Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2009 г. N 09АП-15829/2009, N 09АП-16295/2009

г. Москва

Дело N А40-33293/08-15-213

"18" сентября 2009 г.

N 09АП-15829/2009-ГК N 09АП-16295/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 сентября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.В. Стешана

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ю.Б. Мункожаргаловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Мосстрой-6", ЗАО "ТИК"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2009 года

по делу N А40-33293/08-15-213, принятое судьей Р.А. Хатыповой

по иску ЗАО "ТИК"

к ОАО "Мосстрой-6", ОАО "Компания "Главмосстрой"

о взыскании 27 831 922 руб. 72 коп.

и по встречному иску ОАО "Мосстрой-6" о признании договора незаключенным

при участии:

от истца: Шишкин И.Н. - дов. от 07.04.2009, Лазарева Т.М. - дов. от 07.10.2008

от ответчика ОАО "Мосстрой-6": Наумов С.А. - дов. N 91/ю от 29.12.2008

от ответчика ОАО "Компания "Главмосстрой": Герасимов А.Н. - дов. от N ГИС-87/09 от 28.07.2009

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ТИК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о солидарном взыскании с ОАО "Мосстрой-6" и ОАО "Компания "Главмосстрой" (с учетом уточнения размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ) 27 203 667 руб. 23 коп., в том числе 21 515 599 руб. 03 коп. основной задолженности, 5 688 068 руб. 20 коп. пени по договору подряда от 10.09.2007 N ТМ-6/01.

ОАО "Мосстрой-6" обратилось со встречным исковым заявлением к ЗАО "ТИК" о признании договора подряда от 10.09.2007 N ТМ-6/01 незаключенным.

Решением суда от 07 июля 2009 года исковые требования ЗАО "ТИК" удовлетворены частично. Суд взыскал с ОАО "Мосстрой-6" в пользу ЗАО "ТИК" 21 515 599 руб. 03 коп. задолженности, 800 000 руб. пени. В остальной части первоначального иска к ОАО "Моссстрой-6", в первоначальном иске к ОАО "Компания "Главмосстрой" и в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик ОАО "Мосстрой-6" обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований в полном объеме.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены и неправильно применены нормы материального и процессуального права.

В частности, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно отказал в удовлетворении встречного иска, поскольку в момент заключения договора от 10.09.2007 N ТМ-6/01 отсутствовала проектно-сметная документация, и цена договора не соответствует расценкам МТСН, которые, по его мнению, подлежат применению, т.к. работы выполнялись в рамках реализации городской инвестиционной программы капитальных вложений Правительства Москвы.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд необоснованно отклонил ходатайство ОАО "Мосстрой-6" о проведении судебно-строительной экспертизы с целью определения объемов и стоимости работ, выявления возможных дефектов и определения стоимости по их устранению.

Также заявитель жалобы не согласен с выводом суда об отсутствии у истца обязанности сдать результат работ и представить исполнительную документацию, поскольку предъявленные к оплате акты носили промежуточный характер, так как работы по договору завершены, иных актов и справок истец не предъявлял и поэтому сдавал ОАО "Мосстрой-6" именно результат работ.

ЗАО "ТИК", также не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

Заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в солидарном взыскании денежных средств с обоих ответчиков.

Также заявитель жалобы указывает на необоснованное уменьшение судом размера подлежащей взысканию неустойки.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Представитель ответчика ОАО "Компания "Главмосстрой" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе ОАО "Мосстрой-6".

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционных жалоб, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 07 июля 2009 года по делу N А40-33293/08-15-213.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При исследовании материалов дела установлено, что между ОАО "Мосстрой-6" (генподрядчик) и ЗАО "ТИК" (субподрядчик) заключен договор подряда от 10.09.2007 N ТМ-6/01, в соответствии с которым истец (субподрядчик) обязался выполнить комплекс монтажных работ по строительству наружных инженерных коммуникаций (водопровод, теплосеть, водосток, канализация) корп. 2028, ЦТП N 4, на объекте по адресу: г. Москва, Зеленоградский АО, мкр. 20, а ответчик обязался принять и оплатить выполненные работы по цене и в порядке, предусмотренном договором.

Приложениями N N 1, 3 стороны согласовали стоимость работ - 56 880 682 руб. и обосновывающий ее расчет, а приложением N 2 - график производства работ.

Пунктами 6.1, 6.3, 7.1 договора установлено, что сдача-приемка работ осуществляется ежемесячно. Ежемесячно, до 20 числа отчетного месяца субподрядчик предоставляет генподрядчику акты формы КС-2 и справки по форме КС-3, которые до 10-го числа месяца, следующего за отчетным, ОАО "Мосстрой-6" обязано рассмотреть и при отсутствии замечаний подписать. Оплата работ производится до 30-го числа месяца, следующего за отчетным, после оформления актов КС-2 и справок КС-3.

Как видно из материалов дела, после выполнения работ сопроводительным письмом от 18.02.2008г. N 150 ЗАО "ТИК" передало ОАО "Мосстрой-6" для рассмотрения акт формы КС-2 со справкой КС-3 на выполненные работы стоимостью 21 515 599 руб. 03 коп. Документы были приняты ответчиком в тот же день, о чем имеется отметка на сопроводительном письме.

Однако, ОАО "Мосстрой-6" в установленный срок указанные документы не подписало, мотивированный отказ в их приемке истцу не направило.

Как усматривается из материалов дела, ОАО "Мосстрой-6" не представило суду первой инстанции доказательств наличия в выполненных работах недостатков и отступлений от договора, дающих ему право в силу статей 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации отказаться от приемки и оплаты работ либо требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Надлежащее выполнение истцом работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ, подписанными без замечаний представителями технического и авторского надзора, эксплуатирующей организации и генподрядчика.

Ссылки ОАО "Мосстрой-6" на непредставление ему ЗАО "ТИК" исполнительной документации суд первой инстанции обоснованно отклонил, поскольку в соответствии с пунктами 6.4, 6.5 договора субподрядчик обязан передать исполнительную документацию за 10 дней до начала приемки полностью выполненных им работ, то есть при приемке результата работ, производимого в соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации. По условиям договора приемка и оплата промежуточных работ не обусловлена передачей генподрядчику исполнительной документации.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что представленная деловая переписка свидетельствует о том, что фактически уклонение от приемки работ и их оплаты обусловлено несогласием ОАО "Мосстрой-6" оплачивать работы субподрядчика по цене, установленной договором, но, в связи с тем, что в условие договора о стоимости работ изменения в установленном законом порядке не вносились, и факт ненадлежащего выполнения истцом работ не доказан, у ОАО "Мосстрой-6" возникла обязанность оплатить указанные в акте КС-2 от 29.02.2008 N 3 работы в полном объеме. Срок исполнения данной обязанности истек 30.03.2008.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Поскольку доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком ОАО "Мосстрой-6" не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 21 515 599 руб. 03 коп. задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

Пунктом 9.3 договора за нарушение генподрядчиком сроков оплаты выполненных работ предусмотрена ответственность в виде пени в размере 0,3 % от суммы договора за каждый день просрочки платежа, но не более 10 % стоимости работ.

В связи с тем, что со стороны ОАО "Мосстрой-6" имело место нарушение обязательств по оплате выполненных работ, суд первой инстанции правомерно частично удовлетворил требование истца о взыскании пени, в соответствии с пунктом 9.3 договора и статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также, исходя из соотношения суммы задолженности и неустойки, периода допущенной просрочки платежа, а также значительного размера неустойки (0,3 % от договорной стоимости работ) суд первой инстанции обоснованно посчитал подлежащую уплате неустойку явно несоразмерной последствиям допущенного ответчиком нарушения обязательства, в связи с чем на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшил ее до 800 000 руб. руб. (до 15,4 %).

Учитывая указанные обстоятельства, довод апелляционной жалобы ЗАО "ТИК" о необоснованном уменьшении судом неустойки не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования ЗАО "ТИК" в отношении ОАО "Мосстрой-6" в части взыскания 21 515 599 руб. 03 коп. задолженности, 800 000 руб. неустойки. В остальной части первоначального иска правомерно отказано.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении первоначального иска в отношении ОАО "Компания Главмосстрой", в связи со следующем.

В соответствии со статьей 5 ФЗ "Об акционерных обществах" и статьей 105 Гражданского кодекса Российской Федерации наличие между юридическим лицами отношений основного и дочернего общества, а также указание в уставе дочернего общества на право основного общества давать обязательные указания само по себе не влечет солидарной ответственности основного общества по обязательствам дочернего. При отсутствии со стороны основного общества обязательных указаний дочернему обществу совершить сделку такая ответственность не наступает.

Как видно из письма от 03.07.2007 N 639, по предложению ОАО "Мосстрой-6" ОАО "Компания Главмосстрой" в лице тендерного комитета осуществляло подбор субподрядчиков.

Вступившим в законную силу судебным актом по делу N А40-53762/08-131-362 установлено, что ОАО "Компания Главмосстрой" не были проведены торги в форме конкурса в смысле статей 447, 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, результаты которого являлись обязательными как для победителя (в данном случае ЗАО "ТИК"), так и для ОАО "Мосстрой-6".

Как правильно установил суд первой инстанции, истцом не доказано, что ОАО "Компания "Главмосстрой" было дано ОАО "Мосстрой-6" указание обязательного характера заключить договор именно с ЗАО "ТИК", поскольку представленное суду письмо от 07.09.2007 N 06-28-717/7 свидетельствует лишь о том, что тендерный комитет ОАО "Компания "Главмосстрой" информировал ОАО "Мосстрой-6", что победителем тендера определено ЗАО "ТИК", и об условиях, на которых данное лицо выиграло тендер.

Содействие ОАО "Компания Главмосстрой" в выборе субподрядчика не порождает у ОАО "Компания Главмосстрой" солидарной ответственности по обязательствам, возникшим у ОАО "Мосстрой-6" из договора от 10.09.2007 N ТМ-6/01, заключенного с ЗАО "ТИК".

Как усматривается из материалов дела, порученные истцу по договору N ТМ-6/01 от 10.09.2007 работы входят в состав работ, являющихся предметом государственного контракта от 21.12.2006 N 28-ДЖП/06, заключенного между Департаментом жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы (государственный заказчик), ОАО "Москапстрой" (заказчик) и ОАО "Компания "Главмосстрой" (генподрядчик).

В соответствии со статьей 706 Гражданского кодекса Российской Федерации по отношению к истцу ОАО "Мосстрой-6" выступает генеральным подрядчиком, а ОАО "Компания "Главмосстрой" - заказчиком.

Нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (подряд) не предусмотрена солидарная ответственность заказчика перед субподрядчиком по обязательствам генерального подрядчика, в том числе, когда субподрядчик определен генподрядчиком с учетом мнения заказчика.

Как правильно установил суд первой инстанции, соглашение, устанавливающее такую ответственность, сторонами спора не заключено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно установил, что оснований для удовлетворения первоначального иска за счет ОАО "Компания "Главмосстрой" как солидарного должника не имеется.

Учитывая изложенное, довод апелляционной жалобы ЗАО "ТИК" о наличии оснований в данном случае для солидарной ответственности обоих ответчиком является несостоятельным.

Арбитражный апелляционный суд также соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречного иска, в связи со следующем.

Согласно статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор строительного подряда предусматривает действительность договора, если стороны достигли соглашение о предмете договора и сроках выполнения работ.

Как усматривается из материалов дела, доказательств того, что состав и объем работ сторонами не были согласованы, ОАО "Мосстрой-6" не представило, наличие между сторонами договора от 10.09.2007 N ТМ-6/01 неопределенности в этой части материалами дела не подтверждается.

Также сторонами была согласована и цена работ, как в целом, так и по их составу (приложения N N 1, 3).

Кроме того, условия договора от 10.09.2007 N ТМ-6/01, фактические действия сторон по его исполнению свидетельствуют о согласовании сторонами предмета договора, а также иных существенных условий договора строительного подряда.

Более того, ОАО "Мосстрой-6" частично приняло выполненные истцом работы, подписав акты КС-2 N N 1, 2 и справки КС-3 NN 1, 2 тем самым, признав действие спорного договора.

Как видно из пояснений истца по первоначальному иску, стоимость ранее принятых работ определялась и их оплата производилась ОАО "Мосстрой-6" исходя из договорной цены. Иное ответчиками (ОАО "Мосстрой-6" ОАО "Компания "Главмосстрой") не доказано.

Ссылку ответчиков на необходимость применения к выполненным истцом работам расценок МТСН суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку истец не является стороной государственного контракта от 21.12.2006 N 28-ДЖП/06, его отношения с ОАО "Мосстрой-6" регулируются самостоятельным договором, условия которого, в том числе, о цене работ, определены по взаимному согласию сторон, с учетом предусмотренной статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации свободы договора.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска.

В связи с вышеизложенным довод апелляционной жалобы ОАО "Мосстрой-6" о том, что договор является незаключенным, поскольку в момент заключения договора от 10.09.2007 N ТМ-6/01 отсутствовала проектно-сметная документация и цена договора не соответствует расценкам МТСН, которые по его мнению, подлежат применению, так как работы выполнялись в рамках реализации городской инвестиционной программы капитальных вложений Правительства Москвы, апелляционной коллегией признается несостоятельным.

Довод апелляционной жалобы ОАО "Моссрой-6" о том, что суд необоснованно отклонил ходатайство ОАО "Мосстрой-6" о проведении судебно-строительной экспертизы с целью определения объемов и стоимости работ, выявления возможных дефектов и определения стоимости по их устранению, суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованный, поскольку ответчик не обосновал надлежащим образом необходимость проведения экспертизы, и, кроме того, ответчиком не были перечислены денежные средства на депозит суда, не представлены письма экспертных учреждений о готовности провести экспертизу с указанием сроков и ее стоимости.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции ОАО "Мосстрой-6" не заявлял ходатайства о проведении судебно-строительной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельный довод ОАО "Мосстрой-6" о том, что по акту формы КС-2 N 3 и справке формы КС-3 N 3 на выполненные работы на сумму 21 515 599 руб. 03 коп. истец сдавал ОАО "Мосстрой-6" окончательный результат работ, поскольку данные акты и справка составлены за отчетный период с 01.02.2008 по 29.02.2008 и являются промежуточными, оплата и приемка которых не обусловлена передачей генподрядчику исполнительной документации.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 июля 2009 года по делу N А40-33293/08-15-213 оставить без изменения, апелляционные жалобы ОАО "Мосстрой-6", ЗАО "ТИК" - без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО "ТИК" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.В. Стешан