Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2008 г. N 10АП-2271/2007

г. Москва

23 декабря 2008 г.

Дело N А41-К2-11078/06

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2008 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александрова Д.Д.,

судей Мордкиной Л.М., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Тумаркиной М.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Толчеева Д.Н., дов. от 17.05.2006 г., Клычкова Ю.С., дов. от 20.08.2008 г.,

от ответчика: Цветковой Ю.М., дов. от 22.09.2008 г. N 4,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Никонова Игоря Владимировича на решение Арбитражного суда Московской области от 16 октября 2008 г. по делу N А41-К2-11078/06, принятое судьей Дегтярь А.И., по заявлению индивидуального предпринимателя Никонова Игоря Владимировича к межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 1 по Московской области о признании частично недействительным решения от 03.05.2006 г. N 23/16,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Никонов Игорь Владимирович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Московской области к межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 1 по Московской области (далее - инспекция, налоговый орган) с заявлением, с учетом уточненных требований, принятых судом, о признании недействительным решения инспекции от 03.05.2006 г. N 23/16 в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налогов, в виде штрафа в общем размере 21299,02 руб., в том числе по НДС - 7459,20 руб., по налогу с продаж - 7473,60 руб., по НДФЛ - 3981,20 руб., по ЕСН - 2385,02 руб. (п. 1.1. решения), в части предложения уплатить вышеуказанные штрафные санкции, неуплаченные налоги в общей сумме 302954,17 руб., в том числе НДС - 134597 руб., налог с продаж - 122488 руб., НДФЛ - 19906 руб., ЕСН - 25963,17 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 171143,78 руб., в том числе пени по НДС - 81797,24 руб., пени по налогу с продаж - 74637,88 руб., пени по НДФЛ - 5299,77 руб., пени по ЕСН - 9401,98 руб. (п. 2.1 решения) (т. 2 л.д. 80).

Решением Арбитражного суда Московской области от 15.05.2007 г., оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2007 г. в удовлетворении заявленных требований отказано (т. 3 л.д. 82-84, 120-123).

Предприниматель, не согласившись с указанными судебными актами, обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просил их отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в указанной части, поскольку суды первой и апелляционной инстанций неполно исследовали обстоятельства и доказательства по делу, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.11.2007 г. кассационная жалобы предпринимателя удовлетворена в полном объеме, решение Арбитражного суда Московской области от 15.05.2007 г. и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2007 г. отменены в полном объеме; дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области (т. 3 л.д. 147-150).

При этом Федеральный арбитражный суд Московской области указал, что суды двух инстанций не исследовали вопрос о том, на какой системе налогообложения в спорный период находился предприниматель Никонов И.В., какие налоги он был обязан уплачивать; не выяснено, на какой системе налогообложения в спорный период работали предприниматели - аналогичные налогоплательщики, которые учитывались инспекцией для определения размера неуплаченных предпринимателем Никоновым И.В. налогов и пеней. Судами не исследовались доводы предпринимателя, касающиеся правомерности произведенного расчета суммы неуплаченных в 2002-2003 г.г. налогов на основе применения аналогичности налогоплательщиков. Не дана оценка произведенному расчету, основанному на налоговых декларациях трех предпринимателей, признанных инспекцией в качестве аналогичных по осуществляемой предпринимательской деятельности, с учетом того, что из налоговых деклараций не усматривается, что предприниматели - аналогичные налогоплательщики осуществляют свою деятельность только в пос. Быково, доходы и расходы этих предпринимателей - налогоплательщиков связаны исключительно с деятельностью, осуществляемой в данном населенном пункте и только в указанных торговых точках; в декларациях не указан ассортимент товаров, реализуемых данными предпринимателями - налогоплательщиками, в связи с чем вывод о правомерности определения инспекцией размера доначисленных налогов сделан на основе неполного исследования всех имеющих значение для правильного разрешения спора обстоятельств и доказательств.

Решением Арбитражного суда Московской области от 16 октября 2008 г. в удовлетворении заявленных требований предпринимателю отказано (т. 4 л.д. 40-42).

При этом суд первой инстанции исходил из того, что решение инспекции в оспариваемой части является законным и обоснованным, поскольку расчет налогов за период 2002-2003 г.г. был произведен инспекцией расчетным путем на основании имеющихся у инспекции данных о предпринимателе, а также данных о трех аналогичных налогоплательщиках. Указанные налогоплательщики были признаны аналогичными с учетом таких критериев как применение упрощенной системы налогообложения, статус налогоплательщика, место постановки на налоговый учет, местоположение магазина, площадь торгового зала, вид деятельности (ассортимент товаров). Предприниматель в нарушение ст. 65 АПК РФ не представил документальных и нормативно обоснованных доказательств отсутствия у указанных инспекцией налогоплательщиков критериев аналогичности. Также документально не доказан довод предпринимателя о произошедшем в середине марта 2004 г. пожаре, уничтожившем первичные документы.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель подал апелляционную жалобу, в которой просил его отменить, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

По мнению предпринимателя, не могла охватывать проверкой деятельность налогоплательщика за 2002 г., поскольку проверка фактически проводилась в 2006 г., а выездной налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки; Налоговым кодексом РФ инспекции не предоставлено право приостанавливать проведение проверки. Решение инспекции не соответствует положения ст. 101 НК РФ, поскольку в нем не указано, в соответствии с какими документами, налоговый орган установил размеры операций, доходов и расходов аналогичных налогоплательщиков. Расчет налогов, произведенный инспекцией на основании данных аналогичных налогоплательщиков, является необоснованным, поскольку инспекцией не доказаны критерии аналогичности, не представлены никакие первичные документы, подтверждающие, что аналогичные налогоплательщики осуществляют свою деятельность только в пос. Быково, доходы и расходы этих предпринимателей - налогоплательщиков связаны исключительно с деятельностью, осуществляемой в данном населенном пункте и только в указанных торговых точках; не представлены сведения об ассортименте товаров, реализуемых данными предпринимателями - налогоплательщиками. Инспекция не имела права определять размер налогов расчетным путем, поскольку документы, истребованные ею в ходе проверки, не могли быть представлены, в связи с уничтожением их пожаром, что подтверждается свидетельскими показаниями. Однако эти существенные обстоятельства не получили надлежащую оценку суда.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители предпринимателя поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, как незаконное и необоснованное.

Представитель инспекции возражал против доводов жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя - без удовлетворения.

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя предпринимателя и представителя инспекции, апелляционный суд полагает, что решение суда подлежит отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ с принятием нового судебного акта, поскольку выводы суда не соответствуют установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в период с 03.10.2005 г. по 11.02.2006 г. произведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2002 г. по 31.12.2004 г., по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 29.03.2006 г. N 57 (т. 1 л.д. 13-25).

На основании акта выездной налоговой проверки от 29.03.2006 г. N 57, руководителем инспекции вынесено решение от 03.05.2006 г. N 23/16, которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налогов, в виде штрафа в общем размере 21299,02 руб., в том числе по НДС - 7459,20 руб., по налогу с продаж - 7473,60 руб., по НДФЛ - 3981,20 руб., по ЕСН - 2385,02 руб., ему предложено уплатить вышеуказанные штрафные санкции, неуплаченные налоги в общей сумме 302954,17 руб., в том числе НДС - 134597 руб., налог с продаж - 122488 руб., НДФЛ - 19906 руб., ЕСН - 25963,17 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 171143,78 руб., в том числе пени по НДС - 81797,24 руб., пени по налогу с продаж - 74637,88 руб., пени по НДФЛ - 5299,77 руб., пени по ЕСН - 9401,98 руб., отказано в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения за 2002 г. в соответствии с п. 4 ст. 109 и ст. 113 НК РФ, в связи с истечением срока давности (т. 1 л.д. 9-12).

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужили выводы инспекции о неуплате предпринимателем в 2002-2003 г.г. налогов, в связи с непредставлением им документов для проверки. При этом, расчет доначисленных налогов и сборов был произведен на основании информации об аналогичных налогоплательщиках, определяемых на основании таких критериев, как: территориальная принадлежность, ассортимент, площадь торговых помещений и пр.

Признавая недействительным решение инспекции от 03.05.2006 г. N 23/16 в оспариваемой части, апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Выбор аналогичных налогоплательщиков в целях применения ст. 31 НК РФ осуществляется на основании критериев отраслевой принадлежности, конкретного вида деятельности, конкретной выручки, численности производственного персонала, местонахождения и других факторов.

В силу ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из оспариваемого решения усматривается, что инспекция осуществила подбор трех аналогичных ИП Никонову налогоплательщиков по следующим критериям: вид деятельности - розничная торговля в неспециализированных магазинах, преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями, месторасположение - поселки Раменского района Московской области, площадь торговых залов - около 165 кв.м. Иных критериев ни акт налоговой проверки, ни оспариваемое решение не содержат.

Из материалов дела следует, что предпринимателями, аналогичными ИП Никонову И.В., являются ИП Федутинова Л.П. и ИП Саморукова Г.В.

По данным инспекции в 2002 г. ИП Никонов осуществлял деятельность по патенту на применение упрощенной системы налогообложения, а в 2003 г. - находился на общей системе налогообложения, в то время как предприниматели-аналоги в 2002-2003 г. находились на упрощенной системе налогообложения, однако в 2003 г. инспекция производит расчет и доначисление налогов на основании данных предпринимателей, которые применяли иную систему налогообложения, отличную от традиционной системы применяемой ИП Никонов И.В.

ИП Федутинова Л.П., согласно представленным документам, в оспариваемый период времени осуществляла свою деятельность в пос. Ильинский Раменского района Московской области, ИП Саморукова - в пос. Ильинский Раменского района Московской области и пос. Кратово Раменского района Московской области, в то время как ИП Никонов осуществлял деятельность в пос. Быково Раменского района Московской области, то есть все магазины расположены в разных населенных пунктах, следовательно, инспекцией не доказана аналогичность месторасположения магазинов.

Кроме того, ИП Саморукова осуществляет свою деятельность в двух магазинах, в то время как ИП Никонов И.В. - в одном магазине, то есть фактически инспекцией были использованы данные не по трем аналогичным налогоплательщикам, а по двум, один из которых имеет два магазина.

При выборе предпринимателей, аналогичных предпринимателю Никонову И.В., их встречные проверки налоговым органом не проводились, первичные документы не истребовались, необходимые данные были получены только из налоговых деклараций. Налоговым органом в ходе выездной проверки не сравнивались предприниматели по ассортименту реализуемого товара, рынку сбыта и объемам реализации, по численности работников.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что налоговый орган при определении расчетным путем суммы налогов, подлежащей внесению в бюджет за 2002-2003 гг. индивидуальным предпринимателем Никоновым И.В., были нарушены положения п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ в части обеспечения подбора аналогичных налогоплательщиков (подобных, сходных или похожих) с заявителем налогоплательщиков, занимающихся тем же видом деятельности и имеющих примерно схожие количественные и качественные условия для ее осуществления.

Кроме того, оспариваемое решение вынесено инспекцией с существенным нарушением положений ст. 101 НК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 101 НК РФ (в ред. Федеральных законов от 09.07.1999 г. N 154-ФЗ, от 04.11.2005 г. N 137-ФЗ) в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

В силу п. 6 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

В оспариваемом решении инспекции в нарушение п. 3 ст. 101 НК РФ отсутствуют обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, отсутствуют ссылки на документы и иные сведения, подтверждают указанные обстоятельства.

Изучив в совокупности все представленные доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд полагает, что решение Арбитражного суда Московской области от 16 октября 2008 г. подлежит отмене с принятием нового решения об удовлетворении требований предпринимателя о признании недействительным решения инспекции от 03.05.2006 г. N 23/16 в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налогов, в виде штрафа в общем размере 21299,02 руб., в том числе по НДС - 7459,20 руб., по налогу с продаж - 7473,60 руб., по НДФЛ - 3981,20 руб., по ЕСН - 2385,02 руб., предложения уплатить неуплаченные налоги в общей сумме 302954,17 руб., в том числе НДС - 134597 руб., налог с продаж - 122488 руб., НДФЛ - 19906 руб., ЕСН - 25963,17 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 171143,78 руб., в том числе пени по НДС - 81797,24 руб., пени по налогу с продаж - 74637,88 руб., пени по НДФЛ - 5299,77 руб., пени по ЕСН - 9401,98 руб.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, п. 2 ст. 269, п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 16 октября 2008 г. Арбитражного суда Московской области по делу N А41-К2-11078/06 отменить.

Требования предпринимателя Никонова Игоря Владимировича удовлетворить, признать недействительным решение межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 1 по Московской области от 03.05.2006 г. N 23/16 в части привлечения его к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в общем размере 21299,02 руб., в том числе по НДС в размере 7459,2 руб., по налогу с продаж в размере 7473,6 руб., по НДФЛ в размере 3981,20 руб., по ЕСН в размере 2385,02 руб., доначисления налогов в общей сумме 302954,17 руб., в том числе по НДС в сумме 134597 руб., по налогу с продаж в сумме 122488 руб., по НДФЛ в сумме 19906 руб., по ЕСН в сумме 25963,17 руб., в части начисления пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 171143,78 руб., в том числе по НДС в сумме 81797,24 руб., пени по налогу с продаж в сумме 74637,88 руб., пени по НДФЛ в сумме 5299,77 руб., пени по ЕСН в сумме 9401,98 руб.

Возвратить предпринимателю Никонову Игорю Владимировичу излишне уплаченную госпошлину за подачу апелляционной жалобы по квитанции от 11.11.2008 г. N СБ 2580/0075 в размере 950 руб.

Председательствующий

Д.Д. Александров

Судьи

Л.М. Мордкина И.В. Чалбышева