Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2008 г. N 10АП-901/2008

г. Москва

08 мая 2008 г.

Дело N А41-К2-11326/07

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 мая 2008 года,

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мордкиной Л.М.,

судей Александрова Д.Д., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сыроежкиной М.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Нанаев А.С. - представитель, доверенность МО-4N 7704377 от 18.02.2008г.; Албина Н.А. - представитель, доверенность МО-4N 7704572 от 31.03.2008г.,

от ответчика: Сомин В.П. - госналогинспектор юридического отдела, доверенность МО-N 10-13/3513 от 06.11.2007г.; Мурзаева Л.Г. - главный налоговый инспектор отдела выездных проверок, доверенность N 05-13/0362 от 08.02.2008г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИП Рубцова Ю.Н. на решение Арбитражного суда Московской области от 12 февраля 2008 г. по делу N А41-К2-11326/07, принятое судьей Адарченко С.А., по иску (заявлению) ИП Рубцова Ю.Н. к ИФНС России по г.Ногинску Московской области о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Рубцов Юрий Николаевич обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Инспекции ФНС России по г.Ногинску Московской области о признании недействительным решения N 183 от 09.03.2007г. в части привлечения к ответственности в виде штрафа в сумме 91304 руб. (п.1.1), в сумме 22222 руб. за непредставление налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2006 г. (п.1.3.), в части привлечения к ответственности в виде штрафа в сумме 290 833 руб. (п.1.4.) за непредставление налоговой декларации в срок более 180 дней, а также пунктов 3 и 4 резолютивной части решения налогового органа.

Решением суда от 12 февраля 2008 г. по делу N А41-К2-11326/07 в удовлетворении заявленных требованиях отказано.

В апелляционном суде, индивидуальным предпринимателем Рубцовым Ю.Н. заявлен отказ от требований в части признания недействительным решения Инспекции ФНС России по г. Ногинску Московской области в части пунктов 1.2; 2, пункта 3а) в части взыскания штрафа в сумме 38 руб., пункта 3б) в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 192 руб., пункта 3в) в части начисления пени по НДФЛ в сумме 421 руб.

Рассмотрев отказ от требований в вышеуказанной части и установив, что данный отказ не нарушает права и законные интересы других лиц, апелляционный суд принимает отказ предпринимателя Рубцова Ю.Н. от требований в части признания недействительным решения Инспекции ФНС России по г. Ногинску Московской области в части пунктов 1.2; 2, пункта 3а) в части взыскания штрафа в сумме 38 руб., пункта 3б) в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 192 руб., пункта 3в) в части начисления пени по НДФЛ в сумме 421 руб.

Законность и обоснованность решения проверяются по апелляционной жалобе индивидуального предпринимателя Рубцова Ю.Н., в которой он просит решение суда отменить, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

В обоснование своих доводов предприниматель ссылается на статью 346.26 НК РФ в соответствии, с которой система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе, не имеющие стационарной торговой площади.

Подобное условие применения данной системы налогообложения в отношении розничной торговли позволяет рассматривать ее как направленную на налогообложение в сфере торговли товарами или оказания услуг для конечного потребления.

В соответствии с Законом Московской области "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в Московской области" от 27.11.2002г. N 136/2002-ОЗ, налогоплательщик в проверяемом периоде являлся плательщиком единого налога на вмененный доход.

В связи с чем, предпринимателем в силу законодательной обязанности применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход к такому виду осуществляемой им в 2003 г. деятельности, как реализация бытовых электроприборов физическим лицам за наличный расчет, а также в кредит, поскольку вышеуказанная деятельность, является розничной торговлей - продажей товаров конечному потребителю.

Также налогоплательщик считает, что поскольку законодательство четко устанавливает для разных видов систем налогообложения индивидуальные элементы налогообложения, при решении вопроса об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения, в случае превышения суммы доходов налогоплательщика 15 миллионов рублей учитываются только доходы, полученные от деятельности, облагаемой единым налогом при упрощенной системе налогообложения. Доходы, полученные налогоплательщиком от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, не могут служить критерием в целях ограничения размера доходов, полученных от деятельности, облагаемой единым налогом при упрощенной системе налогообложения. В 2005 г. доход от деятельности, связанной с упрощенной системой налогообложения, по итогам налогового периода составил 3709118 руб.

Поскольку заявитель в 2003 г. - 2006 г. не являлся плательщиком НДФЛ, ЕСН и НДС, отсутствует событие налогового правонарушения в виде неуплаты вышеуказанных налогов в сумме 648067 руб., и, следовательно, основания для привлечения к налоговой ответственности.

Кроме того, истек срок давности привлечения к ответственности, установленный ст.113 НК РФ, за неуплату НДФЛ и ЕСН за 2003 г.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает подлежащим отмене решение суда первой инстанции.

Материалами дела установлено: на основании акта выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя Рубцова Юрия Николаевича по вопросу соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2003г. по 31.12.2005г., по вопросам начисления и перечисления НДС с 01. 01.2003г. по 30.09.2006г., налога на доходы физических лиц как с налогового агента с 01.01.2003г. по 01.11.2006г., заместителем начальника Инспекции ФНС России по г.Ногинску Московской области принято решение N 183 от 09.03.2007г. о привлечении индивидуального предпринимателя к налоговой ответственности.

Как установлено актом выездной налоговой поверки в 2003 г. предприниматель осуществлял деятельность по реализации бытовых электроприборов, как за наличный расчет, так и по безналичному расчету, по ремонту радио и телеаппаратуры, по предоставлению фото - услуг и услуг по оплате сотовой связи и находился на системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Помимо вышеназванной деятельности предприниматель сдавал в аренду нежилое помещение, применяя к данному виду деятельности общую систему налогообложения

Реализация бытовых электроприборов осуществлялась предпринимателем физическим лицам за наличный расчет, а также в кредит. В качестве физического показателя при расчете единого налога на вмененный доход предпринимателем использовался физический показатель площадь торгового зала согласно правоустанавливающим документам. По товарам, оформленным в кредит, оплата производилась по безналичному расчету

По мнению налоговой службы, среди закрытого перечня видов деятельности, установленных п.2ст.346.26 НК РФ в отношении которых может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, розничной торговли по безналичному расчету не значится. В связи с чем, налогоплательщик должен исчислять и уплачивать налоги и сборы в отношении данного вида деятельности в соответствии с общим режимом налогообложения.

Оспариваемым решением налоговый орган на основании банковских перечислений за 2003 г. доначислил предпринимателю доход по общей системе налогообложения в сумме 930734.36 руб. и с этой суммы исчислил налог на доходы физических лиц с учетом подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ в сумме 27083 руб., ЕСН в сумме 26517 руб., НДС в сумме 186146 руб., на данные суммы начислены пени, а также налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по ст.122 НК РФ.

Апелляционный суд считает неправомерным включение полученных через банк денежных средств от продажи электроприборов физическим лицам с использованием кредитных договоров в доход предпринимателя, облагаемый по общей системе налогообложения следующими налогами: НДФЛ, ЕСН и НДС.

В соответствии с п.1 ст.346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется на ряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложении, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Статьей 346.27 НК РФ определены основные понятия, используемые для целей применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

До 01.01.2004 г. розничная торговля определялась как торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Как установлено материалами дела, предприниматель в 2003 году осуществлял розничную торговлю бытовой техникой, в том числе: физическим лицам за наличный расчет и в кредит, оплата за который частично проводилась за наличный расчет, а оставшаяся сумма поступала на расчетный счет предпринимателя, открытый в ФКБ "Академический "Мастер - Банк" в рамках действия заключенных договоров (договор о сотрудничестве N 1304/03 от 09.10.2003г.).

Сумма, поступившая путем безналичного расчета, перечислялась банком "Хоум кредит энд Финанс Банк" за счет потребительских кредитов, предоставляемых покупателям указанным банком.

Таким образом, расчеты в смешанной форме происходили в рамках одной сделки - розничной продажи одного и того же товара.

Апелляционный суд считает, что такой расчет не может расцениваться, как осуществление двух видов предпринимательской деятельности, подпадающей под уплату ЕНВД и налогов по общей системе налогообложения.

Учитывая, что Министерством финансов РФ даны различные разъяснения по данному вопросу, которые свидетельствуют о неопределенности в нормах законодательства по вопросу отнесения розничной торговли с использованием смешанных форм расчетов (договоры кредита с физическими лицами) к деятельности, подпадающей под ЕНВД, суд, в соответствии с пунктом 7 статьи 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах трактует в пользу налогоплательщика.

В связи с изложенным, продажа электроприборов физическим лицам с использованием кредитных договоров относится к розничной торговле, в отношении которой применяется в обязательном порядке система налогообложения в виде ЕНВД.

Апелляционный суд считает правомерным доначисление налоговой службой налогов по общей системе налогообложения за 2003 г. в части товаров, реализованных налогоплательщиком юридическим лицам по безналичной форме расчетов, поскольку в вышеуказанном периоде, согласно действовавшей редакции статьи 346.27 НК РФ под понятие "розничной торговли" подпадала только торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, в связи с чем, доводы апелляционной жалобы в данной части, необоснованны.

Как следует из материалов дела, предприниматель в 2005 году осуществлял два вида деятельности: подпадающую под налогообложение единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности и единым налогом, уплачиваемым в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Основанием для доначисления сумм налогов за 2005 год, пеней и налоговых санкций послужили выводы инспекции о том, что предпринимателем утрачено право на применение УСН, так как доход, полученный налогоплательщиком от всех осуществляемых им видов деятельности, превысил 15 млн. руб. При определении размера дохода, полученного налогоплательщиком в спорном налоговом периоде, налоговым органом учтен доход, полученный как от осуществления деятельности, в отношении которой применялась упрощенная система налогообложения, так и от осуществления деятельности, подпадающей под налогообложения ЕНВД.

Оспариваемым решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление деклараций по налогу на доходы физических лиц за 2005 год в сумме 7 890 рублей, по ЕСН в сумме 6 071 рубль, по НДС за четвертый квартал 2005 года в сумме 186 108 рублей, за первый квартал 2006 года - 62 836 рублей, за второй квартал 2006 года - 26 119 рублей. Налогоплательщику предложено уплатить НДФЛ, ЕСН и НДС, а также пени по этим налогам.

Апелляционный суд, руководствуясь статьей 17, подпунктом 2 пункта 1 статьи 38, пунктом 4 статьи 346.13, статьями 346.14, 346.15, 346.27, 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, считает, что доходы, полученные налогоплательщиком от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход, не могут учитываться при определении предельного размера дохода, полученного от деятельности, облагаемой единым налогом по упрощенной системе налогообложения.

Согласно п.1 ст.346.11 Кодекса упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения (далее - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности), налога на имущество (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности) и единого социального налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц, уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности за налоговый период. Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации (п.3 ст.346.11 Кодекса).

В соответствии с п.1 ст.346.12 Кодекса налогоплательщиками единого налога признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на УСН и применяющие ее в порядке, установленном гл. 26.2 Кодекса.

Пунктом 4 названной статьи (в редакции, действовавшей в спорном периоде) установлено, что организации и индивидуальные предприниматели, переведенные в соответствии с гл.26.3 данного Кодекса на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по одному или нескольким видам предпринимательской деятельности, вправе применять упрощенную систему налогообложения в отношении иных осуществляемых ими видов предпринимательской деятельности.

При этом ограничения по размеру дохода от реализации, численности работников и стоимости основных средств и нематериальных активов, установленные указанной главой, по отношению к таким организациям и индивидуальным предпринимателям определяются исходя из всех осуществляемых ими видов деятельности.

В силу п.4 ст.346.13 Кодекса (в редакции, действовавшей в спорном периоде), если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 15 млн. руб., такой налогоплательщик считается перешедшим на общий режим налогообложения с начала того квартала, в котором было допущено это превышение.

Глава 26.3 Кодекса "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" не содержит понятия дохода как такового.

Пунктами 1 и 2 ст.346.29 Кодекса определено, что объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно ст.346.27 Кодекса вмененный доход - потенциально возможный доход налогоплательщика, рассчитываемый с учетом совокупности факторов, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

При этом следует иметь в виду, что в соответствии с п.7 ст.346.26 Кодекса налогоплательщики ЕНВД, к которым относятся как организации, так и индивидуальные предприниматели, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

В связи с этим возложение на налогоплательщика обязанности по учету доходов от видов деятельности, в отношении которых уплачивается ЕНВД, в целях определения лимита в 15 млн. руб., не превышая который предоставляется право применять УСН, прямо противоречит положениям гл.26.3 Кодекса "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности".

Вывод налогового органа о превышении налогоплательщиком дохода, установленного пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ и являющегося условием перехода с упрощенной системы налогообложения на общий режим налогообложения, является необоснованным.

Налогоплательщиком к акту выездной налоговой проверки были представлены разногласия с дополнительными документами, о чем имеется ссылка в оспариваемом решении налогового органа, а именно: агентский договор от 01.01.2005г. N НП-13, заключенный с ООО "Инвест Гранд", агентский договор от 01.01.2005г. N 23, заключенный с ООО "Квант"; акты сверки взаимных расчетов по состоянию на 01.01.2006г. по указанным договорам, накладные на передачу тора, платежные поручения, квитанции к приходным кассовым ордерам, отчеты об исполнении агентских договоров.

Кроме того, в решении налоговым органом признано правомерным включение в налоговую базу по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, сумм, поступивших налогоплательщику, в связи с исполнением им агентских договоров.

Из представленной, в судебном заседании расшифровки доходов за 2005 г. не усматривается превышение доходов налогоплательщика свыше 15 миллионов.

Кроме того, апелляционный суд считает, привлечение предпринимателя Рубцова Ю.Н. к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на доходы предпринимателя и ЕСН за 2003 г. незаконным, поскольку решение о привлечении к ответственности принято за пределами срока давности привлечения к ответственности, установленного статьей 113 НК РФ.

Срок давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения установлен статьей 113 НК РФ, в соответствии с п.1, которой лицо, не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли 3 года (срок давности).

В соответствии со статьями 216 и 240 НК РФ налоговым периодом по НДФЛ и по ЕСН признается календарный год.

Согласно пункту 4 статьи 109 Налогового кодекса РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения в случае истечения сроков давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

На основании вышеизложенного, и руководствуясь ст.ст.49, 150, 266, 268, п.п.2, 3 ст.269, п.3 ч.1 ст.270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 12 февраля 2008 г. по делу N А41-К2-11326/07 отменить.

Принять отказ Индивидуального предпринимателя Рубцова Юрия Николаевича от заявленных требований в части признания недействительным решения Инспекции ФНС России по г. Ногинску Московской области в части пунктов 1.2; 2, пункта 3а) в части взыскания штрафа в сумме 38 руб., пункта 3б) в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 192 руб., пункта 3в) в части начисления пени по НДФЛ в сумме 421 руб.

Производство по делу в этой части прекратить.

Признать недействительным решение Инспекции ФНС России по г. Ногинску Московской области N 183 от 09.03.2007г. в части п.1.1 в сумме 91304 руб.; п.1.3; п.1.4; п.3 в части предложения уплатить налог на доходы предпринимателя за 2003 г. в сумме 16821 руб., ЕСН ИП в Федеральный бюджет - 7872 руб., ЕСН ИП в ФФОМС - 50 руб., ЕСН ИП в ТФОМС - 2774 руб., ЕСН работников в Федеральный бюджет, ФСС, ФФОМС, ТФОМС в суммах - 2153 руб., 615 руб., 31 руб., 523 руб. соответственно, а также пени на данные суммы; в части доначисления налогов и пени за 2005 год; пункт 4.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований Индивидуальному предпринимателю Рубцову Ю.Н. отказать.

Председательствующий

Л.М. Мордкина

Судьи

Д.Д. Александров И.В. Чалбышева