Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2009 г. N 09АП-17252/2009

г. Москва

Дело N А40-45614/09-107-280

28.09.2009 г.

N 09АП- 17252/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 21.09.2009.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.09.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Л.Г. Яковлевой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 на решение Арбитражного суда г. Москвы от "24" июля 2009 года по делу NА40-45614/09-107-280, принятое судьей М.В. Лариным, по заявлению Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о признании недействительным решения от 12.01.2009 N 1/13-1 в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Чигирина Т.В. по дов. N 12-67 от 16.02.2009, Болдинова Е.С. по дов. N 12-350 от 27.08.2009

от заинтересованного лица - Дудко Д.А. по дов. N 58-05/17882 от 04.08.2009, Николаева И.А. по дов. N 58-05/4763 от 06.03.2009, Руденцова С.Н. по дов. N 58-05/11915 от 28.05.2009, Крылова Н.Е. по дов. N 58-05/12555 от 04.06.2009

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик, ОАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (деле - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения 12.01.2009 г. N 1/13-1 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить налог на прибыль организаций за полугодие 2008 года в размере 1 423 860 руб., авансовые платежи по налогу на прибыль организаций за 3 квартал 2008 года в размере 1 423 860 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением суда от 24.07.2009 г. требования общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований, указывая на то, что при вынесении решения судом первой инстанции неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение по делу.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Как установлено материалами дела, инспекцией в отношении общества проводилась камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за полугодие 2008 года, по окончанию проверки составлен акт камеральной налоговой проверки от 11.11.2008 г. N 100/13-54 (том 1 л.д. 54-59), рассмотрены возражения (том 1 л.д. 60-71) и материалы проверки (протокол рассмотрения возражений от 03.12.2008 г. - том 3 л.д. 76-78), проведены дополнительные мероприятия налогового контроля (решение от 12.12.2008 г. N , 7/13-3, том 1 л.д. 74), результаты которых рассмотрены с участием налогоплательщика (протокол рассмотрения материалов проверки от 26-30.12.2008 г., том 3 л.д. 79-83), вынесено решение от 12.01.2009 г. N 1/13-1 об отказе в привлечении к ответственности (том 1 л.д. 75-85).

На решение от 12.01.2009 г. N 1/13-1 была подана апелляционная жалоба в порядке установленном статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), которую ФНС России решением от 01.07.2009 г. N 9-1-08/00157@ (том 3 л.д. 73-75) оставила без удовлетворения, утвердив решение инспекции по камеральной проверке, в связи с чем установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ срок на обжалование решения налогового органа налогоплательщиком не пропущен.

Указанным решением налоговый орган отказал в привлечении к ответственности на основании статьи 109 Кодекса (пункт 1), предложив уплатить исчисленную в заниженном размере сумму налога на прибыль организаций за полугодие 2008 года - 1 423 860 руб., уплатить исчисленную в заниженном размере сумму авансовых платежей подлежащих уплате в 3 квартале 2008 года - 1 423 860 руб. (пункт 2), внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 3).

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что налогоплательщик вправе отнести убыток по операции хеджирования в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль только при возникновении налоговой базы по другим операциям с объектом хеджирования.

Данный довод подлежит отклонению по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, в 2005 году ОАО "Ростелеком" привлекло денежные средства по кредитному договору между ОАО "Ростелеком", кредиторами - Внешэкономбанком СССР и Credit Suisse First Boston International и агентом кредиторов - Credit Suisse London Branch (от 22.12.2005 N FMDBK/1285-576/DXN/MUL).

В соответствии с разделом 1, определения "LIBOR", "Справочная ставка", "День котировки", п. 7.1 и 7.2 кредитного договора, процентная ставка за пользование заемными средствами по кредитному договору была привязана к ставке LIBOR для депозитов в долларах США на 6 месяцев (LIBOR + 3,25%) и пересматривалась 2 раза в год в связи с изменениями ставки LIBOR.

В течение 1 полугодия 2006 ставка LIBOR постоянно увеличивалась. В связи с увеличением ставки LIBOR для хеджирования риска изменения процентной ставки по кредитному договору ОАО "Ростелеком" заключило с компанией Credit Suisse International соглашение о свопе процентных ставок (от 29.06.2006 N 9324643, далее - соглашение о свопе процентных ставок).

Соглашение о свопе процентных ставок предусматривает, что ОАО "Ростелеком" должно уплатить Credit Suisse International сумму, эквивалентную сумме процентов по задолженности по кредитному договору, исчисленную с использованием ставки 8,55%, а Credit Suisse International должно уплатить ОАО "Ростелеком" сумму, эквивалентную фактической сумме процентов, подлежащих уплате по кредитному договору (т.е. LIBOR для депозитов в долларах США + 3,25%). Расчеты между ОАО "Ростелеком" и Credit Suisse International по соглашению о свопе производятся путем зачета взаимных требований и обязательств каждой из сторон и оплаты сальдо задолженности стороной, задолженность которой превышает требования этой стороны к другой стороне соглашения (расчетный своп).

Таким образом, по договору о свопе процентных ставок Credit Suisse International компенсирует обществу фактические расходы на уплату процентов по кредитному договору, исчисленных по ставке LIBOR + 3,25%, а взамен общество уплачивает Credit Suisse International проценты по фиксированной ставке 8,55%. Поэтому с финансовой точки зрения в результате совершения операции хеджирования общество заменяет фактическую "плавающую" ставку процентов по кредитному договору в размере LIBOR + 3,25% на фиксированную ставку в размере 8,55%.

В случае увеличения ставки LIBOR сверх 5,3% (8,55 % - 3,25%) фактическая ставка процентов, подлежащих уплате ОАО "Ростелеком" по кредитному договору, превысит 8,55% - сумму процентов по соглашению о свопе процентных ставок. То есть, в ситуации увеличения ставки LIBOR сверх 5,3% операция хеджирования позволяет снизить риск получения ОАО "Ростелеком" дополнительных убытков (недополучения прибыли) ОАО "Ростелеком" на сумму процентов, исчисленных по ставке, определяемой как разница между фактической ставкой процентов по кредитному договору и 8,55%. В случае же снижения ставки LIBOR у ОАО "Ростелеком" возникают убытки, связанные с разницей между процентными ставками по двум рассматриваемым договорам.

В результате существенного снижения ставки LIBOR к началу 2008 ставка процентов по кредитному договору на первое полугодие 2008 составила менее 8,55% (по состоянию на 27.12.2007 г. ставка LIBOR составила 4,7175 %, что в совокупности с предусмотренной п.7.1. кредитного договора маржой в размере 3,25% в год, составило 7,9675 %). Поэтому сумма процентов, которую ОАО "Ростелеком" должно было получить от компании Credit Suisse International за 1 полугодие 2008 года (доход по операции хеджирования), оказалась меньше суммы, которую ОАО "Ростелеком" должно было заплатить этой компании за этот же период (расход по операции хеджирования). Указанное обстоятельство привело к возникновению убытка по операции хеджирования в сумме 5 932 753 руб.

По мнению налогового органа, данный расход не может быть отнесен к расходам, принимаемым для целей налогообложения прибыли.

Налоговый орган не оспаривает факт того, что вышеуказанная операция в виде соглашения о свопе процентных ставок относится к операциям хеджирования, однако, по мнению инспекции, общество не вправе учесть вышеуказанный убыток от операции хеджирования в составе внереализационных расходов, поскольку в соответствии с п.5 ст.304 Кодекса при условии оформления операций хеджирования с учетом требований п.5 ст.301 Кодекса, расходы по таким операциям с финансовыми инструментами срочных сделок уменьшают налоговую базу по другим операциям с объектом хеджирования.

Иными словами, для того, чтобы учесть этот убыток для целей налогообложения прибыли общество, по мнению инспекции, должно получить прибыль от операций с объектом хеджирования. При этом, какие именно операции с объектом хеджирования могут привести к возникновению прибыли по этим операциям, налоговый орган не разъясняет.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на необходимость отдельного определения налоговой базы от операций с объектом хеджирования и учета убытка от операции хеджирования в составе этой налоговой базы.

Данный довод подлежит отклонению в связи со следующим.

В соответствии с пп. 2 п.1 ст. 265 Кодекса расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида подлежат учету при определении основной налоговой базы в составе внереализационных расходов, в связи с чем при определении налоговой базы по налогу на прибыль ОАО "Ростелеком" учитывало проценты по кредитному договору в составе внереализационных расходов.

В соответствии с п. 1 ст. 274 Кодекса налоговой базой для целей главы 25 Налогового кодекса признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 Кодекса, подлежащей налогообложению.

Согласно ст. 247, п. 1 ст. 248 и п.2 ст. 252 Кодекса при определении налоговой базы в составе доходов и расходов подлежат учету, в том числе внереализационные доходы и расходы.

В соответствии с п. 19 ст.250 и пп. 18 п. 1 ст. 265 Кодекса внереализационными доходами/расходами признаются соответственно доходы, полученные от операций с финансовыми инструментами срочных сделок, и расходы по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок с учетом положений статей 301 - 305 Кодекса.

Пунктом 5 ст. 301 Кодекса установлено, что порядок учета операций хеджирования для целей налогообложения определяется главой 25 Кодекса.

Пунктом 3 ст.304 Кодекса установлено, что "убыток по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, не обращающимися на организованном рынке, не уменьшает налоговую базу, определенную в соответствии со статьей 274 настоящего кодекса (за исключением случаев, предусмотренных пунктом 5 настоящей статьи). Из этого следует, что пунктом 5 ст. 304 Кодекса устанавливается правило, в соответствии с которым убыток по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок может уменьшать общую налоговую базу, определенную именно по правилам ст.274 Кодекса.

Таким образом, доходы и расходы, полученные от операций с финансовыми инструментами срочных сделок, подлежат учету при определении налоговой базы, рассчитываемой по правилам, установленным ст. 274 Кодекса, с учетом положений ст.ст.301 - 305 Кодекса (п. 16 ст. 274 Кодекса).

В соответствии с п.5 ст.304 Кодекса в случае оформления операций с финансовыми инструментами срочных сделок в качестве операций хеджирования, доходы по таким операциям увеличивают, а расходы уменьшают налоговую базу по другим операциям с объектом хеджирования.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что доходы и расходы, полученные от осуществления операций с финансовыми инструментами срочных сделок, оформленные как операции хеджирования, могут быть учтены при определении налоговой базы вместе с доходами и расходами по другим операциям с объектом хеджирования, т.е. в том же порядке, что и доходы/расходы по другим операциям с объектом хеджирования и отмечает, что доходы от операций хеджирования с объектом процентные ставки по кредиту подлежат учету в составе внереализационных доходов, а расходы соответственно в составе внереализационных расходов.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом в строке 100 листа 05 налоговой декларации был неправомерно отражен убыток по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг в размере 5 932 753 руб., что, по мнению налогового органа, привело к завышению суммы внереализационных расходов отраженных в строке 120 листа 02 декларации на указанную сумму и как следствие возникновению у ОАО "Ростелеком" недоимки по налогу на прибыль в сумме 1 423 860 руб.

Данный довод также отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Данный довод инспекции был заявлен в оспариваемом решении и всесторонне исследовался судом первой инстанции, что подтверждается решением суда, где суд указывает какие показатели и в каких листах декларации были отражены ОАО "Ростелеком".

Суд первой инстанции правомерно согласился с инспекцией о неверном отражении убытка от операций хеджирования в качестве убытка от операций с финансовыми инструментами срочных сделок, обоснованно исходил из того, что не может рассматриваться в качестве единственного основания возникновения недоимки включение данного убытка в ненадлежащий лист, установление того, имелось ли фактически у ОАО "Ростелеком" право на его включение во внереализационные расходы по стр.120 листа 02 декларации.

Налоговым органом нарушений в части совершения операции хеджирования, его неверной квалификации не установлено, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным включение полученного ОАО "Ростелелеком" от операции хеджирования с процентным свопом убытка в размере 5 932 753 руб. в состав общей налоговой базы, определяемой по статье 274 Кодекса.

Указание инспекции на неправильное заполнение разделов декларации (неверном включении доходов и расходов от операций хеджированияя в лист 05 декларации) не влияет на правомерность отнесения доходов и расходов по хеджированию в налоговую базу по налогу на прибыль организаций, поскольку это не привело к неверному определению налоговой базы или неправильному исчислению налога на прибыль организаций за полугодие 2008 года.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что судом первой инстанции полно и правильно установлены фактические обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка. Решение суда законно и обоснованно. Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильности выводов суда.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "24" июля 2009 года по делу N А40-45614/09-107-280 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

М.С. Сафронова

Судьи

Л.Г. Яковлева Р.Г. Нагаев