Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2008 г. N 10АП-3681/2007

г. Москва

25 января 2008 г.

Дело N А41-К2-20561/06

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2008 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чалбышевой И.В.,

судей Александрова Д.Д., Гагариной В.Г.

при ведении протокола судебного заседания: Обарчуком А.А.

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Цыб А.В., паспорт 45 06 833656, по Доверенности N 0901-08/01 от 09.01.2008г.; Баженов О.И., паспорт 65 03 165589, по Доверенности N 0901-08/02 от 09.01.2008г.; Шмелев В.В., паспорт 52 03 416871, по Доверенности N0901-08/05 от 09.01.2008г.; Шумий СВ., паспорт 52 01 471201, по Доверенности N 0901-08/04 от 09.01.2008г.

от ответчика: Маслова Н.В., удостоверение N 322630, по Доверенности N 04-18/32333 от 03.10.2007г.; Кузнецов К.Е., удостоверение N 319179, по Доверенности б/н от 15.06.2007г.; Васина Е.Б., удостоверение N 320597, по Доверенности N 04-18/40321 от 03.12.2007г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу на решение Арбитражного суда Московской области от 12 октября 2007 года по делу N А41-К2-20561/06, принятого судьей Красниковой В.А., по заявлению ОАО "Нидан Соки" к Межрайонной инспекции ФНС России N 17 по Московской области об обязании возместить из бюджета 36 127 668 рублей НДС,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Нидан Соки" (далее - налогоплательщик, общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании недействительными ненормативных актов Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 17 по Московской области (далее - налоговый орган, инспекция, ответчик): решения N 682/10 от 18 августа 2006 года в части доначисления НДС за декабрь 2005 года в размере 67 944 258 рублей, начисления пени в сумме 2 736 277 рублей, а также в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 6 363 318 рублей; требования N 1892 от 22 августа 2006 года в части предложения уплатить налог и пени в общей сумме 70 637 455 рублей; об обязании налогового органа возместить путем возврата налог на добавленную стоимость в сумме 36 127 668 рублей.

Решением от 22 января 2007 года заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Налоговый орган, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой. Постановлением от 06 июня 2007 года решение арбитражного суда Московской области изменено - в части обязания налогового органа возместить налогоплательщику НДС за декабрь 2005 года в размере 36 127 668 рублей судебный акт отменен и направлен на новое рассмотрение в арбитражный суд Московской области. При этом, Федеральный арбитражный суд Московского округа в своем постановлении указал на то, что по смыслу и содержанию нормы подпункта 1 пункта 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, СанПиН 2.3.2.1940-05, налоговая ставка 10% может быть применена в отношении реализации продуктов исключительно детского питания; указанная норма не допускает расширительного толкования. Суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, указал на необходимость проверки применения налогоплательщиком ставки 10% процентов к производимой и реализуемой продукции - в отношении каких видов продукции она применена, являются ли эти виды продукции специализированными или универсальными (для всех возрастных групп). При новом рассмотрении дела предложено проверить правомерность применения налоговой ставки 10% к объему реализации, заявленному в декларации как реализация продуктов детского питания для детей, проверить ведение раздельного учета (в разрезе разных налоговых ставок), учитывая довод налогового органа, что соки (нектары) для всех возрастных групп не относятся к продукции детского питания.

Арбитражный суд Московской области, при новом рассмотрении принимая во внимание предмет заявленного требования - об обязании налогового органа возвратить налогоплательщику из бюджета 36 127 668 рублей НДС за декабрь 2005 года - рассматривая спор по существу, удовлетворил заявление общества в части 140 163 рублей 60 копеек. В остальной части заявленное требование отклонено.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что обществом в представленной в адрес налогового органа декларации за декабрь 2005 года (т.д. 1., л.д.61-66) обоснованно указана сумма налога, подлежащая возмещению из бюджета (строка 380 декларации) и составляющая 93 927 602 рубля, в том числе по спорным поставщикам сырья и упаковки.

В то же время, суд первой инстанции посчитал необоснованным отражение по строке 300 декларации налог, подлежащий уплате в бюджет в размере 57 299 584 рубля, поскольку в указанную сумму налога входит сумма НДС по ставке 10% и составляющая 45 609 818 рублей (строка 030 декларации). Оценив применение налогоплательщиком ставки 10% к части произведенной продукции, как необоснованное, суд первой инстанции произвел арифметическое доначисление налога до ставки 18 процентов, что составило 45 609 818 рублей (10%) + 36 487 854 рубля 40 копеек = 82 097 672 рубля 40 копеек. Таким образом, общая сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, в результате изложенного арифметического расчета, составляет по строке 300 декларации 93 787 438 рублей 40 копеек. Разница между суммой, подлежащей вычету (строка 380 декларации) и суммой налога подлежащего уплате в бюджет (строка 300 декларации): 93 927 602 - 93 787 438,4 = 140 163 рубля 60 копеек.

Налогоплательщик, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд, просит решение в части отказа отменить, удовлетворить заявленное требование в полном объеме.

В заседаниях апелляционного суда представители налогоплательщика, неоднократно представляя в материалы настоящего дела дополнительные документы и сведения, настаивают на удовлетворении апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в ней и дополнении к жалобе.

Представители налогового органа (также представляя дополнительные документы и сведения) возражают против удовлетворения апелляционной жалобы общества в полном объеме, просят оставить решение арбитражного суда. При этом на вопрос суда представитель налогового органа пояснила, что не оспаривается решение суда первой инстанции в удовлетворенной части.

Таким образом, пределы рассмотрения жалобы на решение суда установлены с учетом пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе заседания апелляционного суда представителем налогоплательщика заявлено ходатайство об опросе в качестве свидетелей Третьяковой И.Г. и Гусько В.В.

Представитель общества пояснил, что указанные лица работали в спорном периоде в должностях: Третьякова И.С. - в должности финансового директора, Гусько В.В. - в должности директора Департамента логистики общества.

Указанные лица опрошены в качестве свидетелей, с составлением надлежаще оформленного протокола опроса.

Как следует из пояснений представителя общества в обоснование ходатайства об опросе свидетелей, Третьякова И.Г. в спорном периоде работала в должности финансового директора, впоследствии была назначена на должность директора Департамента по внутреннему контролю и аудиту.

Свидетель Третьякова И.Г. пояснила, что она принимала участие в заключении договоров поставки сырья и упаковки. Свидетель Третьякова И.Г. пояснила, то общество "Омегабаланс" само предложило заключить договор на поставку товара, договор заключался непосредственно на территории налогоплательщика. На заключение договора от общества "Омегабаланс" приезжал Герасимов, на тот момент он был коммерческим директором; это происходило летом 2005 года. Свидетель также пояснила, что налогоплательщик направлял поставщику заявки, как правило, по телефону поставщик сообщал о дате поставки. Поставка осуществлялась автотранспортом и железной дорогой. Свидетель Третьякова И.Г. также пояснила, что на основании акта приемки она узнавала о факте поставки; с Буслаевым В.А. она не знакома, все переговоры велись с Герасимовым. Договор с этим поставщиком закрыт, оплата произведена.

В отношении поставщиков "Компания Уорлд Трейд" и "Торговый Дом Уорлд Трейд" свидетель Третьякова И.Г. пояснила, что на переговоры по заключению договора приезжал Валера Мишин и Шубин, не помнит - от какого поставщика кто именно; для внутреннего учета велся раздельный учет товаров на сырье и материалы. Свидетель также пояснила, что указанные поставщики не являются производителями сырья, они - перепродавцы, у компании Уорлд Трейд в то время имелся склад.

В ходе опроса Гусько В.В. в качестве свидетеля апелляционным судом задан вопрос о том, с какого времени данное лицо работает в обществе "Нидан-Соки". Гусько В.В. пояснил, что работает в обществе "Нидан Соки" в должности директора Департамента логистики с декабря 2006 года. При этом Гусько В.В., дважды подтвердив первоначально указанное время начала работы в обществе, впоследствии уточнил, что работает в этой должности с декабря 2005 года.

Апелляционным судом установлено, что, согласно штатному расписанию, Гусько В.В. числится в должности директора Департамента логистики в обществе "Нидан Соки" по состоянию на 01 июля 2006 года (т.д. 6, л.д. 16).

В то же время апелляционный суд принимает во внимание путаность показаний свидетеля относительно времени начала работы в обществе, а также непредставление каких-либо существенных сведений о фактических обстоятельствах заключения договоров и их исполнения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Принимая во внимание противоречивые показания Гусько В.В., свидетельские показания данного лица апелляционным судом в качестве доказательства не приняты.

Апелляционный суд, заслушав представителей сторон, свидетеля Третьякову И.Г., изучив документы и сведения, представленные в материалы настоящего дела, полагает апелляционную жалобу подлежащей отклонению, решение арбитражного суда Московской области - оставлению без изменения, в связи со следующим.

Как следует из материалов настоящего дела, налогоплательщиком в адрес налогового органа представлена уточненная декларация по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2005 года (т.д. 1., л.д. 61-66).

Согласно представленной декларации, строка 380, к вычету обществом заявлен налог в размере 93 927 602 рубля. При этом, как следует из пояснений сторон, в указанную сумму входят, в том числе, суммы налога, оплаченные в стоимости полученного товара обществам "Торговый Дом Уорлд Трейд" (22 120 657 рублей), "Компания Уорлд Трейд" (2 727 146 рублей), "Омегабаланс" (6 608 601 рубль), "Флорина Фрут" (405 082, 52 рубля).

Налогоплательщиком в адрес налогового органа представлено заявление от 26 июня 2006 года о возврате из бюджета 36 628 018 рублей НДС по декларации за декабрь 2005 года. В связи с не возвратом налоговым органом указанной суммы по заявлению, налогоплательщиком заявлено требование (уточненное - т.д. 7, л.д. 60) об обязании налогового органа возместить НДС в размере 36 127 668 рублей путем возврата на расчетный счет общества.

Апелляционным судом установлено, что налоговый орган, возражая против налогового вычета, первоначально указывал на его необоснованность в части перечисленных обществ - "Торговый Дом Уорлд Трейд", "Компания Уорлд Трейд", "Омегабаланс". Впоследствии налоговым органом заявлено возражение и в отношении общества "Флорина Фрут", что отражено налогоплательщиком в дополнении к апелляционной жалобе (т.д. 8, л.д. 46).

Таким образом, апелляционным судом установлено, что возражение инспекции относительно заявленного к возмещению налога на добавленную стоимость по уточненной декларации за декабрь 2005 года основано на оценке фактических обстоятельств, связанных с обществами "Торговый Дом Уорлд Трейд", "Компания Уорлд Трейд", "Омегабаланс", "Флорина Фрут" и суммой НДС в общем объеме - 31 861 486,52 рубля.

Апелляционный суд, учитывая основания возражений налогового органа, а также основания обращения налогоплательщика с жалобой, предложил сторонам представить дополнительные доказательства по делу: налогоплательщику - представить суду на обозрение подлинные платежные поручения об оплате спорным поставщикам в декабре 2005 года стоимости товара с НДС; выписку с расчетного счета N 40702810200001403926, открытого в ЗАО "Райффайзенбанк Австрия" город Москва за декабрь 2005 года в полном объеме (заверенную уполномоченным лицом банка). Кроме этого, на налоговый орган возложена обязанность по представлению регистрационных дел обществ "Омегабаланс", "Торговый дом Уорлд Трейд", "Компания Уорлд Трейд" (на обозрение); сведений о движении денежных средств по расчетным счетам обществ "Омегабаланс", "Торговый дом Уорлд Трейд", "Компания Уорлд Трейд", на которые производилось перечисление денежных средств в спорном периоде (декабрь 2005 года); предложено представить дополнительную информацию о лицах, производивших снятие денежных средств со счетов, либо возврат денежных средств, как ошибочно полученных; обеспечить явку в судебное заседание Шубина Ивана Сергеевича, Панкратова Александра Владимировича, для опроса их в качестве свидетелей; представить доказательства факта смерти Богомазовой А.Г. (учредителя ООО "Компания Уорлд Трейд").

В письменных пояснениях, представленных в материалы настоящего дела (т.д. 15, л.д. 52-57) относительно спорного поставщика - общества "Омегабаланс" - налоговый орган указывает на то, что общество - поставщик зарегистрировано по адресу "массовой регистрации" (город Москва, улица Васильевская, дом 4), по данному адресу зарегистрировано более пятидесяти организаций; последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 4 квартал 2005 года. Согласно представленной декларации по НДС за 4 квартал 2005 года, подлежит уплате в бюджет 1 280 рублей; имущества организация - поставщик не имеет. Согласно информации, полученной из инспекции N 10 по городу Москве от 11.12.07. за номером 77-10-/46079/17 (т.д. 16, л.д. 72), общество ликвидировано 08 мая 2007 года, имело расчетный счет в ОАО ИКБ "ПЕТРОФФ-БАНК", операции по которому приостановлены 22 ноября 2005 года. При этом налоговый орган обращает внимание суда на то, что оплата обществом "Нидан-Соки" за поставленный товар производилась обществу - поставщику в декабре 2005 года, что невозможно ввиду приостановления операций по счету.

Кроме этого налоговый орган ссылается на выписку из ЕГРЮЛ, согласно которой с момента создания и до 08 сентября 2005 года генеральным директором и учредителем являлся Буслаев Вадим Александрович, затем с 08 мая 2005 года руководителем общества значится Герасимов Евгений Петрович. Однако, по мнению представителей налогового органа, Буслаев В.А. не мог являться руководителем общества, поскольку имеет только среднее образование и ранее отбывал наказание в местах лишения свободы. При этом налоговый орган ссылается на протокол допроса свидетеля - матери Буслаева В.А. - Буслаевой Г.Ю. (т.д. 16, л.д. 73-76).

Относительно поставщика ООО "Торговый дом Уорлд Трейд" инспекция ссылается на следующее.

Согласно ответу ИФНС России N 43 по г. Москве, общество "Торговый дом Уорлд Трейд" зарегистрировано по адресу - г. Москва, ул. Автомоторная, д. 1/3, стр.2. При этом налоговый орган ссылается на то, что указанный адрес является адресом массовой регистрации, по которому зарегистрированы еще более 20 организаций, соответственно, данный поставщик по месту регистрации не находится.

Кроме этого, налоговый орган ссылается на то, что по отчетным данным, представленным обществом в инспекцию, чистая прибыль составила 36 тысяч рублей. В представленной декларации за 4 квартал 2005 года организация исчисляет НДС к уплате в размере 13 719 рублей, притом, что оборот денежных средств с ОАО "Нидан Соки" только за март 2006 составил более 145 000 000 рублей, в том числе НДС - 22 120 657 рублей. Кроме того, представители инспекции ссылаются на то, что на 31.12.2007 года за данной организацией числится задолженность в бюджет в размере 3 635 рублей (т.д. 16, л.д. 94), что несопоставимо с оборотами поставщика. Имущество у общества отсутствует.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц учредителем является Панкратов Александр Владимирович, он же числится руководителем еще в десяти организациях.

Генеральным директором являлся Шубин Иван Сергеевич, который также является директором еще в ряде организаций с признаками "фирм-однодневок", в том числе и в ООО "Компания Уорлд Трейд", которая также являлась поставщиком Заявителя в проверяемый период.

Кроме того, в счетах - фактурах, выставленных ООО "Торговый Дом Уорлд Трейд" указан расчетный счет N 40702810200000002158 открытый в АКБ "ИНБАНКПРОДУКТ" (ОАО) (данный банк в настоящее время ликвидирован). Однако в Инспекции ФНС России N 43 по г. Москве, где данная организация состоит на учете, отсутствуют сведения об открытии счетов в банках на период с момента регистрации указанной организации и до марта 2007 года. Первый счет, о котором организация официально сообщила в налоговый орган был открыт лишь 12.03.2007 в АКБ "Первый Инвестиционный" (ЗАО).

Кроме этого инспекция ссылается на выявленные в ходе проверки существенные нарушения: счета-фактуры, договора поставок, товарные накладные и т.д. заверены различными подписями. При этом представители налогового органа ссылаются на договор поставки N С-7/05 от 01.08.2005 (т.д.1., л.д. 73-76), счет-фактуру N УТ00000063 от 14.10.2005 (т.д. 1., л.д. 96), товарную накладную N 82 от 01.11.2005 (т.д.1., л.д. 99-100), счет-фактуру N УТ00000057 от 07.10.2005 (т.д.1., л.д. 101), товарную накладную N 57 от 07.10.2005 (т.д.1.,л.д. 102-103), товарную накладную N 59 от 12.10.2005 (т.д.1.,л.д. 105-106).

В отношении общества "Компания Уорлд Трейд" возражения налогового органа основаны на следующем.

Согласно полученному ответу из ИФНС России N 6 по г. Москве, где состояла на налоговом учете данная организация, общество "Компания Уорлд Трейд" зарегистрировано по адресу - г. Москва, Ленинский проспект, д.4, стр.1 -являющемуся адресом массовой регистрации. По данному адресу зарегистрированы еще более 3 500 организаций, соответственно данный поставщик по месту регистрации не находится.

Организация в представленной за 4 квартал 2005 года декларации по налогу на добавленную стоимость исчисляет НДС к уплате в размере 18 995 рублей, а в отчете о прибылях и убытках за 2005 год чистую прибыль указывает в размере 127 000 рублей при том, что оборот денежных средств с ОАО "Нидан Соки" за декабрь 2005 года составил более 17 000 000 рублей, в том числе НДС -2 727 146 рублей.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц учредителем в проверяемом периоде являлся Шубин Иван Сергеевич (он же является учредителем и в ООО "Торговый дом Уорлд Трейд" и еще в ряде организаций с признаками "фирм-однодневок").

Учредителем данной организации является Богомазова Анна Геннадиевна, которая по сообщению ИФНС России N 6 по г. Москве является также учредителем 28 организаций.

Представители налогового органа указывают на то, что по информации инспекции ФНС России N 19 по г. Москве Богомазова А.Н. является инвалидом 2 группы, посещать налоговый орган в качестве свидетеля отказывается и никакого отношения к ООО "Компания Уорлд Трейд" не имеет.

Кроме этого, налоговый орган указывает на нарушения, допущенные обществом в оформлении первичных документов: счета-фактуры и товарные накладные заверены Шубиным И.В. и Панкратовым А.В., в то время, как Панкратов А.В. не является работником данной организации; на части первичных документов отсутствуют подписи руководителя организации. При этом представители налогового органа ссылаются на представленные в материалы дела счет-фактуру N 567 от 14.11.2005 ( т.д. 5., л.д. 65), товарную накладную N К0000 567 от 14.11.2005 (т.д. 5., л.д. 66), счет-фактура N 566 от 14.11.2005 (т.д.5., л.д. 67, 68,71, 72, 73, 74).

В отношении общества "Флорина Фрут" довод налогового органа основан на том, что регистрация общества произведена с нарушениями, лицо, указанное в учредительных документах, как генеральный директор, отношения к указанному обществу не имеет.

Дополнительно представители налогового органа ссылаются на то, что в соответствии с условиями договоров поставка товаров осуществлялась силами поставщиков автомобильным транспортом. Однако в представленных налогоплательщиком товарно-транспортных накладных отсутствуют неотъемлемые приложения, в которых должно быть указано - каким именно образом транспортировался товар, вследствие чего у налогового органа отсутствует возможность проверить факт реальной транспортировки товара, что также является нарушением при представлении надлежащего пакета первичных документов для применения Заявителем налоговых вычетов.

Налоговым органом не исполнено определение апелляционного суда об обеспечении явки в заседание суда для опроса в качестве свидетелей Богомазовой А.Г., Шубина И.С., Панкратова А.В. Одновременно с этим, в материалы дела представлена справка N 243 от 22 января 2008 года, согласно которой Богомазова Анна Геннадиевна умерла 13 октября 2007 года. В материалы дела представлены доказательства вручения Шубину И.С. телеграммы и письма, о необходимости явки в заседание апелляционного суда, 23 января 2008 года к 15 часам 00 минут, для опроса в качестве свидетеля. В материалы дела также представлено телеграфное уведомление от 21 января 2008 года, согласно которому телеграмма, поданная налоговым органом в адрес Панкратова А.В., адресату не вручена - дом снесен.

Апелляционным судом исследовано регистрационное дело общества с ограниченной ответственностью "Омегабаланс", представленное суду на обозрение в заверенной копии (получено по запросу ответчика от 16.01.2008 N 04-25/00013).

Как следует из данных регистрационного дела налогоплательщика, Буслаев Вадим Александрович (паспорт серии 28 04 N 142766, выдан Московским РОВД города Твери 09.07.2003, зарегистрирован по адресу город Тверь, улица Московская, дом 11) 29 июля 2004 года принял решение об учреждении в городе Москве общества с ограниченной ответственностью "Омегабаланс", с уставным капиталом в 10 000 рублей. Пунктом 2 решения об учреждении общества на должность генерального директора назначен Буслаев В.А.

Буслаевым В.А. в адрес налогового органа, через представителя по доверенности от 29.07.2004 Косинова В.А., представлено решение об учреждении общества, устав общества. Согласно сведениям регистрационного дела, расписку о приеме документов на регистрацию также получил Косинов В.А., как доверенное лицо.

По состоянию на 09 августа 2004 года общество с ограниченной ответственностью "Омегабаланс" зарегистрировано за основным государственным регистрационным номером 1047796581590 по решению о регистрации N 57942 от 04.08.2004.

Апелляционным судом установлено, что в регистрационном деле отсутствуют документы общества о назначении на должность генерального директора Герасимова Е.П. - выписка из ЕГРЮЛ о том, что с 08 мая 2005 года руководителем общества является Герасимов Е.П. не подтверждена документально. Также в регистрационном деле налогоплательщика отсутствуют документы общества о фактических обстоятельствах, относительно передачи прав на юридическое лицо Цыбусову О.В. -тем не менее, в регистрационном деле имеется решение N 5 от 25 декабря 2006 года о том, что учредитель и единственный участник общества решил ликвидировать ООО "Омегабаланс". В регистрационном деле имеется уведомление о снятии с учета общества "Омегабаланс" на основании сведений о ликвидации, по состоянию на 08 мая 2007 года.

Апелляционный суд обращает внимание на документальные несоответствия в регистрационном деле общества "Омегабаланс".

В то же время апелляционный суд обращает внимание на представление в материалы дела договора поставки N 39 от 01 июля 2005 года (т.д. 3., л.д. 15-18).

Как следует из представленного договора, общество "Омегабаланс" и общество "Нидан - Соки" договорились о поставке товара в ассортименте, количестве и по цене в соответствии со спецификациями. Согласно дополнительному соглашению от 01 июля 2005 года (т.д. 3., л.д. 19), стороны договорились о поставке товара по наименованию, количеству, единице измерения. Согласно спецификации к приложению N 1, согласно приложению N 2 (т.д. 3., л.д. 20, 23), стороны оговорили наименование товара, единицу измерения, стоимость товара с выделенным НДС. Дополнительным соглашением от 01 июля 2005 года (т.д. 3., л.д. 21) стороны договорились об увеличении объема продаж в период с 01 июля 2005 года по 31 марта 2006 года.

В материалы дела представлена карточка счета 60 за период с 01.11.05 по 31.12.05 (т.д. 3., л.д. 24-65), согласно которой операции по получению товара от контрагента - общества "Омегабаланс" - отражены в учете налогоплательщика.

В материалы дела представлены счета - фактуры, товарные накладные (т.д. 3. л.д. 66-116) в подтверждение поставленного товара (упаковка соковая и комбитвист - завинчивающийся колпачок со специальным предохранительным приспособлением, предназначенный для многократного использования) и выставления счетов - фактур за поставленный товар.

В материалы дела представлены платежные поручения в надлежаще заверенных копиях (т.д. 3., л.д. 117-127) в подтверждение оплаты, произведенной налогоплательщиком со счета в ЗАО "Райффайзенбанк Австрия" г.Москва на счет общества "Омегабаланс" в ОАО ИКБ "ПЕТРОФФ-БАНК"г.Москва. Кроме этого, на обозрение представлены подлинные платежные поручения по оплате полученного товара. Также налогоплательщиком, во исполнение определения апелляционного суда, в материалы дела представлена заверенная выписка с расчетного счета, согласно которой суммы по платежным поручениям, представленным в материалы дела, списаны со счета налогоплательщика.

По определению суда налоговым органом в материалы дела, в настоящем заседании, представлена выписка со счета общества "Омегабаланс", открытого в ОАО ИКБ "ПЕТРОФФ-БАНК"г.Москва, за период с 24 августа 2004 года по 31 января 2006 года на 34 листах.

Согласно представленной выписке, денежные средства, перечисленные налогоплательщиком - обществом "Нидан-Соки"- поступили на расчетный счет общества "Омегабаланс" (листы выписки 29-31), с указанием оснований (договор N 39 от 01.07.05.) и назначения платежа - за перевозки и упаковочный материал.

Налогоплательщиком в материалы дела в настоящем заседании представлены акты о приемке товаров, согласно которым в период с 02 ноября 2005 года по 26 ноября 2005 года общество "Нидан-Соки" приняло от общества "Омегабаланс" товары, в соответствии с товарными накладными.

На основании изложенного апелляционный суд считает установленным факт поставки обществом "Омегабаланс" товара в адрес общества "Нидан-Соки"; факт оплаты поставленного товара и оплаты перевозки товара, факт перечисления денежных средств с расчетного счета налогоплательщика на расчетный счет поставщика, с указанием оснований оплаты.

Не принимаются апелляционным судом возражения налогового органа относительно данного поставщика, касающиеся обстоятельств регистрации общества, смены руководителей, их образования, приостановления операций по расчетному счету в ноябре 2005 года. Налоговый орган не представил доказательств того, что налогоплательщику были известны возможные недобросовестные действия контрагента; подписание первичных документов со стороны поставщика лицом, статус которого не установлен налоговым органом в ходе проверки (Герасимов Е.П.), не может являться доказательством неправомерных действий, допускаемых обществом - поставщиком; наличие только среднего образования у учредителя общества не может расцениваться, как препятствие для занятия предпринимательской деятельностью.

Наличие определенных противоречий в регистрации общества "Омегабаланс" имеет место и подтверждается регистрационным делом (которое ведет налоговый орган), представленным суду на обозрение. Однако, такие противоречия сами по себе не могут иметь отношения к предпринимательской деятельности общества "Нидан-Соки", обратное налоговым органом не доказано.

Как следует из договора N 010905/012 от 01 сентября 2005 года (т.д. 3., л.д. 128-132) общество с ограниченной ответственностью "Компания Уорлд Трейд" в лице генерального директора Шубина И.С. и общество "Нидан Соки" в лице генерального директора Яновского А.В. договорились о поставке компонентов для производства пищевой продукции - концентратов для производства соков, нектаров, сокосодержащих напитков.

Согласно приложению N 1, приложению N 2, приложениям NN 1/1-1/5 от 01 сентября 2005 года (т.д. 3., л.д. 133-140), стороны договорились об ассортименте, ценах, ориентировочных сроках поставки.

В материалы дела представлены счета - фактуры, товарные накладные в обоснование поставленного товара - сокового концентрата (т.д. 5., л.д.50-81).

Как следует из представленных товарных накладных, товар поставлялся как в филиал "Новосибирский" общества "Нидан Соки", так и в адрес непосредственно общества по адресу Московская область, город Котельники.

В материалы дела в настоящем заседании налогоплательщиком представлены акты о приеме товара по адресу Московская область, город Котельники, 1-й Покровский проезд, дом 2; представлены приходные ордера, складские справки в подтверждение оприходования товара на складе филиала "Новосибирский". При этом, согласно указанных документов, способ доставки товара - автомобильный транспорт, разгрузка механизированная.

Налоговым органом в материалы дела в настоящем заседании представлена выписка по операциям на счете, открытом обществом "Компания Уорлд Трейд" в ОАО "Московский кредитный банк".

Апелляционным судом исследована представленная выписка, установлено, что счет N 40702810600050000166 открыт обществом 06 февраля 2002 года, Последние операции по счету отражены по состоянию на 13 марта 2003 года.

Апелляционным судом установлено, что налоговым органом представлена выписка со счета, не задействованного в расчетах между налогоплательщиком и поставщиком в спорном периоде. Как следует из платежных поручений, представленных в материалы дела (т.д. 5, л.д. 81-99), банк плательщика - ЗАО "РАЙФФАЙЗЕНБАНК Австрия" г.Москва, банк получателя - АКБ "Инбанкпродукт" ОАО г.Москва, счет N 40702810100000001233. По указанному счету налоговый орган выписку в материалы дела не представляет.

Налогоплательщиком, согласно определению суда, на обозрение представлены подлинники платежных поручений в подтверждение оплаты, произведенной обществу "Компания Уорлд Трейд". Кроме этого, по определению суда в материалы дела в настоящем судебном заседании представлены выписки со счета, открытого в ЗАО "РАЙФФАЙЗЕНБАНК Австрия" г.Москва. Согласно представленной выписке, оплата за поставленный товар со счета налогоплательщика произведена.

По определению суда налоговым органом апелляционному суду на обозрение представлено регистрационное дело налогоплательщика - общества с ограниченной ответственностью "Компания Уорлд Трейд".

В представленном регистрационном деле отсутствуют первичные документы, послужившие основанием для регистрации общества с ограниченной ответственностью "Компания Уорлд Трейд". Наиболее ранний документ, имеющийся в регистрационном деле - это решение N 2 от 31 мая 2006 года, которым единственный учредитель - Шубин Иван Сергеевич - вносит изменения в сведения о паспортных данных генерального директора и учредителя ООО "Компания Уорлд Трейд" Шубина Ивана Сергеевича. При этом, в данные о регистрации общества вносятся изменения относительно паспорта 46 03 743197, выданного Электростальским ОВД Московской области 17 декабря 2002 года к/п 502-043, с внесением данных о регистрации гражданина по адресу РФ, 144001, Московская область, город Электросталь, улица Октябрьская, дом 31, квартира 15.

В регистрационном деле отсутствуют первичные документы, на основании которых в Единый государственный реестр внесена запись о регистрации общества 31 мая 2001 года, в связи с чем невозможно установить лицо, зарегистрировавшее общество, а также обстоятельства передачи прав Шубину И.С. Налоговый орган по данному фактическому обстоятельству пояснения не представляет.

После внесения изменений относительно паспортных данных Шубина И.С. по решению о государственной регистрации N 138045 от 05 июня 2006 года, в материалы регистрационного дела представлено решение N 3 от 11 июля 2006 года.

Как следует из решения от 11 июля 2006 года, Шубин И.С., единственный учредитель общества решил продать свою долю в уставном капитале ООО "Компания Уорлд Трейд" в размере 10 000 рублей, уволить генерального директора общества - Шубина И.С. и назначить на должность генерального директора общества Богомазову Анну Геннадиевну.

Апелляционный суд обращает внимание на то, что договор купли-продажи доли представлен в регистрационном деле неполным (1 страница), без подписей сторон.

В регистрационном деле имеется расписка от 11 июля 2006 года, согласно которой Межрайонная инспекция N 46 по городу Москве - регистрирующий орган - получила от Шубина И.С. первичные документы в обоснование вносимых изменений относительно передачи доли, прав на юридическое лицо, также смены руководителя, о чем вынесено решение о государственной регистрации от 17 июля 2006 года N 185943.

В регистрационном деле представлены листы учета выдачи бланков свидетельств о государственной регистрации юридических лиц. Согласно листу учета свидетельство за номером 77 009422700 выдано 19 июля 2006 года на основании решения о государственной регистрации N 185943 от 17 июля 2006 года, что подтверждается материалами регистрационного дела.

Одновременно с этим в регистрационном деле представлен лист учета выдачи бланка свидетельства о государственной регистрации юридического лица за иным номером -77 09422701. Свидетельство за указанным номером также выдано 19 июля 2006 года. При этом основанием выдачи указано решение регистрирующего органа от 17 июля 2006 года за номером 185941, которое в регистрационном деле отсутствует.

В материалах регистрационного дела представлено решение N 5 от 18 января 2007 года, согласно которому единственный учредитель (участник) общества Богомазова А.Г. решила уволить генерального директора Богомазову А.Г., назначить на должность генерального директора Шубина И.С.

Документы на указанные изменения в регистрирующий орган представил, согласно расписке, Шубин И.С. Межрайонной инспекцией ФНС РФ N 46 по городу Москве вынесено решение о государственной регистрации общества от 24 января 2007 года N 18205. Свидетельство N 77 09816815, выданное 30 января 2007 года на основании указанного решения регистрирующего органа, получил Коршунов Павел Викторович, действующий по доверенности, оформленной Шубиным И.С. 29 января 2007 года.

Впоследствии изменения внесены в части редакции Устава общества, на основании решения N 7 от 27 февраля 2007 года, подписанного учредителем Богомазовой А.Г. Также внесены изменения по решению N 6 от 27 февраля 2007 года в части наименования общества, с изменением буквы "э" на "е". Изменения зарегистрированы решением о государственной регистрации от 06 марта 2007 года N 70689. Согласно листу учета выдачи бланка, представителю Коршунову П.В. выдано свидетельство N 77 010059468 от 07 марта 2007 года и свидетельство N 77 010059467 от 07 марта 2007 года на основании указанного решения регистрирующего органа от 06 марта 2007 года.

Апелляционный суд обращает внимание, что документы, подаваемые Шубиным И.С. в регистрирующий орган, содержат указание на свидетельство нотариусами города Москвы подлинности подписи Шубина И.С.

Анализ регистрационного дела не позволяет апелляционному суду усомниться в полномочиях Шубина И.С. на подписание договора поставки N 010905/012 от 01 сентября 2005 года, подписание счетов - фактур, выставленных обществом "Компания Уорлд Трейд" за поставленный обществу "Нидан Соки" товаров. Действительно, первый документ в регистрационном деле, содержащий подпись Шубина - решение N 2 от 31 мая 2006 года. В то же время, решение общества от 31 мая 2006 года содержит указание на то, что Шубин Иван Сергеевич, вносящий изменения в учредительные документы в части собственных паспортных данных, является единственным учредителем и генеральным директором общества "Компания Уорлд Трэйд".

Налоговым органом не представлены документальные доказательства отсутствия полномочий у Шубина И.С., как генерального директора и единственного учредителя по состоянию на сентябрь - декабрь 2005 года.

То, что Шубин И.С. и Богомазова А.Г. в спорном периоде являлись учредителями ряда других организаций, само по себе не является основанием для отказа в возмещении НДС. Указывая на необоснованность подписи Панкратова А.В. в счетах - фактурах общества "Компания Уорлд Трейд", налоговый орган ссылается исключительно на то, что данное лицо не является работником данного предприятия, согласно протоколу допроса Шубина И.С.. Однако право подписи документа может быть предоставлено доверенному лицу, что налоговый орган не допускает.

При этом апелляционный суд обращает внимание на то, что в протоколе допроса Шубина И.С. от 23 ноября 2007 года (т.д. 17, л.д. 88-93) свидетель на вопрос налогового инспектора пояснил, что в обществе "Компания Уорлд трейд" "среднесписочная численность - 1 человек". Налоговый орган не уточнил вопрос относительно конкретных работников общества "Уорлд Трейд", тогда как среднесписочная численность работников - величина относительная, определяемая путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы, истекшие за период с начала год и деления полученной суммы на число месяцев работы организации за период с начала года. Следовательно, при таком ответе свидетеля Шубина И.С. невозможно сделать вывод, что Панкратов А.В. у него в обществе "Компания Уорлд Трейд" не работал.

На основании изложенного, оценки представленных первичных документов и сведений относительно общества с ограниченной ответственностью "Компания Уорлд Трейд" апелляционный суд считает установленным факт осуществления поставки товара, факт передачи и получения товара по договору N 010905/012 от 01 сентября 2005 года обществом "Компания Уорлд Трейд" в адрес общества "Нидан Соки", а также факт оплаты товара обществом "Нидан Соки" обществу "Компания Уорлд Трейд" путем безналичного перечисления со счета на счет.

Как следует из договора N С-7/05 от 01 августа 2005 года (т.д. 1, л.д. 73-76) общество "Торговый Дом Уорлд Трейд" в лице генерального директора Шубина И.С. и общество "Нидан Соки" в лице генерального директора Яновского А.В. договорились о поставке товара в количестве и в срок, определяемый дополнительными соглашениями.

В материалы дела представлены дополнительное соглашение N 1 от 01 августа 2005 года, дополнительное соглашение N 3 от 01 августа 2005 года, дополнительное соглашение N 4 от 01 декабря 2005 года, а также спецификации - приложения NN 1 и 2 к договору от 01 августа 2005 года (т.д. 1, л.д. 77-83). Согласно перечисленным документам, стороны договорились о сроках поставок, наименовании товара, единице измерения, количестве и стоимости.

В материалы настоящего дела представлены товарные накладные, счета - фактуры общества "Торговый Дом Уорлд Трейд" (т.д. 1, л.д.96-150, т.д. 2, л.д. 1-123), выставленные покупателю - обществу "Нидан Соки" за поставленный товар. Как следует из представленных товарных накладных, товар поставлен автомобильным транспортом по адресу Московская область, город Котельники, первый Покровский проезд, дом 2.

Со стороны грузоотправителя указанные документы подписаны Исаевой Н.В. При этом, апелляционный суд принимает во внимание представление налогоплательщиком письма - ответа общества "Торговый Дом Уорлд Трейд" и доверенности N 0000008 от 15 августа 2005 года на Исаеву Н.В. в надлежаще заверенной копии (т.д. 17, л.д. 40-41). Согласно доверенности, общество "Торговый Дом Уорлд Трейд" доверяет логистику Исаевой Наталии Владимировне подписание товарных накладных и счетов-фактур.

В материалы дела в настоящем судебном заседании представлены акты приемки товара от грузоотправителя - общества "Торговый Дом Уорлд Трейд" обществу "Нидан Соки" по адресу Московская область, город Котельники, Первый Покровский проезд, дом 2. в акте отражено, что поставка осуществлена автомобильным транспортом.

В материалы дела представлены платежные поручения в надлежаще заверенных копиях (т.д. 2, л.д. 124-150, т.д. 3, л.д. 1-14), согласно которым общество "Нидан Соки" в период с 05 декабря по 29 декабря 2005 года оплатило поставку упаковочного материала с расчетного счета в ЗАО "РАЙФФАЙЗЕНБАНК Австрия" г. Москва на счет общества "Торговый Дом Уорлд Трейд" в АКБ "Инбанкпродукт". В настоящем судебном заседании подлинные платежные поручения представлены суду на обозрение.

Налоговым органом в материалы дела в настоящем судебном заседании представлена выписка с расчетного счета общества "Торговый Дом Уорлд Трейд", открытого в АКБ "Инбанкпродукт", за период с 01 августа 2005 года по 31 декабря 2006 года. Согласно представленной выписке, перечисленные налогоплательщиком денежные средства поступили на счет поставщика упаковочного материала, по договору С-7/05 от 01 августа 2005 года.

По определению апелляционного суда налоговым органом представлено на обозрение регистрационное дело налогоплательщика - общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Уорлд Трейд". Представленное регистрационное дело состоит из свидетельства о государственной регистрации юридического лица от 24 декабря 2004 года, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе серии 77 N 006967217 от 24 декабря 2004 года, заявления генерального директора Шубина от 28 марта 2005 года о внесении изменений в части уточнения адреса местонахождения общества, расписки должностного лица в получении документов по внесению изменений в ЕГРЮЛ от 06.04.05., решения о регистрации изменений от 07.04.05. N 33257, листа учета выдачи бланка свидетельства о государственной регистрации изменений от 12 апреля 2005 года.

Регистрационное дело не содержит первичных документов, послуживших основанием для принятия решения о регистрации общества, отсутствует устав, решение учредителей; отсутствуют сведения о назначении лиц на руководящие должности.

В материалы дела представлено решение N 1 от 17 декабря 2004 года (т.д. 10, л.д.1) о создании общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Уорлд Трейд". Данным решением учредители общества - Шубин И.С. и Панкратов А.В. - утвердили текст учредительного договора, утвердили устав общества, избрали генеральным директором общества Шубина И.С.

В материалы дела представлено свидетельство серии 77 N 005901152 от 08 апреля 2005 года о постановке на учет в налоговом органе общества "Торговый Дом Уорлд Трейд" (т.д. 9, л.д. 142), устав общества (т.д. 9, л.д. 143-152). Как следует из представленных документов, устав общества утвержден решением участников от 17 декабря 2004 года. В уставе содержатся подписи участников общества - Шубина И.С., Панкратова А.В.

На основании анализа перечисленных документов, сведений, апелляционный суд считает установленным факт заключения договора N С-7/05 от 01 августа 2005 года, факт поставки товара (упаковки) автомобильным транспортом по адресу Московская область, город Котельники, Первый Покровский проезд, дом 2; факт оплаты выставленных счетов - фактур по платежным поручениям, через расчетный счет общества "Нидан Соки" на расчетный счет поставщика "Торговый Дом Уорлд Трейд".

Апелляционным судом не принимаются возражения налогового органа относительно регистрации указанного поставщика по адресу, где зарегистрированы еще более двадцати организаций; исчисления к уплате в бюджет 13 719 рублей при обороте денежных средств в марте 2006 года более 145 000 000 рублей.

Регистрация по адресу, где зарегистрированы еще более двадцати организаций, произведена налоговым органом, не усмотревшем в данном факте нарушения действующего законодательства; при этом само по себе данное обстоятельство не является достаточным основанием для отказа в возмещении НДС по заявлению налогоплательщика.

Оборот предприятия не является доказательством получения НДС, подлежащего уплате в бюджет, поскольку в данном случае может иметь место как по уплате так и по возмещению налога; налоговым органом не представлены какие-либо доказательства нарушения обществом "Торговый Дом Уорлд Трейд" действующего налогового (или иного) законодательства с участием общества "Нидан Соки".

Также не принимается возражение налогового органа, основанное на факте учреждения Панкратовым А.В. еще десяти, кроме общества "Торговый Дом Уорлд Трейд", организаций, поскольку такое действие не противоречит действующему законодательству.

Также не принимается возражение налогового органа об отсутствии в Инспекции ФНС N 43 по городу Москве сведений об открытии обществом "Торговый Дом Уорлд Трейд" расчетного счета за период с момента регистрации до марта 2007 года: представленное из Инспекции ФНС N 43 по городу Москве регистрационное дело не содержит не только сведений об открытии счетов, но и других обязательных сведений- которые налоговый орган обязан получать от заявителя - учредителя общества при оформлении регистрации налогоплательщика, а также при производстве иных, последующих действий. Данное фактическое обстоятельство позволяет усомниться в надлежащем исполнении обязанностей должностными лицами налогового органа, исполнении этих обязанностей в соответствии с законом. Состояние регистрационного дела не дает права налоговому органу ссылаться на непредставление каких-либо документов налогоплательщиком.

Не принимается возражение налогового органа относительно несоответствия подписей на ряде первичных документов общества "Торговый Дом Уорлд Трейд", представленных в материалы дела: апелляционному суду не вменены права экспертного учреждения, соответствующие ходатайства представителями налогового органа не заявлялись.

В материалы дела представлен договор N 010905/014 от 01 сентября 2005 года (т.д. 10, л.д.2-4 ), согласно которому общество с ограниченной ответственностью "Флорина Фрут" в лице генерального директора Сычева И.Н. и общество "Нидан Соки" в лице генерального директора Яновского А.В. договорились о поставке сырья (производство Иран), согласно спецификации. В материалы дела представлены приложение N 1 от 01 сентября 2005 года (т.д. 10, л.д.5), приложение N 2 (спецификация качества - т.д. 10, л.д. 6). В материалы дела также представлены товарные накладные, акты о приемке товара, счета - фактуры (т.д. 10, л.д. 7-18). Согласно указанным документам, общество "Флорина Фрут" автомобильным транспортом поставило обществу "Нидан Соки" по адресу Московская область, город Котельники, Первый Покровский проезд, дом 2, сок виноградный концентрированный красный, производства Иран. Оплата за концентрат произведена с расчетного счета общества "Нидан Соки" на расчетный счет общества "Флорина Фрут" в ЗАО АКБ "Центрокредит" г.Москва. Банк "Центрокредит" письмом от 23 апреля 2004 года подтверждает открытие указанному обществу накопительного счета (т.д. 10, л.д.22).

Согласно акту сверки расчетов (т.д. 10, л.д. 19), по состоянию на 05 декабря 2005 года общество "Нидан Соки" должно обществу "Флорина Фрут" 92 179,44 долларов США, что исполнено по платежным поручениям от 23, 28 и 29 декабря 2005 года.

В материалы дела представлен устав общества "Флорина Фрут" (т.д. 10, л.д. 23-37) и решение учредителя общества Сычева И.Н. от 23 апреля 2003 года (т.д. 10, л.д. 38). Как следует из решения, Сычев И.Н. принял решение о создании указанного общества с назначением генеральным директором Сычева И.Н.

Анализ представленных документов позволяет апелляционному суду сделать вывод об установлении факта заключения договора поставки, его исполнении обеими сторонами.

Не принимаются возражения налогового органа в части общества "Флорина Фрут", сводящиеся исключительно к тому, что налоговым органом подвергается сомнению подпись Сычева И.Н. на ряде документов, представленных в материалы дела: договорах, счетах-фактурах, товарных накладных в сравнении с подписью на уставе и решении учредителя.

Апелляционный суд не вправе проводить визуальную оценку графических надписей; налоговым органом ходатайство о проведении графологической экспертизы не заявлялось. Также налоговым органом необоснованно не допускается возможность подписания первичных документов по доверенности.

На основании изложенного, апелляционным судом установлены факты поставки товаров обществами "Омегабаланс", "Компания Уорлд Трейд", "Торговый Дом Уорлд Трейд", "Флорина Фрут"; установлены факты получения товара, доставленного автомобильным транспортом обществу "Нидан Соки" по адресам в Московской области и городе Новосибирске; факт оплаты полученного товара с НДС; факт получения денежных средств обществами - поставщиками на собственные счета в банках.

Апелляционным судом перепроверены размеры перечисленных денежных средств по платежным поручениям налогоплательщика, выпискам с расчетных счетов налогоплательщика и поставщиков. Размер суммы, с которой исчислен НДС в заявленной по строке 380 декларации (т.д. 1, л.д. 65) подтвержден. Следовательно, обоснованность заявленного вычета за декабрь 2005 года в размере 93 927 602 рубля, как оплаченного поставщикам в стоимости товара, подтверждается материалами настоящего дела.

На основании изложенного апелляционный суд полагает обоснованным и законным вывод суда первой инстанции об обоснованности заявления налогоплательщиком в декларации за декабрь 2005 года НДС в размере 93 927 602 рубля, как подлежащего вычету.

Также апелляционным судом расценивается, как обоснованный и законный, вывод суда первой инстанции о неосновательном исчислении обществом "Нидан Соки" ставки 10 % со стоимости произведенной и реализованной продукции, как детского питания.

Налогоплательщик, в обоснование применения ставки 10 процентов к произведенной и реализованной продукции, указывает на получение упаковки, сырья для производства соковой продукции; указывает на возможность производства сока силами изготовителей - обществами "Нидан - Экофрукт" Новосибирск, "Нидан-Гросс" Котельники как сока для неограниченного круга потребителей, так и детского питания, с учетом наличия производственных и технологических возможностей.

Налогоплательщик в качестве основания обжалования решения суда первой инстанции, представляет в материалы дела доказательства получения сырья - концентратов сока от своих поставщиков, сертификаты на концентраты, сертификаты на готовую соковую продукцию, документальные доказательства моек оборудования (т.д. 9, л.д. 1-90); представляет программу производственного контроля (т.д. 9, л.д. 91-98), аттестат аккредитации испытательной лаборатории общества "Нидан-Гросс", протоколы расширенных испытаний концентратов (т.д. 10, л.д. 102-143), иные разрешительные документы в подтверждение наличия возможностей для изготовления сока для детей всех возрастов.

Однако, апелляционным судом принимается во внимание следующее.

Статьей 1 Федерального закона N 29-ФЗ от 02 января 2000 года "О качестве и безопасности пищевых продуктов" установлено, что продуктами детского питания являются предназначенные для питания детей в возрасте до 14 лет и отвечающие физиологическим потребностям детского организма пищевые продукты.

Санитарными правилами 2.3.2. 1940-05, введенными в действие Постановлением N 3 от 19 января 2005 года, установлены понятия: дети раннего возраста - от рождения до 3 лет; дети дошкольного возраста - дети в возрасте от 3 до 6 лет; дети школьного возраста - дети в возрасте от 6 до 14 лет.

Продуктами детского питания являются пищевые продукты, предназначенные для питания детей в возрасте до 14 лет и отвечающие физиологическим потребностям детского организма, в том числе продукты детского питания для детей раннего возраста - пищевые продукты детского питания, предназначенные для питания детей в возрасте от рождения до 3 лет, состав и свойства которых должны соответствовать их возрастным физиологическим особенностям, обеспечивать эффективную усвояемость и не должны причинять вред здоровью ребенка.

Продуктами детского питания для детей дошкольного (с 3 до 6 лет) и школьного (от 6 до 14 лет) возраста являются пищевые продукты, предназначенные для питания детей указанных возрастных групп, которые отличаются от аналогичных продуктов массового потребления использованием для их изготовления сырья более высокого качества, пониженным содержанием соли и жира, ограниченным содержанием пищевых добавок, отсутствием жгучих специй, и отвечают повышенным требованиям к показателям безопасности в соответствии с санитарно-эпидемиологическими правилами и нормативами СанПиН 2.3.2.1078-01 "Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов" (Постановление Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 14.11.2001 N 36, зарегистрированное Минюстом России 22.03.2002, регистрационный N 3326).

При этом, пищевая ценность продуктов детского питания - совокупность свойств пищевых продуктов, при наличии которых удовлетворяются физиологические потребности детского организма в необходимых веществах и энергии. Качество продуктов детского питания - это совокупность характеристик пищевых продуктов, способных удовлетворять потребности детского организма в пище при обычных условиях их использования.

Таким образом, действующими Санитарными правилами установлены повышенные требования к продуктам детского питания, в том числе - сокам, изготавливаемым для детей всех возрастов. Одновременно с этим особые требования оговорены в отношении детского питания для детей до трех лет. Это, в свою очередь, не позволяет применять для готовой продукции определение "для детей с двух лет" (что указано налогоплательщиком на упаковке), поскольку возможно смешение двух различных возрастных категорий с различными требованиями - для детей до трех лет и для детского питания всех возрастных категорий. При этом указанное разделение, по мнению апелляционного суда, необходимо, поскольку детское питание, определенное для всех возрастных категорий не может быть допустимо для детей до трех лет (с учетом особых требований), детское питание для детей до трех лет допустимо для всех возрастных категорий, поскольку безусловно допустимо по качеству и не может причинить вреда.

Указанными Санитарными правилами также установлено понятие безопасности продуктов детского питания - состояния обоснованной уверенности в том, что пищевые продукты при обычных условиях их использования не являются вредными и не представляют опасности для здоровья нынешнего и будущих поколений.

Пунктом 2.2. Правил установлено, что продукты детского питания и их компоненты должны соответствовать гигиеническим нормативам безопасности и пищевой ценности продуктов детского питания, установленным санитарно-эпидемиологическими правилами и нормативами СанПиН 2.3.2.1078-01 "Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов".

Пунктом 3.2. Правил установлено, что производство продуктов детского питания осуществляется при наличии санитарно-эпидемиологического заключения на производство продуктов детского питания; программ производственного контроля, утвержденных и согласованных в соответствии с санитарными правилами; технических документов, согласованных в установленном порядке.

Налогоплательщиком в материалы дела представлены доказательства наличия таких заключений и программ производственного контроля, а также технических документов, согласованных в установленном порядке.

В то же время, апелляционный суд обращает внимание на то, что пунктом 4.1. Правил установлено, что сырье, используемое в производстве продуктов детского питания, должно соответствовать требованиям санитарно-эпидемиологических правил и нормативов СанПиН 2.3.2.1078-01 "Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов".

Пунктом 4.2. Правил установлено, что при производстве продуктов детского питания для детей раннего возраста не используются соки концентрированные, полученные диффузионным способом.

Согласно понятию, используемому в технологическом процессе, диффузионный сок - это сок, полученный путем извлечения питьевой водой экстрактивных веществ из свежих фруктов или сухих фруктов одного вида, сок которых не может быть получен механическим способом. Диффузионный способ может быть сконцентрирован и затем восстановлен питьевой водой.

Концентрированный сок - это сок, изготовленный удалением путем физического воздействия части содержащейся в нем воды с целью увеличения содержания растворимых сухих веществ не менее, чем в два раза по сравнению с содержанием растворимых сухих веществ в восстановленном соке соответствующего наименования.

При этом, в производстве концентрированного сока может быть применена диффузия конденсатом вторичных паров экстрактивных веществ измельченных фруктов или овощей, при условии, что жидкий продукт диффузии смешивается с данным соком внутрипоточно до его концентрирования.

Восстановленным соком называется сок, изготовленный из концентрированного сока ("Специальный технический регламент о соках и соковой продукции").

Таким образом, указанными Санитарными правилами прямо запрещено использование в производстве продуктов детского питания для детей раннего возраста соки концентрированные, полученные диффузионным способом.

Как следует из документов и сведений, представленных налогоплательщиком в материалы настоящего дела, соковая продукция, в том числе и указанная как для детей в возрасте с 2-х и 3-х лет (упаковка, т.д. 10, л.д. 56,57) произведена с использованием концентрата соков.

Однако в материалы дела не представлены какие-либо доказательства того, что использованные в производстве продукции концентраты соков изготовлены не диффузионным способом.

Санитарными правилами N 2.3.2.1078-01, утвержденными Постановлением Министерства здравоохранения РФ N 36 от 14 ноября 2001 года и зарегистрированными в Минюсте 22 марта 2002 года за номером 3326, установлено, что индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие деятельность по изготовлению и обороту пищевых продуктов, оказанию услуг в сфере розничной торговли пищевыми продуктами и сфере общественного питания, обязаны предоставлять покупателям или потребителям, а также органам государственного надзора и контроля полную и достоверную информацию о качестве и безопасности пищевых продуктов, соблюдении требований нормативных документов при изготовлении и обороте пищевых продуктов и оказании услуг в сфере розничной торговли и общественного питания (пункт 2.17).

Пунктом 2.18. Правил установлено, что для отдельных видов пищевых продуктов ( в том числе продукты детского питания ) указываются:

- область применения, наименование ингредиентов, рекомендации по использованию, применению, при необходимости, противопоказания к их использованию.

При этом пунктом 2.24 Правил установлено, что на каждую партию пищевого продукта оформляется удостоверение качества.

Согласно Приложению 3 к Санитарным правилам 2.3.2. 1078-01 установлены гигиенические требования безопасности и пищевой ценности продуктов детского питания

Статьей 11 Федерального закона N 52-ФЗ от 30 марта 1999 года "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" установлено, что юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны выполнять требования санитарного законодательства, а также постановлений, предписаний и санитарно-эпидемиологических заключений осуществляющих государственный санитарно-эпидемиологический надзор должностных лиц; обеспечивать безопасность для здоровья человека выполняемых работ и оказываемых услуг, а также продукции производственно-технического назначения, пищевых продуктов и товаров для личных и бытовых нужд при их производстве, транспортировке, хранении, реализации населению.

Также в статье 11 Закона установлено, что при осуществлении деятельности необходимо осуществлять производственный контроль, в том числе посредством проведения лабораторных исследований и испытаний, за соблюдением санитарных правил и проведением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий при выполнении работ и оказании услуг, а также при производстве, транспортировке, хранении и реализации продукции.

Статьей указанного Закона установлено, продукция, ввозимая на территорию Российской Федерации и предназначенная для реализации населению, а также для применения (использования) в промышленности, допускается к ввозу на территорию Российской Федерации при наличии санитарно-эпидемиологического заключения о соответствии ее санитарным правилам. Обязательства о выполнении требований санитарного законодательства к продукции, ввозимой на территорию Российской Федерации, гарантии соблюдения санитарных правил при поставке каждой партии такой продукции являются существенным условием договоров (контрактов) поставок такой продукции.

Статьей 18 Федерального закона N 29-ФЗ от 02 января 2000 года установлено, что пищевые продукты должны быть расфасованы и упакованы такими способами, которые позволяют обеспечить сохранение качества и безопасность при их хранении, перевозках и реализации. Пунктом 3 указанной статьи установлено, что на этикетках или ярлыках либо листках-вкладышах упакованных пищевых продуктов кроме информации, состав которой определяется законодательством Российской Федерации о защите прав потребителей, с учетом видов пищевых продуктов должна быть указана информация на русском языке о пищевой ценности (калорийности, содержании белков, жиров, углеводов, витаминов, макро- и микроэлементов); о назначении и об условиях применения (в отношении продуктов детского питания, продуктов диетического питания и биологически активных добавок); о способах и об условиях изготовления готовых блюд (в отношении концентратов и полуфабрикатов пищевых продуктов); об условиях хранения (в отношении пищевых продуктов, для которых установлены требования к условиям их хранения); о дате изготовления и дате упаковки пищевых продуктов.

Апелляционный суд обращает внимание на то, что соки фруктовые, соки концентрированные являются скоропортящимся грузом, согласно Общим правилам перевозок грузов автомобильным транспортом (утвержденным Минтрансом РСФСР 30.07.1971, с изменениями на 21.05.2007). При этом для обозначенных грузов в зимний период при понижении температуры наружного воздуха ниже указанной, перевозка в автомобилях - рефрижераторах без подогрева не допускается. Указанными Общими правилами установлено ведение листа контрольных проверок температуры груза и воздуха в кузове авторефрижератора при перевозке скоропортящегося груза.

На основании параграфа 4 раздела 6 Общих правил перевозок грузов автомобильным транспортом, утвержденных Минавтотрансом РСФСР от 30.07.71., обязательными реквизитами товарно-транспортных накладных на перевозку грузов автомобильным транспортом являются, в том числе, количество, вес перевозимого груза, способ определения веса (взвешивание, по трафарету, стандарту, обмеру).

Грузоотправитель и грузополучатель несут ответственность за все последствия неправильности, неточности или неполноты сведений, указанных ими в товарно-транспортной накладной. В соответствии с параграфом 5 раздела 13 Правил температура скоропортящихся грузов и температура в кузове авторефрижератора, прибывшего под погрузку, а также температура в кузове авторефрижератора, прибывшего в адрес грузополучателя, должна отмечаться соответственно грузоотправителем и грузополучателем в листе контрольных проверок температуры грузов и в кузове авторефрижератора и в товарно-транспортной накладной.

Аналогичные требования установлены Правилами перевозок железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов, утвержденными Приказом МПС России N 37 от 18.06.2003., зарегистрированными в Минюсте РФ 19 июня 2003 года за номером 4762.

На основании изложенного, апелляционный суд обращает внимание на то, что обществом "Нидан Соки", при получении концентратов сока от поставщиков не получены необходимые документы в подтверждение того, что полученное сырье изготовлено не диффузионным способом (использование которого при изготовлении детского питания прямо запрещено); не получены от поставщиков и не представлены в материалы дела доказательства того, что импортное сырье, полученное от поставщиков, по своему составу возможно для использования в изготовлении детского питания.

При этом ссылка налогоплательщика на указание в сертификатах на соответствие требованиям СанПиН 2.3.2. 1078-01 не может расцениваться, как достаточная, поскольку указанные Санитарные правила содержат требования безопасности и пищевой ценности не только в отношении детского питания, а в отношении всех продуктов питания, в том числе и "взрослого", для которого установлены иные, менее строгие требования.

Кроме этого, апелляционный суд обращает внимание на то, что сертификаты соответствия на готовую продукцию, также представленные налогоплательщиком в материалы настоящего дела (т.д. 5, л.д.105-118) содержат указание на их действительность при соблюдении условий хранения.

Как следует из доказательств, представленных в материалы дела, сырье поставлялось транспортом поставщиков, в связи с чем налогоплательщик не в состоянии достоверно подтвердить - как именно осуществлялась поставка, с соблюдением необходимых условий к транспортировке скоропортящихся грузов или нет.

Из представленных в материалы дела актов приемки товара невозможно установить - каким именно транспортом осуществлена поставка, несмотря на то, что такая поставка должна осуществляться исключительно в рефрижераторах, с соблюдением особого температурного режима.

Товарно-транспортные накладные в материалы дела представлены, однако они не содержат необходимых и достаточных указаний, на основании которых возможно определить качество товара, переданного поставщиками покупателю - обществу "Нидан Соки" для перевозки груза, а также соблюдение ответчиком предусмотренного для данного вида грузов температурного режима.

В материалы дела представлены результаты лабораторных исследований как сырья, так и соковой продукции.

Однако, учитывая, что налогоплательщиком не представлены доказательства ведения раздельного учета продукции для всех возрастных групп и для различных категорий детей (что отражено в протоколе судебного заседания, страница 4 протокола от 23 января 2008 года), у апелляционного суда отсутствуют основания для вывода о том, что продукция, обозначенная, как детское питание, действительно прошла надлежащий контроль. При этом апелляционный суд учитывает, что налогоплательщиком в дополнении к пояснениям N 2 (т.д.10, л.д. 69-81) указано на странице 12 о необходимых требованиях к ведению раздельного учета. Однако представленные пояснения по данному вопросу носят теоретический характер и не подтверждаются первичными документами и фактическими обстоятельствами, установленными апелляционным судом в заседании по настоящему делу.

Кроме этого, апелляционный суд обращает внимание на следующее.

В материалы дела, в качестве доказательства сертификации приобретенного сырья, представлены сертификаты (т.д.5, л.д. 114-147) соответствия на концентраты соков.

На вопрос апелляционного суда в настоящем заседании представители налогоплательщика затруднились представить пояснения - от кого, по каким именно поставкам представлены сертификаты, к какому из поставщиков какой сертификат имеет отношение.

Апелляционный суд обращает внимание на то, что ни один из представленных сертификатов не содержит отметок, штампов, позволяющих сделать вывод об участии поставщиков общества "НиданСоки" к сертифицированному товару: часть сертификатов содержит штампы иных организаций, не поставщиков общества "Нидан Соки"- "Гамма Фуд ЛТД", "Фалкон Трейдинг", "Атолл", "Оксформа".

Указанное свидетельствует о том, что в поставке сырья участвовали и иные поставщики - перепродавцы, что, в свою очередь, не позволяет сделать вывод о соблюдении всеми поставщиками условий, установленных Санитарными правилами при транспортировке, хранении скоропортящегося сырья, заявленного в изготовлении продуктов детского питания.

Также следует обратить внимание на то, что в материалы дела представлены протоколы результатов микробиологического исследования концентратов Нидан на следующее сырье: яблоко Иран, вишня Польша, томат Китай, вишня Бельгия, абрикос Китай, яблоко Украина, грасный грейпрут Израиль, абрикос Узбекистан, яблоко Молдова, вишня Германия, яблоко Аргентина, яблоко Китай, ананас Индонезия, красный виноград Иран, мультифрут Нидерланды, апельсин Бразилия.

В то же время, как следует из представленных сертификатов на сырье, таковые представлены на иную продукцию, не совпадающую по категориям, производителям и названиям товара. Так, например, сертификат соответствия N РОСС DE.ДЕО1.В22844, выданный на продукцию из Германии (т.д. 5, л.д. 125-127) по приложению N 1, выдан на сырье по двадцати позициям, в то время, как лабораторные исследования сырья из Германии проведены только в отношении вишневого концентрата. Сертификат N РОСС GR/FZ 86/F09682 выдан на концентрированный апельсиновый сок, изготовитель Греция (т.д. 5, л.д. 132), однако данная продукция лабораторный контроль не проходила. Также представлено санитарно-эпидемиологическое заключение на концентрат ананасового сока производства ЮАР - на данную продукцию также не представлены доказательства проведения лабораторных исследований.

Изложенное позволяет апелляционному суду сделать вывод о недоказанности факта соблюдения качества поставляемого сырья и, как следствие, недоказанности обоснованности использования в изготовлении продукции, обозначаемой налогоплательщиком, как детское питание.

Таким образом, апелляционным судом установлено, что налогоплательщиком не доказано соблюдение условий по качеству сырья, по соблюдению необходимых условий транспортировки и хранения сырья и готовой продукции, не доказано наличие раздельного учета как сырья, так и готовой продукции, следовательно, не доказана обоснованность применения ставки 10% к производимой продукции в указанных в декларации за декабрь 2005 года размерах.

На основании изложенного, решение арбитражного суда Московской области оценивается, как обоснованное и законное. Безусловные основания для его отмены в порядке пункта 4 статьи 270 АПК РФ отсутствуют.

Руководствуясь статьями 266,267, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Московской области от 12 октября 2007 года по делу N А41-К2-20561/06 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Нидан -Соки" - без удовлетворения.

Председательствующий

И.В. Чалбышева

Судьи

Д.Д. Александров В.Г. Гагарина