Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2009 г. N 09АП-17651/2009

г. Москва

Дело N А40-53952/09-118-388

28 сентября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей: Кольцовой Н.Н., Крекотнева С.Н.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Кораблевой М.С.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Иностранной

организации "Штрабаг АГ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2009

по делу N А40-53952/09-118-388, принятое судьей Кондрашовой Е.В.

по заявлению Иностранной организации "Штрабаг АГ"

к Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Кравчук В.Л., по доверенности от 17.07.2009, удостоверение

адвоката N 6958 от 06.01.2004,

от ответчика (заинтересованного лица): Сокорова Е.В., по доверенности от 31.12.2008 N 05/23, удостоверение УР N 414 815, Шишлова Л.Ю., по доверенности от 02.02.2009 N05/08,

удостоверение УР N 398132, Званков В.В., по доверенности от 31.07.2009 N 05/29,

удостоверение УР N 415122,

УСТАНОВИЛ

Иностранная организация "Штрабаг АГ" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 47 по г. Москве от 17.12.2008 N6371 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, обязания уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС в размере 108 230 829 руб., уплатить штраф в размере 13 001 546 руб., в части обязания уплатить пени в размере 42 691 838 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В обоснование вынесенного решения суд первой инстанции указал, что документы, представленные заявителем в качестве подтверждения права на получение вычета по НДС, со стороны его контрагентов оформлены неуполномоченными лицами, в связи с чем не могут подтверждать обоснованность налоговых вычетов, а также правомерность уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов; также указал, что заявитель занизил налоговую базу по налогу на прибыль за 2005 года на сумму кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с нарушением норм материального права.

В апелляционной жалобе приводит доводы о реальности выполнения работ и оказания своими контрагентами, их документально подтверждении; при выборе данных контрагентов заявителем проявлена должная осмотрительность, что подтверждается фактом государственной регистрации контрагентов и наличием у них лицензий. Также приводит доводы о том, что инспекция неправомерно расценила как необоснованно заниженную налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в части невключения в состав внереализационных доходов сумм кредиторской задолженности с истекшим сроком давности.

Налоговый орган представил письменные пояснения на апелляционную жалобу, в которых возражает против доводов и требований апелляционной жалобы, просит оставить судебное решение без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения законодательства РФ о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.12.2005 в связи с осуществлением деятельности на территории Российской Федерации в г. Москве, по результатам которой, с учетом возражений заявителя на акт проверки инспекцией вынесено решение от 17.12.2008 N 6371 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанным решением в оспариваемой части общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, обязано уплатить недоимку по налогу на прибыль и НДС в размере 108 230 829 руб., уплатить штраф в размере 13 001 546 руб., обязано уплатить пени в размере 42 691 838 руб.

В обоснование вынесенного решения инспекция приводит доводы о занижении заявителем налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в части не включения в состав внереализационных доходов сумм кредиторской задолженности с истекшим сроком давности, необоснованном включением в состав налоговых вычетов сумм НДС, предъявленных заявителю его субподрядчикам, необоснованном занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Указанное решение инспекции обжаловано заявителем в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по г. Москве, который оставил апелляционную жалобу заявителя без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Судом установлено, что заявитель заключил договор с ОАО "ДекМос" от 11.08.2004 года N STR-960/2004, в соответствии с которым заявитель своими силами и средствами, а также силами и средствами субподрядчиков, обязуется разработать проектную документацию в соответствии с техническим заданием на проектирование многофункционального комплекса "Москва" по адресу: г. Москва, Охотный ряд, вл. 2; и построить объект многофункциональный комплекс "Москва", по адресу: г. Москва, Охотный ряд, вл. 2.

Заявитель для выполнения работ по указанному договору привлек субподрядные организации ООО "ОРГ ЕВРОСТРОЙ", ООО "Стройсервис" и ООО "Кара-строй".

Также в ходе выполнения работ по договору от 11.03.2004 года N ГП-01/04, заключенному с ЗАО "Проминдустрия АГ", заявитель привлек субподрядные организации ООО "СтройГидроТех" и ООО "БИЗНЕССТРОЙАЛЬЯНС".

При проведении мероприятий налогового контроля инспекцией в отношении указанных контрагентов заявителя установлено следующее.

В отношении ООО "ОРГ ЕВРОСТРОЙ".

В подтверждение расходов по данному контрагенту заявитель представил следующие документы: договор от 07.07.2005 года N MSK - 52/05, акт о приёмке выполненных работ от 31.10.2005 N 1, счёт от 31.10.2005 N l-msk-52/05, акт о приёмке выполненных работ от 30.11.2005 N 2 и счёт от 30.11.2005 N 2-msk-52/05.

Согласно полученной инспекцией информации, ООО "ОРГ ЕВРОСТРОЙ" состоит на налоговом учете в ИФНС РФ N 15 по г. Москве с 16.11.2001 г.; зарегистрировано по адресу: 127273, г. Москва, Сигнальный пр., д. 13, генеральным директором и главным бухгалтером числится Риздвенко Наталья Андреевна; вид деятельности - подготовка строительного участка.

Последняя отчётность представлена ООО "ОРГ ЕВРОСТРОЙ" за апрель 2005 года "нулевая", в 2004 году организация отчитывалась ежемесячно - отчётности "нулевые". Таким образом, ООО "ОРГ ЕВРОСТРОЙ" в декларациях по налогу на прибыль за 2005 год и декларации по НДС за 4 квартал 2005 года не отражены суммы реализации по актам выполненных работ и счетам, выставленным в адрес заявителя. Данная организация по юридическому адресу не располагается, по телефонам, указанным в финансовом деле, организация не отвечает, по требованию в налоговую инспекцию никто не является. Фактический адрес организации не известен.

Со стороны ООО "ОРГ ЕВРОСТРОЙ" договор, акты о приёмке выполненных работ и счета-фактуры подписаны лицом, указанным в качестве генерального директора ООО "ОРГ ЕВРОСТРОЙ" - Риздвенко Натальей Андреевной.

В рамках проведения выездной проверки инспекцией получен протокол допроса от 18.10.2007 гражданки РФ Риздвенко Натальи Андреевны, согласно пояснениям которой, у нее в 2001 году был украден паспорт гражданина СССР (серия Ш-СБ N 575550, выдан 06.06.1989 44 о/м г. Москвы). Риздвенко Н.А заявила о незаконном использовании ее паспортных данных при регистрации ООО "ОРГ ЕВРОСТРОЙ", пояснила, что никаких документов, касающихся ведения хозяйственной деятельности ООО "ОРГ ЕВРОСТРОЙ", приёма на работу сотрудников, не подписывала, управление ООО "ОРГ ЕВРОСТРОЙ" не осуществляла, где располагалась организация, кто отдавал приказы, распоряжения, подписывал бухгалтерскую и налоговую отчётность организации не знает. Риздвенко Н.А. также сообщила, что к ней неоднократно обращались сотрудники правоохранительных органов по вопросу незаконного использования ее паспортных данных при регистрации различных юридических лиц.

Таким образом, данного контрагента заявителя первичные документы подписаны неустановленным лицом.

При проведении проверки инспекцией направлен запрос в Федеральное агентство по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (РОССТРОЙ) от 10.04.2008 N 13-18/07540 о предоставлении информации относительно выдачи лицензий на осуществление строительной деятельности ООО "ОРГ ЕВРОСТРОЙ", из ответа на который от 28.04.2008 г. N02/1795 следует, что ООО "ОРГ ЕВРОСТРОЙ" в реестре лицензий ГОССТРОЯ не значится (т.6 л.д. 56).

В отношении ООО "Стройсервис" установлено следующее.

В ходе проведения проверки инспекцией получена информация, согласно которой ООО "Стройсервис" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 6 по г. Москве с 09.02.2004, адрес ООО "Стройсервис" является адресом "массовой регистрации", генеральным директором и главным бухгалтером числится Подкуйко Денис Евгеньевич.

Представленные заявителем документы - договор от 07.07.2005 N MSK/47-05, акт о приёмке выполненных работ от 31.10.2005. N 1, счёт-фактура от 31.10.2005 года N 31/10-2005; акт о приёмке выполненных работ от 30.11.2005 N 2, счёт-фактура от 30.11.2005 года N 01/11-2005 подписаны от имени директора данной организации - Подкуйко Д. Е.

Налоговым органом в рамках налоговой проверки проведен допрос данного лица (т.6 л.д. 58-59), согласно протоколу допроса, Подкуйко Д.Е. заявил о незаконном использовании его паспортных данных при регистрации ООО "Стройсервис", указал, что никаких документов, касающихся ведения хозяйственной деятельности ООО "Стройсервис", приёма на работу сотрудников, не подписывал, управление ООО "Стройсервис" не осуществлял, где располагалась организация, кто отдавал приказы, распоряжения, подписывал бухгалтерскую и налоговую отчетность организации, не знает. Хозяйственные договоры не заключал, первичные и платежные документы не подписывал.

Подкуйко Д.Е. также сообщил, что к нему неоднократно обращались сотрудники правоохранительных органов, по вопросу незаконного использования его паспортных данных при регистрации различных юридических лиц.

Также установлено, что ООО "Стройсервис" в 2004 году не отчитывалась, последняя отчетность представлена за 4 квартал 2006 года (т.6 л.д. 57), за 2005-2006 годы декларации по ЕСН представлены "нулевые".

Данный факт свидетельствует о том, что ООО "Стройсервис" не могло осуществлять финансово-хозяйственную деятельность, исполнять функции субподрядчика по строительным работам, ввиду отсутствия управленческого и технического персонала, а также основных средств и иных производственных активов.

В отношении ООО "СтройГидроТех" установлено следующее.

Заявителем представлен договор от 07.06.2005 года N Star-37, акт о приёмке выполненных работ от 31.10.2005 года N 1, акт о приёмке выполненных работ от 31.10.2005 года N 2, акт о приемке выполненных работ от 31.10.2005 года N 3,счет-фактура от 31.10.2005 года N 1, которые от "СтройГидроТех" подписаны лицом, числящимся генеральным директором данной организации - Вавиловым Н. Ю.

Из ответа ИФНС России N 43 по г. Москве следует, что ООО "СтройГидроТех" состоит на учете в инспекции с 11.08.2004 года, генеральным директором числится Вавилов Н.Ю., последняя отчетность представлена за 4 квартал 2005 года, прибыль за 2005 год составила 11 627 тыс. руб., документы по деятельности не представлены, прибыль от результатов финансово-хозяйственной деятельности ООО "СтройГидроТех" за 2005 год составила 0 руб., из чего следует, что ООО "СтройГидроТех" в декларациях по налогу на прибыль за 2005 год и декларации по НДС за 4 квартал 2005 года не отражены суммы реализации по актам выполненных работ, счетам-фактурам, выставленным в адрес заявителя.

В ходе проверки также установлено, что Вавилов Николай Юрьевич умер 03 ноября 2003 года. Инспекцией был направлен запрос от 18.08.2008 N 13-18/20022 в Замоскворецкий отдел ЗАГСа г. Москвы о предоставлении информации относительно гражданина Вавилова Николая Юрьевича (т.6 л.д. 61). Из Замоскворецкого отдела ЗАГСа получена выписка из записи акта о смерти от 12.11.2003 N 26092 Вавилова Николая Юрьевича (т.6 л.д. 62-63).

Таким образом, Вавилов Н.Ю. не мог, начиная с 03.11.2003 года и в последующих периодах, реально осуществлять управленческую деятельность, являясь генеральным директором ООО "СтройГидроТех", и подписать договор от 07.06.2005 года N Star-37 с иностранной организацией и акты выполненных работ по указанному договору, а также не мог реально осуществить регистрацию юридического лица, так как регистрация ООО "СтройГидроТех" была осуществлена 11.08.2004.

В отношении ООО "БИЗНЕССТРОЙАЛЬЯНС" установлено следующее.

Заявителем представлены следующие документы - договор от 29.07.2004 года N Star-1/08-04, акт о приёмке выполненных работ от 17.11.2004 N 1, счёт-фактура от 17.11.2004 года N 1, акт о приёмке выполненных работ от 16.12.2004 N 2, счёт-фактура от 16.12.2004 N 2, договор от 05.04.2004 N Star-2/l 1-04, акт о приёмке выполненных работ от 27.01.2005 N 1, счёт-фактура от 27.01.2005 года N 1, которые со стороны ООО "БИЗНЕССТРОИАЛЬЯНС" подписаны лицом, числящимся генеральным директором данной организации - Ермиловой Г.И.

В ходе проверки инспекцией установлено, что данная организация не находится по месту регистрации, последняя налоговая отчетность представлена в инспекцию за 2004 год 28.03.2005 года по почте. Доход от реализации составил 2700 руб., из чего следует, что ООО "БИЗНЕССТРОИАЛЬЯНС" в декларациях по налогу на прибыль за 2004 год и декларации по НДС за 4 квартал 2004 года и за 1 квартал 2005 года не отражены суммы реализации по актам выполненных работ и счетам, выставленным в адрес Иностранной организации.

ООО "БИЗНЕССТРОИАЛЬЯНС" также обладает признаками фирмы-однодневки, а именно адрес "массовой" регистрации, "массовый" руководитель, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель.

Согласно протоколу допроса Ермиловой Г.И. от 01.07.2008 N 39, проведенному в рамках мероприятий налогового контроля следует, что Ермилова Г.И. в настоящее время она является пенсионеркой, до выхода на пенсию проработала 39,5 лет контролером на Кировской цветной фабрике, по совместительству нигде не работала, в настоящее время нигде не работает.

Ермилова Г.И. пояснила, что не является, и никогда не являлась учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "БИЗНЕССТРОИАЛЬЯНС", никакого отношения к ООО "БИЗНЕССТРОИАЛЬЯНС" не имеет. Не участвовала в заключении договоров и не подписывала никаких документов от имени ООО "БИЗНЕССТРОИАЛЬЯНС".

Суд также принимает во внимание, что решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2008 по делу N А4067793/07-80-283/08, вступившим в законную силу, суд признал обоснованными выводы налоговой инспекции о несоответствии представленных документов требованиям статей 252, 169, 171, 172 Налогового кодекса РФ, поскольку первичные документы и договоры от имени ООО "БизнесСтройАльянс" подписаны неустановленными лицами.

В отношении ООО "Кара-строй" установлено следующее.

Из представленных заявителем документов: договора от 01.03.2005 года N MSK - 22/05, акта о приёмке выполненных работ от 24.06.2005 N 28, счета от 24.06.2005 N 28, счёта-фактуры от 24.06.2005 N 28, следует, что от ООО "Кара-строй" данные документы подписаны лицом, числящимся генеральным директором данной организации Селеменевым С.А.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что ООО "Кара-строй" имеет 3 признака организации "однодневки" - адрес "массовой регистрации", "массовый заявитель", "массовый учредитель", генеральным директором и главным бухгалтером числится Селеменев Сергей Александрович.

Последняя отчетность представлена за 4 квартал 2006 г., сумма НДС исчислена к уплате в бюджет в размере 4783 руб. По юридическому адресу организация не располагается, фактический адрес организации не известен.

Согласно объяснениям Селеменева Сергея Александровича, полученным оперуполномоченным группы БЭП ОВД по Майскому муниципальному району Кабардино-Балкарской Республики лейтенантом милиции Каськовым А.А. следует, что в период с 1999 года по 2001 год Селеменев С.А. находился на территории г. Москвы и работал на строительных площадках организации "ГЛАВМОСТРОЙ" в качестве строителя. ООО "Кара-строй" Селеменеву С.А. не известна. Селеменев С.А. не является и не являлся генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Кара-строй". Никаких документов, касающихся ведения хозяйственной деятельности ООО "Кара-строй", приема на работу сотрудников, не подписывал, управление ООО "Кара-строй" не осуществлял, где располагалась организация, кто отдавал приказы, распоряжения, подписывал бухгалтерскую и налоговую отчетность организации не знает. Свой личный паспорт Селеменев С.А. не терял, при трудоустройстве осенью 1999 года Селеменев С.А. передал свой паспорт третьему лицу, после чего тот вернул ему паспорт спустя неделю.

Положениями ст. 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса РФ, Федерального закона "О бухгалтерском учете" предусмотрено, что право на принятие сумм НДС к вычету или отнесение на расходы в целях налогообложения прибыли затрат может подтверждаться только документами определенными законом, причем в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 252 Налогового кодекса РФ, ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете", налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на произведенные им расходы, которыми признаются понесенные налогоплательщиком экономически обоснованные затраты подтвержденные первичными учетными документами, составленными по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, обязательным реквизитом которых является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 Налогового кодекса РФ, счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по НДС, без которого налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, согласно п. 2 ст. 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура, составленная с нарушениями требований п. 5, 6 ст. 169 Налогового кодекса РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не может служить основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Согласно п. 6 ст. 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, счета-фактуры, подписанные неуполномоченным лицом, не могут являться основанием для предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению, независимо от установления факта реальной поставки товарно-материальных ценностей.

Статьей 53 Гражданского кодекса РФ, статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, акты приемки-передачи услуг, счета-фактуры, он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что все документы от имени указанных выше контрагентов заявителя содержат недостоверные сведения, поскольку не подписаны руководителем или иными уполномоченными лицами указанных организаций, соответственно счета-фактуры, составленные с нарушением п. 6 ст. 169 Налогового кодекса РФ, не подтверждают налоговые вычеты, так как указанные документы подписаны неустановленными лицами.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы заявителя о неправомерности возложения на него ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство, поскольку согласно ст. 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Не могут быть приняты во внимание ссылки заявителя на наличие записей в ЕГРЮЛ о существовании организаций, а также о наличии у его контрагентов лицензий, поскольку указанное обстоятельство не может являться подтверждением проявления должной осмотрительности, так как при заключении договоров, подписании актов и оплате оказанных услуг, налогоплательщик не осведомился о наличии в указанных выше организациях действующего генерального директора, уполномоченного подписывать финансово-хозяйственные документы, не проверил полномочия лиц, с которыми вел переговоры.

Учитывая изложенное, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами. Заявитель не мог не встречаться с руководителями организаций-контрагентов и не мог не проверить их полномочий, соответственно, не мог не знать, что документы от имени генеральных директоров подписывают иные лица. Доводы заявителя о том, что налоговым органом не установлено указанными выше контрагентами своих договорных обязательств, принятые сторонами обязательства по договорам реально исполнены; не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции.

Положениями ст.ст. 171, 172 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика.

В силу требований ст.ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса РФ счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по налогу на добавленную стоимость, без которой налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, в силу прямого императивного указания в п. 2 ст. 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура, составленная с какими-либо нарушениями требований п.п. 5, 6 ст.169 Налогового кодекса РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не подтверждает права налогоплательщика на налоговый вычет.

Счета-фактуры от имени указанных выше контрагентов подписаны неуполномоченным лицом, т.е. составлены с нарушением п. 6 ст. 169 Налогового кодекса РФ, в связи с чем не могут подтверждать право налогоплательщика на налоговый вычет по НДС.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, является основанием для получения налоговой выгоды только в том случае, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что счета-фактуры, выставленные от имени указанных выше организаций, составлены с нарушением п. 6 ст. 169 Налогового кодекса РФ, в связи с чем не подтверждают налоговые вычеты, так как указанные документы подписаны неустановленными лицами.

Также отсутствуют основания для отнесения к расходам по налогу на прибыль затрат, подтверждение которых оформлено с нарушением норм законодательства Российской Федерации.

Изложенный в апелляционной жалобе довод заявителя о том, что налоговым органом и судом первой инстанции не исследовалась экономическая целесообразность совершенных сделок, не может быть принят во внимание, поскольку вопрос экономической целесообразности сделок заявителя с его контрагентами не является предметом рассмотрения настоящего спора, а основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований явилась документальная неподтвержденность понесенных затрат.

Относительно списания кредиторской задолженности и не включения ее в налоговую базу по налогу на прибыль установлено следующее.

Из представленных заявителем в ходе проведения выездной проверки регистрам по учету кредиторской задолженности за 2005 год инспекцией установлена кредиторская задолженность, срок погашения которой истек в 2005 году, в связи с истечением срока исковой давности, по следующим организациям: ЗАО "Ильис" (акт от 02.09.2002 в размере 81 507 руб.; акт от 01.11.2002 в размере 1 111 953 руб.); ЗАО "Компания РЕСТ-М" (акт от 20.01.2002 в размере 12 529 руб.; акт от 15.02.2002 в размере 714 247 руб.; акт от 01.03.2002 в размере 44 603 руб.; акт от 18.03.2002 года в размере 532 453 руб.; акт от 01.04.2002 в размере 37 909 руб.; акт от 18.04.2002 в размере 273 321 руб.; акт от 06.05.2002 в размере 297 330 руб.; акт от 28.05.2002 в размере 670 106 руб.); ЗАО "Спецкровмонтаж" (акт от 29.08.2002 N 3, счет от 29.08.2002 N 38 в размере 58 524 руб.; акт от 08.10.2002 N 4, счет от 08.10.2002 N 48 в размере 20 294 руб.; акт от 30.12.2002 в размере 3 810 руб.; акт от 30.12.2002 в размере 51.232 руб.); ЗАО "Строительная группа "Еврострой" (акт от 16.09.2002 в размере 109 руб.; акт от 21.10.2002 в размере 36 521 руб.; акт от 04.12.2002 в размере 483 руб.; акт от 04.12.2002 в размере 27 716 руб.); ООО "ТОПФЛОР" (акт от 30.12.2002 в размере 41 446 руб.).

Как установлено статьей 246 Налогового кодекса РФ, налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются в частности иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

В соответствии со статьей 247 и пунктом 1 статьи 307 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, прибылью признаются полученные через эти постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими постоянными представительствами расходов.

В соответствии с п. 1ст. 248 Налогового кодекса РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

Состав и порядок определения внереализационных доходов определён ст. 250 Налогового кодекса РФ. В соответствии с п. 18 ст. 250 Налогового кодекса РФ к внереализационным доходам относятся, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям.

В соответствии со статьями 8, 12 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учёта и бухгалтерской отчётности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно. Проведение инвентаризации обязательно, в том числе, перед составлением годовой бухгалтерской отчётности (п. 2 ст. 12 указанного Закона). Аналогичное требование к срокам проведения инвентаризации (в частности, дебиторской и кредиторской задолженности) предусмотрено п. 27 Положения по ведению бухгалтерского учёта и бухгалтерской отчётности в Российской Федерации, утверждённого Приказом Минфина Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н.

В силу ст. 8 Закона РФ "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

При таких обстоятельствах, суммы кредиторской задолженности, по которым истёк срок исковой давности, должны быть отражены в бухгалтерском учёте и подтверждены актом инвентаризации за текущий налоговый период, в котором истекает срок исковой давности, установленный гл. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и соответствующим приказом о списании суммы кредиторской задолженности.

Следовательно, положения ст. 250 Налогового кодекса РФ и ст.ст. 8, 12 Закона РФ от 21.11.1996 N 12-ФЗ "О бухгалтерском учёте" предусматривает обязанность налогоплательщика отнести суммы кредиторской задолженности, по которой истёк срок исковой давности, в состав внереализационных доходов в определённый налоговый период (год истечения срока исковой давности), а не в произвольно выбранный налогоплательщиком налоговый период.

Суд принимает во внимание, что заявителем истечение срока исковой давности не оспаривается.

Следует признать, что бездействие заявителя, выразившееся в нарушении ст.ст. 8, 12 Закона РФ "О бухгалтерском учёте", Положения по ведению бухгалтерского учёта и бухгалтерской отчётности в Российской Федерации (непроведение инвентаризации в предусмотренный законом срок и неиздание соответствующего приказа), не является основанием для невключения кредиторской задолженности с истекшим сроком исковой давности в состав внереализационных доходов в соответствии с п. 18 ст. 250 Налогового кодекса РФ в том налоговом периоде, когда срок исковой давности истёк.

Данная правовая позиция согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в определении от 04.10.2007 N 8980/07.

Как установлено п.п. 1, 2 ст. 7 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Австрийской Республики "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" от 13.04.2000, прибыль предприятия одного Договаривающегося государства подлежит налогообложению только в этом государстве, если только предприятие не осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся государстве через находящееся там постоянное представительство. Если предприятие осуществляет предпринимательскую деятельность как сказано выше, то прибыль предприятия может облагаться налогом в этом другом государстве, но только в той части, которая относится к этому постоянному представительству.

В соответствии с п. 2 ст. 7 Конвенции с учетом положений п. 3, если предприятие одного Договаривающегося государства осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся государстве через находящееся там постоянное представительство, то в каждом Договаривающемся государстве к этому постоянному представительству относится прибыль, которую оно могло бы получить, если бы оно было обособленным и отдельным предприятием, занятым такой же или аналогичной деятельностью при таких же или аналогичных условиях, и действовало полностью независимо от предприятия, постоянным представительством которого оно является.

Пунктом 3 ст. 7 Конвенции установлено, что при определении прибыли постоянного представительства разрешаются вычеты расходов, понесенных для целей постоянного представительства, включая управленческие и общеадминистративные расходы, независимо от того, понесены ли эти расходы в государстве, где находится постоянное представительство, или за его пределами.

Между тем, кредиторская задолженность заявителя не относится к управленческим и общеадминистративным расходам иностранной организации, понесенным для целей постоянного представительства, поскольку установлено, что данная кредиторская задолженность образовалась в результате осуществления предпринимательской деятельности в Российской Федерации через постоянное представительство, поэтому относится к прибыли этого постоянного представительства, которую оно могло бы получить, если бы оно было обособленным и отдельным предприятием, занятым такой же или аналогичной деятельностью при таких же или аналогичных условиях, и действовало полностью независимо от предприятия, постоянным представительством которого оно является.

Кредиторская задолженность с истекшим сроком исковой давности образовалась в результате деятельности постоянного представительства в Российской Федерации.

Исходя из положений главы 25 Налогового кодекса РФ и Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Австрийской Республики об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 13.04.2000, объектом налогообложения по налогу на прибыль в Российской Федерации для иностранной организации - резидента Австрийской Республики, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, признаётся та часть прибыли этой иностранной организации, которая непосредственно связана с её деятельностью через постоянное представительство и может быть отнесена к такому постоянному представительству.

Изложенное позволяет сделать вывод об обоснованности вывода инспекции о занижении заявителем налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 на сумму кредиторской задолженности с истекшим сроком давности.

Доводы заявителя о неправомерности привлечения его к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа, а также необоснованности начисления оспариваемым решением инспекции пени судом отклоняются.

В соответствии с п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20-ти процентов от неуплаченных сумм налога.

Применение п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ возможно только в том случае, если налогоплательщиком совершено неправомерное действие или бездействие, повлекшее за собой занижение налогооблагаемой базы или сокрытие доходов и неуплату или неполную уплату соответствующего налога.

Поскольку судом установлено, что обществом допущено занижение налогооблагаемой базы, то привлечение его к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ является правомерным.

В соответствии со ст. 75 Налогового кодекса РФ пеней признается установленная денежная сумму, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов и сборов в более поздние по сравнению с законодательством о налогах и сборах сроки.

В связи с тем, что судом установлено, что у налогового органа имелись законные основания для начисления обществу сумм налога, доначисление пеней на указанную сумму также обоснованно.

В связи с этим отсутствуют основания для удовлетворения требований заявителя.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Расходы по государственной пошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса РФ (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2009 по делу N А40-53952/09-118-388 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

М.С. Кораблева

Судьи

С.Н. Крекотнев Н.Н.Кольцова