расчета стоимости чистых активов.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что доказательств наличия в составе учредителей заявителя ООО "Дым Отечества", ООО "Фирма "Влад" и ООО "Арсеналремонтстрой" и соответственно передачи заемных средств в уставной капитал ООО "И-Эм-Си" либо наоборот налоговым органом не представлено.

Как следует из материалов дела, общество в 2006 году выдало займы: ООО "Дым Отечества" в размере 63 750 000 рублей по договорам N 65-13.12/111-26, N 66-13.12/111-26, N67-13.12/111-26 и 68-13.12/111-26 от 14 декабря 2006 и в размере 32 000 000 по договорам N 49-24.11/111-26 и N 50-24.11/111-26 от 04 декабря 2006, ООО "Фирма Влад" в размере 30 000 000 рублей по договорам N 44-23.11/111-26 и 45-23.11/111-26 от 28 ноября 2006.

Договоры займа заключены на условиях срочности, возмездности и возвратности. Заемные средства возвращены Обществу в установленные договорами сроки, что подтверждается платежными поручениями и выписками по счетам Общества. В судебном порядке данные сделки не оспорены.

Судом первой инстанции при исследовании договоров займа N 44-23,12/111-26 от 28.11.2006, N 45-23,12/111-26 от 28.11.2006, N 50-24,11/111-26 от 04.12.2006, N 49-24,11/111-26 от 21.12.2006, N 52-24,12/111-26 от 04.12.2006, N 65-13.12/111-26 от 14.12.2006, N 66-13,12/111-26 от 14.12.2006, N 67-13,12/111-26 от 14.12.2006, N 68-13,12/111-26 от 14.12.2006, N 30-06/111-27 от 03.06.2006, N 32-06/111-27 от 18.06.2006 и соответствующих платежных поручений, приложенных к ним, а также договоров от 28.11.2006 N 82-11/26-Р, N 83-11/26-Р, N 84-11/26-Р, 85-11/26-Р, 86-11/26-Р и 87-11/26-Р верно установлено, что заемные средства по договорам возвращены в полном объеме с учетом процентов путем перечисления денежных средств на расчетный счет заявителя, передача заемных средств в качестве вклада в уставной капитал заемщика, либо переход прав участников не осуществлялся.

Следовательно, невозможность учета денежных средств, выданных ООО "Дым Отечества", ООО "Фирма "Влад" на основании договоров займа в размере 63 750 000 рублей, 32 000 000 рублей, 30 000 000 рублей и дебиторскую задолженность ООО "Арсеналремонтстрой" в размере 71836 583,11 рублей при расчете чистых активов в размере налоговым органом не обоснована.

Учитывая положения законодательства, а также то обстоятельство, что увеличение уставного капитала общества зарегистрировано в установленном законом порядке, налоговым органом не оспорены рассматриваемые договоры в судебном порядке судебная коллегия согласна с выводом суда первой инстанции о том, что размер чистых активов организатора азартных игр ООО "И-Эм-Си" рассчитан верно и превышает установленный минимальный размер 600 000 000 рублей.

Положениями ст. 100 НК РФ и Приказом Федеральной налоговой службы от 25 декабря 2006 года N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки установлено требование документального подтверждения фактов нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, кроме того, акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах, при этом под достаточностью доказательств понимается совокупность допустимых доказательств, в связи с чем, суд приходит к выводу о том, что налоговый орган не вправе был исключать из расчетов стоимости чистых активов, внесенные в уставной капитал краткосрочные и долгосрочные финансовые вложения.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что действия МИ ФНС России N 49 по г.Москве, по вынесению оспариваемого предписания, являются незаконными, необоснованно препятствующими обществу в осуществлении предпринимательской деятельности

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) и сделан обоснованный вывод с учетом обстоятельств дела о недоказанности ответчиком соответствия закону оспариваемого предписания.

Вопреки требованиям ст.ст. 65, 200 АПК РФ налоговым органом не представлено доказательств того, что деятельность общества части размеров чистых активов не отвечает требованиям Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ.

Пункт 2 оспариваемого предписания содержит указание на подачу заявления о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, в соответствии с п. 3 ст. 366 НК РФ не позднее следующего рабочего дня после получения данного предписания.

Согласно п. 3 ст. 366 НК РФ налогоплательщик обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения. Вместе с тем, по результатам проверки Обществу не вменялось отсутствие регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес. Представитель налогового органа не смог пояснить в связи с чем указан данный пункт в оспариваемом предписании.

Таким образом, ответчиком не доказана законность оспариваемого предписания, а также обстоятельств, послуживших основанием для его вынесения.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое по делу предписание Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве противоречит нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем подлежит признанию незаконным.

Судебной коллегией рассмотрены все доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с учетом установленных в суде обстоятельств, они не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ответчик указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2009 по делу N А40-8758/09-119-26 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Ж.В. Поташова

Судьи

В.А. Свиридов С.Л. Захаров