Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2008 г. N 10АП-4296/2007

г. Москва

17 января 2008 г.

Дело N А41-К2-11119/07

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2008 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 января 2008 г.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чалбышевой И.В.

судей Гагариной В.Г., Чучуновой Н.С.

при ведении протокола судебного заседания: Махмудовым А.З.

при участии в заседании:

от истца (заявителя): ЧочиевА.В., паспорт 46 00 986719, дов. б/N от 15.06.2007г.;

от ответчика: Кошеваров А.А., уд. N 317886, дов. N 3-02/02 от 09.01.2008г.;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г. Жуковскому Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 22 ноября 2007 г. по делу N А41-К2-11119/07, принятое судьей Востоковой Е.А., по иску (заявлению) ИП Корнилов В.А. к ИФНС России по г. Жуковскому Московской области об оспаривании ненормативного акта

УСТАНОВИЛ:

Предприниматель Корнилов Виталий Александрович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением (с учетом уточнений) о признании незаконным решения Инспекции ФНС России по г. Жуковскому Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 29.03.2007г. N 5 о привлечении к налоговой ответственности, в части взыскания штрафа за непредставление налоговой декларации за 2 квартал 2004 года в сумме 5 505 руб. 81 коп., недоимки по ЕНВД в сумме 76 976 руб. 27 коп., штрафа за неполную уплату ЕНВД в сумме 15 395 руб. 18 коп., пени - 13 974 руб. 96 коп.

Решением Арбитражного суда Московской области от 22.11.2007г. заявленные требования удовлетворены, ненормативный акт в оспариваемой части признан незаконным. Кроме того, судом первой инстанции на 2 753 руб. 19 коп. уменьшен размер штрафных санкций по ст. 119 НК РФ, а решение налогового органа в соответствующей части также признано незаконным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд указал на неправильное применение налоговым органом необходимого для исчисления ЕНВД физического показателя за спорный период.

Не согласившись с решением суда, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебный акт, как принятый при неполном выяснении фактических обстоятельств дела.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке в соответствии со ст.ст. 266-268 АПК РФ.

В заседании апелляционного суда представитель инспекции поддержал в полном объеме доводы жалобы, просил отменить решение суда и отказать предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

Представитель предпринимателя, возражая против доводов налогового органа, просил оставить в силе решение суда.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон и изучив доводы жалобы, апелляционный суд не нашел оснований для ее удовлетворения, в связи со следующим.

Налоговым органом проведена выездная проверка предпринимателя за период с 20 мая 2004 года по 31 декабря 2006 года, по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, полноты и правильности исчисления единого налога на вмененный доход.

По результатам проверки инспекцией составлен акт N 5 от 05 марта 2007 года, который вручен налогоплательщику под роспись, о чем в материалы дела представлены доказательства.

Материалы проверки, с представленными возражениями, рассмотрены налоговым органом. По результатам рассмотрения материалов проверки вынесено решение N 5 от 29 марта 2007 года, о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности. При этом предприниматель привлечен к ответственности в виде штрафа в размере 16 159 рублей 40 копеек за неполную уплату ЕНВД за 2 - 4 кварталы 2004 года, 1-4 кварталы 2005 года, 1-4 кварталы 2006 года, по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 8 259 рублей за непредставление в установленный срок деклараций, по пункту 2 статьи 119 НК РФ; кроме этого, доначислен ЕНВД в размере 80 797 рублей за указанные периоды и 14 532 рубля 28 копеек пени.

Как следует из решения налогового органа, основанием для указанных доначислений явилось установление факта неуплаты предпринимателем Корниловым В.А. единого налога на вмененный доход за июнь 2004 года, непредставление налоговой декларации за 2 квартал 2004 года, а также вывод проверяющих должностных лиц о том, что налогоплательщиком в проверенном периоде необходимо было исчислять ЕНВД с применением физического показателя "площадь торгового зала".

При оспаривании ненормативного акта налогового органа предпринимателем, согласно представленным уточнениям, указано на признание факта неуплаты налога за июнь 2004 года и непредставление декларации за 2 квартал 2004 года. В то же время, предприниматель, частично оспаривая ненормативный акт, указал на его несоответствие действующему налоговому законодательству также и в части доначисления санкций, налогов и пени по июню (2 кварталу) 2004 года, поскольку при исчислении налога, пени и штрафа инспекция исходила из необходимости применения физического показателя "площадь торгового зала". По мнению налогового органа, данный физический показатель необходимо было применять в отношении всего периода проверки.

Как следует из решения, за основу изложенного вывода налоговый орган принял результат осмотра помещения, расположенного по адресу Московская область, город Жуковский, улица Молодежная, дом 21, магазин "Силуэт", а также результаты опроса свидетелей - граждан Петрушки Н.Н. и Снетковой М.М.

Апелляционным судом исследованы первичные документы, сведения, доказательства по делу, установлено следующее.

В материалы дела представлены договоры аренды (т.д. 1, л.д. 32-36). Согласно договору N 05 от 31 мая 2004 года, предприниматель Корнилов В.А. арендует у ЗАО "Силуэт" помещение общей площадью 15 кв.м., расположенное по адресу: Московская область, г. Жуковский, ул. Молодежная, д. 21. В указанном договоре, заключенном на период с 01.06.2004г. по 31.12.2004г., содержится пометка о том, что площадь арендуется для реализации товаров "с прилавка".

Аналогичные договоры заключались с 01.01.2005г. по 01.01.2007г.

Таким образом, материалами дела подтверждается осуществление торговли по указанному адресу, в спорном периоде, в неизмененном состоянии помещения на момент заключения договора.

Как следует из схемы расположения арендуемой торговой площади (т.д. 1., л.д. 37-38), акта проверки, площадь, арендуемая предпринимателем Корниловым В.А., расположена на противоположной стороне от входа в помещение магазина, слева от объекта торговли детской одеждой. Данная площадь отделена от общей площади магазина слева и справа металлоконструкциями и стеклянным шкафом - витриной от общего прохода. Конструкция, отделяющая площадь, арендуемую предпринимателем, от общей площади помещения магазина, расположена таким образом, что справа оборудован проход, обеспечивающий доступ покупателей к представленному товару. Внутри по периметру помещения развешен ассортимент взрослой и детской одежды, в центре установлена витрина и стол с ККМ.

Оценивая изложенные фактические обстоятельства по существу, апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно материалам проверки, доначисление ЕНВД произведено инспекцией на том основании, что налогоплательщик необоснованно не применял в проверенном периоде физический показатель "площадь торгового зала".

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Апелляционный суд считает, что изложенное в статье 346.27 Кодекса понятие стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, может быть отнесено непосредственно к магазину "Силуэт", в котором предприниматель Корнилов В.А. арендует помещение площадью 15 квадратных метров. Но данное понятие не может относиться к арендуемому спорному помещению, поскольку это помещение не соответствует понятию магазина, также представленному в статье 346.27 Кодекса: специально оборудованное здание (его часть) предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

В ходе проверки налоговым органом не добыты доказательства того, что спорное помещение оснащено торговыми, подсобными, административно - бытовыми помещениями.

Также в ходе проверки не добыты документальные доказательства того, что в период с июня 2004 года по ноябрь 2006 года включительно арендуемое предпринимателем Корниловым В.А. помещение использовалось с наличием торгового зала.

Как следует из протокола осмотра помещения N 1, осмотр помещения произведен 28 февраля 2007 года. Следовательно, данным документом зафиксирован вид помещения по состоянию на указанную дату.

Как следует из протокола допроса свидетеля Снетковой М.М., составленного 28.02.07. (т.д. 1., л.д. 101-102), в период с 2004 года по настоящее время в помещении имелся проход, обеспечивающий доступ покупателей к представленному товару. На показаниях именно этого свидетеля налоговый орган и основывает доводы апелляционной жалобы.

Однако, пунктом 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что судом оценивается относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимная связь доказательств в их совокупности.

В связи с этим апелляционный суд принимает во внимание, как обоснованную, оценку судом первой инстанции всех доказательств в совокупности, относительно вида спорного помещения: протокола допроса свидетеля Снетковой М.М., протокола допроса свидетеля Фроловой Т.Ф. (т.д. 1., л.д. 99-100), письменных пояснений постоянных покупателей (т.д. 1., л.д. 39-43), справки за подписью генерального директора ЗАО "Силуэт" (т.д. 1., л.д. 136), извлечения из технического паспорта БТИ с поэтажным планом строения (т.д. 1., л.д.137 - 140). При этом свидетельские показания Снетковой М.М. противоречат показаниям других свидетелей, данным справки генерального директора Фроловой Т.Ф., договорам аренды, иным доказательствам по делу.

Апелляционным судом не может быть принят довод подателя апелляционной жалобы относительно свидетельских показаний Петрушки Н.Н. (т.д. 1., л.д. 103-104), в связи со следующим.

Протокол допроса указанного свидетеля содержит информацию о факте приобретения свидетелем товара 28 февраля 2007 года, что не может служить доказательством того, что изменения помещения по виду и площади произведены в период до декабря 2006 года.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно пункту 3 статьи 346.29 НК РФ в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, используется произведение физического показателя - площадь торгового зала (в кв.м.) и базовой доходности (в 2004 году - 1200 руб. в месяц, в 2005-2006г.г. - 1800 руб. в месяц).

В отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, и розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети, используется произведение физического показателя - торговое место и базовой доходности (в 2004 г. - 6 000 руб. в месяц, в 2005-2006г.г. - 9 000 руб. в месяц).

Согласно статье 346.27 НК РФ, под понятием стационарная торговая сеть понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Таким образом, по мнению апелляционного суда, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что арендованная предпринимателем в спорном периоде торговая площадь для торговли "с прилавка" не может быть признана ни магазином ни павильоном.

Кроме того, налоговым органом не доказано, что в спорном периоде (с июня 2004 г. по ноябрь 2006 г.) на арендованной площади предпринимателем осуществлялась реализация товара с использованием торгового зала и доступом покупателей внутрь помещения.

Согласно справке, выданной арендодателем (ЗАО "Силуэт") по запросу суда первой инстанции, в период с июня 2004 года по ноябрь 2006 года включительно, торговля осуществлялась истцом с прилавка, т.е. без доступа покупателей внутрь помещения и, следовательно, без использования торгового зала, и лишь с декабря 2006 года в связи с увеличением арендуемой площади и внесением конструктивных изменений покупатели получили доступ внутрь торгового помещения.

Акт осмотра помещения от 28.02.2007г., согласно которому, покупатели имеют доступ на территорию торгового объекта, не является доказательством правомерности начисления налога с использованием физического показателя "площадь торгового зала", поскольку осмотр помещения проводился после внесения в него конструктивных изменений, что не может свидетельствовать об использовании предпринимателем торгового зала в спорном периоде.

Также обоснованно не приняты письменные пояснения свидетеля Снетковой М.М., т.к. они вступают в противоречие с пояснениями ряда покупателей, изложенными в письменных заявлениях, согласно которым торговля в спорный период осуществлялась с прилавка (л.д. 39-43, т. 1), а также противоречат пояснениям арендодателя (ЗАО "Силуэт") и представителя предпринимателя (Думенко Н.И.), осуществляющей деятельность в данном помещении на основании доверенности от Корнилова В.А.

Иных доказательств в обоснование своих доводов и возражений налоговым органом не представлено.

Таким образом, расчет налога в спорном периоде произведен инспекцией неправильно, его доначисление в оспариваемой части является неправомерным, как и начисление соответствующих пеней и штрафа.

Судом первой инстанции правомерно уменьшен на 2 753 рублей 19 копеек размер штрафных санкций по ст. 119 НК РФ, ввиду того, что налоговый орган не применил ст. 112 и 114 НК РФ и не учел смягчающие вину обстоятельства, такие как: привлечение к налоговой ответственности впервые; отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения; торговля недорогим трикотажем и детскими игрушками, приобретаемыми на кредитные средства и пр.

В силу ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В данном случае налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих правомерность оспариваемого ненормативного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции является законным, обоснованным и мотивированным, а оснований для его отмены не имеется, в т.ч. безусловных.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, ст. 331.21 НК РФ, разъяснениями, изложенными в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.03.2007г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", апелляционный суд считает необходимым взыскать с Инспекции ФНС России по г. Жуковскому Московской области в доход федерального бюджета госпошлину, связанную с подачей апелляционной жалобы, в размере 1000 рублей.

Руководствуясь ст.ст. 266-268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 22 ноября 2007 года по делу N А41-К2-11119/07 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г. Жуковскому Московской области - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции ФНС России по г. Жуковскому Московской области 1000 рублей госпошлины по апелляционной жалобе в доход федерального бюджета.

Выдать исполнительный лист.

Председательствующий

И.В. Чалбышева

Судьи

В.Г. Гагарина Н.С. Чучунова