Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2009 г. N 09АП-12856/2009, N 09АП-12894/2009

Город Москва

10 сентября 2009 г.

Дело N А40-37890/09-149-203 N 09АП-12894/2009 N 09АП-12856/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 сентября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Захарова С.Л.,

Судей Москвиной Л.А., Свиридова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коваленко В.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Академии ГПС МЧС России, ОАО "Бамстройпуть"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2009

по делу N А40-37890/09-149-203, принятое судьей Лукашовой О.В.,

по заявлению Академии ГПС МЧС России

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ЗАО "Специализированное Управление 197", 2) ОАО "Бамстройпуть"

о признании недействительным решения и предписания

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Алабужев Д.А. паспорт 03 04 178342 по дов. от 26.05.2009, Иванишин А.О. паспорт 45 06 074553 по дов. от 18.03.2009,

от заинтересованного лица - Страхова Е.Н. уд.N 0775 по дов. от 14.07.2009,

от третьих лиц - 1) Сурнаева Т.Г. паспорт 73 00 099830 по дов. от 16.03.2009, 2) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Академия ГПС МЧС России (далее - заявитель, Академия, Заказчик) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) по делу N К-138/09 от 23.03.2009.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд исходил из того, что решение и предписание ФАС России соответствует законодательству и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование этого указывается, что судом не дана оценка факту проверки ФАС России полномочий лица, подписавшего от имени ЗАО "Специализированное Управление 197" жалобу на действия государственного заказчика. Указывает, что суд должен был привлечь к участию в деле в качестве третьего лица в порядке ст. 51 АПК РФ ОАО "Бамстройпуть", как подрядную организацию по государственному контракту, заключенному на основании проведенного открытого аукциона. Исполнение решения и предписания ФАС России заявителем означает расторжение государственного контракта, отмену результатов аукциона.

ОАО "Бамстройпуть" - лицо, не привлеченное к участию в деле, также не согласилось с принятым по делу судебным актом, подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить. В обоснование этого указывается, что решение суда первой инстанции затрагивает права и законные интересы ОАО "Бамстройпуть" по исполнению Государственного контракта заключенного с Государственным Заказчиком.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости привлечения к участию в судебном разбирательстве в качестве третьего лица ОАО "Бамстройпуть", исходя из следующих обстоятельств.

Из материалов дела усматривается, что согласно протоколу аукционной комиссии от 12.03.2009 N 04/09, именно, ОАО "Бамстройпуть" является единственным признанным участником открытого аукциона N 090213/000527/89.

Государственный контракт на строительство по объекту: "Многофункциональный учебно-лабораторный комплекс Академии ГПС МЧС России по адресу: г. Москва, СВАО, ул. Бориса Галушкина, д. 4" по результатам указанного аукциона заключен между Государственным Заказчиком и ОАО "Бамстройпуть".

Таким образом, вопрос признания недействительными оспариваемого решения и предписания ФАС России непосредственно затрагивает права и законные интересы ОАО "Бамстройпуть", как участника открытого аукциона, а также как подрядной организации по Государственному контракту, заключенного по результатам указанного аукциона.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что судебным решением суда первой инстанции затрагиваются права и законные интересы лица, не привлеченного к участию в деле, что является нарушением норм процессуального права, влекущим в силу п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ отмену судебного акта.

Установив основания для отмены судебного акта, предусмотренные пунктами 2, 6 части 4 статьи 270 АПК РФ, апелляционный суд, с учетом указаний п.29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 года, вынес соответствующее определение и перешел к рассмотрению дела, в порядке ч.5 ст.270 АПК РФ, по правилам, установленным для суда первой инстанции.

В судебное заседание, назначенное по правилам, установленным для суда первой инстанции, на 03.09.2009, не явилось третье лицо - ОАО "Бамстройпуть", извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель заявителя доводы заявления поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в заявлении, просил принять по делу судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ФАС России и третьего лица - ЗАО "Специализированное Управление 197" с доводами заявления не согласились, изложили свою позицию, считают, что оспариваемые решение и предписание ФАС России являются законными и обоснованными и не нарушают права и законные интересы заявителя.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Апелляционная инстанция, рассмотрев дело по правилам суда первой инстанции, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что заявление Академии не подлежит удовлетворению исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Специализированное Управление 197" обратилось в ФАС России с жалобой на действия аукционной комиссии Академии ГПС МЧС России при проведении открытого аукциона по выбору генерального подрядчика на право заключить государственный контракт на строительство объекта "Многофункциональный учебно-лабораторный комплекс Академии ГПС МЧС России по адресу: г.Москва, СВАО, ул.Бориса Галушкина, вл.4, как содержащие признаки нарушения Закона о размещении заказов.

На основании поступившей жалобы и проведения внеплановой проверки в порядке ч.5 ст. 17 Закона о размещении заказов ФАС России в действиях Академии ГПС МЧС России, аукционной комиссии нарушения ч.4 ст.11, ч.2 ст.12, ч.ч.2, 2.2, 3.1, п.1 ч.4, ч.7 ст.34, ч.3 ст.35, ч.3 ст.36, ч.4 ст.38 Закона о размещении заказов, на основании чего ФАС России возбуждено дело N К-138/09 о нарушении законодательства о размещении заказов и 23.03.2009 вынесено оспариваемое решение, которым ФАС России признала жалобу ЗАО "Специализированное Управление 197" обоснованной, признала в действиях Академии Государственной противопожарной службы МЧС России, аукционной комиссии нарушения части 4 статьи 11, части 2 статьи 12, частей 2, 2.2, 3.1, 7, пункта 1 части 4 статьи 34, части 3 статьи 35, части 3 статьи 36, части 4 статьи 38 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Во исполнение решения от 23.03.2009 по делу N К-138/09 ФАС России выдала Академии ГПС МЧС России оспариваемое предписание от 23.03.2009 по делу N К-138/09 которым обязала последнего отменить протокол рассмотрение заявок на участие в аукционе от 12.03.2009 N 04/09; привести документацию об аукционе в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов, в том числе исключить из документации об аукционе требования к участникам размещения заказа, не предусмотренные Законом о размещении заказов, разместить проектно-сметную документацию на официальном сайте www.zakupki.gov.ru; продлить срок подачи заявок на участие в аукционе на пятнадцать дней со дня размещения на официальном сайте изменений, внесенных в документацию об аукционе. При этом поданные ранее заявки возвращаются участникам размещения заказа с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки.

Посчитав, что решение и предписание от 23.03.2009 по делу N К-138/09 ФАС России не соответствуют Закону и нарушают права и законные интересы Академии ГПС МЧС России в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Академия ГПС МЧС России обратилась с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Статьей 11 Закона о размещении (здесь и далее в редакции на момент возникновения спорного правоотношения) заказов установлен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа

Согласно ч.4 ст. 11 Закона о размещении заказов заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа, кроме предусмотренных в частях 1 - 3 указанной статьи.

Согласно протоколу N 04/09 от 12.03.2009 ЗАО "Специализированное Управление N197" отказано в допуске к участию в аукционе на основании того, что его заявка не соответствует требованиям части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов.

В соответствии с ч.2.1 ст.11 Закона о размещении заказов и п. 11 Информационной карты аукциона документации об аукционе участник размещения заказа должен представить в составе заявки на участие в аукционе документы, подтверждающие выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

В совместном письме от 25.12.2007 N 20320-АП/Д04 Минэкономразвития России, N АЦ/25728 ФАС России, N ВБ-4731/01 Росстрой, N 01-24/11859 Росавтодор "О применении части 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" указано, что для определения требований, устанавливаемых в части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов, целесообразно руководствоваться следующими критериями отнесения работ к соответствующим группам: группа "Работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту любых объектов капитального строительства"; подгруппы: "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства", "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту иных объектов капитального строительства (включая уникальные объекты капитального строительства), не отнесенные к особо опасным и технически сложным", "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки)". При этом отнесение объектов к особо опасным, технически сложным, уникальным объектам капитального строительства, а также отнесение к объектам капитального строительства осуществляется в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

Из раздела 1.3 информационной карты аукциона (пункт 1.6.2) усматривается, что участник размещения заказа должен соответствовать следующим обязательным требованиям: наличие копий актов выполненных работ по строительству за последние пять лет (предшествующие дате окончания срока подачи заявки по данному аукциону), относящихся к данной группе заказа, стоимость которых составляет не менее двадцати процентов начальной (максимальной) цены настоящего контракта.

Вместе с тем в документации об аукционе Заказчик при применении требований к участникам размещения заказа, устанавливаемых в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении, не указал группу, подгруппу объекта строительства, являющегося предметом аукциона, опыт строительства по которым должен подтвердить участник размещения заказа в составе заявки на участие в аукционе.

Также в обоснование отказа в допуске на участие ЗАО "Специализированное Управление 197" в аукционе, Заказчик ссылается на отсутствие пятилетнего функционирования ЗАО "Специализированное Управление 197" на рынке осуществления строительных работ.

Вместе с тем, статьей 11 Закона о размещении заказов установлен исчерпывающий перечень требований к участникам размещения заказа. Согласно ч.4 ст. 11 Закона о размещении заказов заказчик не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа, кроме предусмотренных в частях 1 - 3 указанной статьи.

Довод заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 3 статьи 36 Закона о размещении заказов несостоятелен.

В соответствии с ч.3 ст.36 Закона о размещении заказов на основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией принимается решение о допуске к участию в аукционе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в аукционе, участником аукциона, или об отказе в допуске такого участника к размещению заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 Закона о размещении заказов, а также оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе, который должен содержать сведения об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе, решение о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе и признании его участником аукциона или об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе с обоснованием такого решения и с указанием положений настоящего Федерального закона, которым не соответствует участник размещения заказа, положений документации об аукционе, которым не соответствует заявка на участие в аукционе этого участника размещения заказа, положений такой заявки на участие в аукционе, которые не соответствуют требованиям документации об аукционе, сведения о решении каждого члена аукционной комиссии о допуске участника размещения заказа к участию в аукционе или об отказе ему в допуске к участию в аукционе.

Вместе с тем, в протоколе от 12.03.2009 N 04/09 указано на отказ в допуске к участию в аукционе ЗАО "Специализированное Управление N 197"в связи с несоответствием заявки ЗАО "Специализированное Управление N 197" требованиям ч.2.1 ст. 11 Закона о размещении заказов, но отсутствует обоснование принятого Аукционной комиссии решения, не указано, в чем именно выразилось несоответствие заявки ЗАО "Специализированное Управление N 197" требованиям ч.2.1 ст.11 Закона о размещении заказов.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе.

Из раздела 1.3 информационной карты аукциона (пункт 1.6.2) усматривается, что участник размещения заказа должен соответствовать следующим обязательным требованиям: наличие действующих лицензий на право осуществления функций генерального подрядчика на виды работ предусмотренных предметом конкурса.

Вместе с тем, Заказчиком не указаны конкретные виды лицензий необходимые данному предмету аукциона.

Таким образом, ФАС России пришел к правомерному выводу, Заказчик, не определив в документации об аукционе конкретные виды лицензий, требуемых от участников размещения заказа, не установил требования к составу заявки на участие в аукционе, вопреки доводам заявителя об обратном.

Согласно пункту "б" части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов заявка на участие в аукционе должна содержать полученную не ранее чем за шесть месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого аукциона выписку из единого государственного реестра юридических лиц или нотариально заверенную копию такой выписки.

Вместе с тем, из раздела 1.4 информационной карты аукциона (пункт 1.4.1) следует, что Заказчиком установлено требование к участникам размещения заказа о представлении в составе заявки на участие в аукционе копии свидетельства о государственной регистрации, что не соответствует требованиям пункта "б" части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов, вопреки доводам заявителя об обратном.

Доводы заявителя о том, что оспариваемое предписание выдано ФАС России за пределами полномочий, предоставленных ему в сфере контроля за размещением заказа, а также о неисполнимости вынесенного предписания в связи с заключением государственного контракта по результатам проведенного аукциона, несостоятельны.

На основании п. 1 ч. 9 ст. 17 Закона антимонопольный орган вправе при выявлении нарушений в сфере размещения заказов в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалоб выдавать заказчикам обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений. Предложенный в предписании способ устранения допущенных нарушений соответствует компетенции Заказчика.

Таким образом, довод заявителя о том, что ФАС России вышел за пределы своих полномочий, предоставленных ему в сфере контроля за размещением заказа, является необоснованным.

Ссылки заявителя на неисполнимость вынесенного предписания, в связи с заключением государственного контракта по результатам проведенного аукциона, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции в силу их беспредметности. Из материалов дела следует, что Государственный контракт N 55 с единственным участником размещения заказа - ОАО "Бамстройпуть" был подписан 23 марта 2009 г. (т.2, л.д.106), т.е. в тот же день, когда было выдано оспариваемое предписание. Объективных доказательств того, что антимонопольный орган был осведомлен о факте заключения данного контракта на момент вынесения предписания из материалов дела не усматривается. При этом судебная коллегия полагает необходимым отметить то, что вопрос порядка и способа исполнения предписания с учетом факта заключения государственного контракта может быть разъяснен антимонопольным органом при соответствующем обращении Заказчика, либо при разрешении вопроса об ответственности заявителя за неисполнение предписания антимонопольного органа. Однако в любом случае, указанные вопросы не являются предметом рассмотрения настоящего спора.

Что касается довода заявителя о том, что судом не дана оценка факту проверки ФАС России полномочий лица, подписавшего от имени ЗАО "Специализированное Управление 197" жалобу на действия государственного заказчика, то он не может быть принят во внимание судом первой инстанции, поскольку согласно действующему законодательству ФАС России не уполномочена проверять полномочия лиц, подписавших жалобу на действия аукционной комиссии при проведении открытого аукциона. Достоверных доказательств того, что обращение в ФАС России произошло не по инициативе самого ЗАО "Специализированное Управление 197", а по обращению иного лица под именем ЗАО "Специализированное Управление 197", из материалов дела не усматривается.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что при установленных обстоятельствах по делу, основания для удовлетворения заявленных требований не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03 июня 2009 г. по делу N А40-37890/09-149-203 отменить.

В удовлетворении заявления Академии ГПС МЧС России о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы по делу N К-13 8/09 от 23.03.2009г. отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина В.А. Свиридов